代碼技術對傳統自由的挑戰與法律應對

鄭智航，雷海玲

山東大學 法學院，山東 青島 266237

數字化時代，人工智能技術的突破性發展與大數據的廣泛應用等技術革新將處于專業技術領域內的代碼推到世人面前。代碼作為一切計算機程序的執行指令，正隨著作為其呈現方式的信息產品的普及而對人們的現實生活產生巨大影響，開始解構并重塑作為現代社會根本價值之一的自由價值。網絡技術的普及看似正在拓寬人們自由發表意見的平臺、增加人們自由選擇的渠道、豐富人們自由行動的領域，而事實上，代碼正隱藏于程序的背后以潛在的危險方式解構自由，帶來深層次的人類社會的“自由危機”。在這種解構式的自由危機之下，現代社會的治理邏輯與法律制度如何轉向和應對，是必須予以正視的重要議題。

一、代碼技術對傳統自由的挑戰

隱藏于軟硬件背后的代碼正以其獨特的運行邏輯解構著現代社會中的自由根基，使得歷經兩百余年分化與更迭的自由主義再次遭遇理論與實踐層面的雙重危機。從本質上看，代碼不單單是一連串由0 和1 組成的簡單運算符號，其背后承載著對客觀世界施加重要影響的技術性“權力”。經由對程序的決定作用，代碼技術對傳統的自由價值產生重要影響。從理論維度看，代碼技術給傳統自由觀帶來的究竟是外部的價值對抗，還是內部的理論更新，有待進一步檢視；從實踐層面看，代碼技術在為自由權利提供新的助益的同時，也在不斷侵蝕與減損人們在現實社會中的自由。因此，應當重視數字時代代碼技術之于人類自由的危機與挑戰。

（一）代碼技術運行的基本邏輯

“代碼”是信息技術硬件和軟件的統稱。這一定義首先涉及兩種不同的編程方式，即面向底層的硬件編程和面向應用的軟件編程；其次關涉兩種不同的計算機語言，即編程語言和機器語言。編程語言在本質上是一種助記符，如C、C++、Java、Python 等，是一種程序員可讀的語言。它在編程活動中起到源代碼的作用，是軟件最初編寫時的版本。機器語言僅僅由位的模式0 和1 組成，是一種可以被計算機的中央處理器直接理解的計算機語言。編程的宗旨就是將編程語言和機器語言相連接，而這個中間橋梁就是編譯器。編譯器是一種專門的計算機程序，它將用編程語言編寫的源代碼轉換成機器碼，讓計算機處理器能夠讀取，如邏輯芯片。

代碼技術通過顯式指令和隱式指令兩種工作方式成為貫穿互聯網時代和人工智能時代的重要技術基礎。顯式指令依靠人類編寫代碼，明確規定計算機應該做什么，是傳統編程采用的主要形式，也是目前弱人工智能時代機器人執行任務的主要方式。它的標準工作流程是：先由程序員編寫源代碼，再經由編譯器轉譯，最后機器碼被存儲為一個可執行文件。當操作系統被另一個程序或用戶指示時，操作系統就會執行該文件。隱式指令是人工智能時代程序運行的另一重要推動力，其借助深度學習技術等新型算法，使機器能夠根據海量數據模型分析學習處理類似的數據，如虛擬新聞主播申?雅、虛擬偶像歌手洛天依等。需要指出的是，即使是隱式指令，機器人依然需要顯式編碼來引導它從數據中學習，并最終將數據簡化為機器能夠理解和執行的顯式指令。

代碼技術的運行過程并不純粹和安全，蘊含著不容忽視的技術性風險。一方面，這是代碼本身的特性使然。代碼具有不透明性、崩潰性、復雜性等技術性風險，不可避免地成為風險社會中的重要威脅因素。另一方面，代碼背后的人為操縱是技術風險發生發展的根本原因。此外，還應當注意代碼技術風險的最新演變趨勢。自學習和自編程技術逐漸興起，將來或許會出現能夠自主編寫算法的算法。這樣的超智能程序能夠重寫自己的代碼，人類單方面的輸入角色或許會發生改變。盡管目前還不清楚這種自我決定的機器人是否將超出人類的控制，但是這在一定程度上預示著人機關系和代碼的技術角色將發生不同于以往的改變。總體而言，人的參與仍然是程序運行中最核心和最重要的部分。

（二）代碼技術的“反自由”屬性

隨著信息技術在各個領域內的廣泛應用，代碼技術的影響力表現出了從虛擬空間向現實空間擴張的趨勢。在這個過程中，代碼技術對人類理性進行挑戰，消解著人類的主體性。事實上，代碼技術正在以某種隱秘的形式將世界的結構帶回“中世紀的蒙昧狀態”，從而破壞自由價值的基礎。代碼技術的負面影響破壞了啟蒙運動以來構成現代社會的那些基礎性原則，對傳統的自由價值形成了沖擊。

代碼的技術規則將使世界開始“返魅”，引發工具理性與人類理性的沖突。代碼技術特有的“黑盒”特征提供了天然的“保護傘”，造成一邊是愈來愈透明和被操控的個人，一邊是愈來愈隱蔽和操縱他人的技術控制者。一方面，代碼技術可以反映代碼編寫者、公司、平臺等特定個人或組織的利益訴求。從理論上說，代碼技術是沒有價值的中立產物，對每個人都適用同等的規則，但是人類的輸入卻難免隱含個人的價值偏向，從而影響到代碼輸出的結果。例如，黑客總是熱衷于通過獨創性的行為來彰顯他們的個性，黑客式的個性是一種對個人利益的追求［1］119-134。另一方面，代碼技術具有不可見性和不可解釋性，人們無法透過程序知悉代碼的內部世界。隨著深度學習算法等技術的迭代更新，即使是代碼的編寫者也無力應對這一窘境。代碼的內部結構迫使人們遵守某些既定的規則。與傳統規則不同的是，代碼不允許用戶違反這些規則。如果用戶不遵守網絡空間的規則，系統或服務將無法運行［2］208。例如，注冊QQ、微信、微博等社交軟件時，會被要求勾選隱私同意條款，如果不同意的話，將無法使用該軟件。于是，由人創造出來的虛擬世界正逐漸成為一個人之理性所不及而又反制于人的世界。至此，工具理性不但使得人越來越像機器，更有凌駕于人類理性之上的危險。虛擬世界對現實世界的控制越發強烈，現實世界的“返魅”就越發嚴重，現實世界就越發走向神秘化。

伴隨代碼技術工具理性的異化，世界的“祛魅”一旦被解構，建立在理性之上的人的主體性也就自然而然地陷入危機之中。在現代社會的語境之中，具有理性是人之所以成為主體的根本，人可以運用理性來判斷并了解事物。然而，代碼技術的發展使得法蘭克福學派的工具理性批判再一次成為現實，不論是海德格爾所述“技術根本不是人造的或人可以控制的工具”，還是艾呂爾所言技術指導人類生活，在數字時代都已不再是危言聳聽［3］238。人類不僅對其所發明的工具缺乏認知，甚至成為工具的分析對象，人們的生活不再全部由自己掌控［4］。盡管當前人們還得以在現實世界中保持著自身的主體地位，但隨著信息技術的不斷發展進步，計算機程序對現實世界的控制、現實世界對虛擬世界的依賴只會愈發加深。在虛擬世界中，數字弱勢群體逐漸喪失自身主體性的特征，如隱私的不斷暴露、知情權的不斷喪失、平等權的不斷消解、選擇權的不斷減少等現象，都是人的主體性在虛擬世界中被消解的信號。而一旦人的主體性被消解，人的自由這一建立在主體性和原子化個人假設之上的現代性價值也就隨之崩潰，代碼引發的自由危機就呈現出來了。

（三）代碼技術引致的自由危機

人類理性的有限性在代碼技術提供的確定性面前，實際上面臨著更大的不確定性危機。盡管人是有限理性而非絕對意志的產物，但是人的理性能力依然要求人應當能夠于多元價值和潛在的不確定性之中作出選擇［5］220。然而，以結果取向為終極目標的代碼技術卻大大忽略了人作為主體的這一基本能力。從表面上看，注重輸入與輸出的確定性的代碼技術，極大減輕了人類在做出決策的過程中所需面對的諸多不確定性因素的干擾。而實際上，不掌握技術的普通主體根本不懂代碼，也不知道確切的結論是如何得出的。雖然代碼技術在將社會生活中的不確定性因素轉變為確定性因素方面發揮重要作用，但與此同時也在代替人們做出選擇與決定，解構人的理性能力。換句話說，在代碼技術面前，人類不過是被分析和被計算的數據元素，從主體走向客體。隨著代碼技術控制力的崛起，人類的主體性地位不斷受到沖擊。

人們將生活在一個被設計而非自發演進的秩序之中［6］。層層編碼的數理邏輯開創了社會秩序的新型運行機制，雖然人類是這一過程的初始輸入者，但隨著數據和預測建模變得至關重要以及深度學習算法的普及，人類在這一過程中將不再被視為會思考、會感覺、會變化的生物。于是，人們曾引以為傲的選擇能力在這個強調數字計算的代碼世界中也逐漸被消解掉了。人們只能看到代碼讓他們看到的東西，進而限制人們接觸到相反的觀點和隨機而有用的信息，例如“過濾泡泡”“信息同溫層”等風險將逐漸消解人們接收信息和表達觀點的自由。為節約時間和人力而出現的機器語言，在最大化其運行速度和效率的同時，代碼也在最小化人類的知情權、參與權和決定權。即便是代碼背后的機構和人員，由于優化效率和謀利的需要，也不會過多考慮數據建模和分析可能帶來的社會影響。

代碼技術成為技術掌握者控制處于技術不利地位的主體的重要工具，于是人際交往過程中的理性因素日漸式微，代碼技術淪為權利義務失衡的各方相互傾軋與斗爭的工具。由于物理世界中的身體在場交往結構受到顛覆，代碼構造的比特化、符號化和格式化的交往空間導致主體的離散化和碎片化，強化了自由的對抗和沖突，削弱了交往中的理性因素。組織結構內部關系變得彌散化，人們更加看重自己身心的最高主權者地位，而忽視了群己權界的限制，最終導致人際關系的疏離。例如，eBay 拍賣網旨在通過建立一個鼓勵誠實交易的開放市場，使人們更容易通過網絡與陌生人做生意，但也同時引起了Furby 德國在線欺詐案件。密爾的“群己權界”觀為社會能合法施加于個人的權力限度框定了邊界，也即對個人行為干涉的唯一原則是傷害他人［7］89-137。可是，嵌入社會生活中的代碼卻打破了這一“極其簡單的原則”，解構了傳統的利益分配格局，同時重構了人際關系模式，不斷侵蝕個人的消極自由。個人自我身心的最高主權者地位受到挑戰，不僅面臨不同利益主體的無形掣肘，還要受到代碼技術侵吞個人自主決定權的威脅。即便不傷害他人，個人也并非完全能按照自己的意愿生活，因為代碼的設計邏輯正在建構新型的人機關系。代碼是可塑的，通常可以由各方為自己的利益而塑造，具有淪為侵犯他人權利工具之虞。

二、代碼技術限制自由的根源及其非正當性

有學者基于技術自治的合理性，主張代碼技術對于自由的限制亦具有一定程度的正當性，從而駁斥代碼技術具有“反自由”屬性的論斷，指出這一論斷會導致法律對特定技術做出一種預判式的否定性評價。例如，歐盟2020 年末頒布的《數字服務法》對言論自由設置了頗多的法律限制，如果這種限制是合理正當的，那么利用代碼技術對言論進行信息篩選看起來也并無不妥。事實上，如果真正理解了為自由設限的場景、原因與程序，就能夠參透這種論斷中所蘊含的危險的混淆。因為相比于國家法律，任何個人、平臺、公司等在欠缺法律授權的前提下利用代碼技術限制他人自由都嚴重欠缺合法性，這種“合法性”的缺失才是代碼技術“反自由”屬性的根源所在。所以，正確指出代碼技術的“反自由”屬性不僅不會導致預判式的否定性評價，反而是國家運用法律對代碼技術進行必要性規制的前提。

（一）代碼技術“反自由”背后的“規制”能力

有學者認為，代碼不僅是虛擬世界的“規制者”，同時也是現實世界的“規制者”［8］，這種“規制”能力實際是代碼技術限制自由的根源所在。從技術層面看，代碼技術透過其對計算機程序的決定性作用，在算法邏輯的指導下將其影響力施加于社會生活的物理空間之中。從實踐層面看，代碼技術借助現實社會政治、經濟、文化等活動對計算程序的依賴作用而嵌入整個社會生活的決策中去。例如，智能招聘、信貸評分、智能醫療、智慧司法等系統無不需要借助計算機程序中的代碼來實現。代碼技術正從線上逐漸走向線下，全方位地“侵入”人們生活的方方面面。代碼技術能夠同時影響到虛擬世界和物理世界，體現了其“規制者”身份的擴大。

代碼技術的“規制”能力是指代碼技術能夠在雙重空間之中發揮規則塑造作用。這一表述源于萊斯格對于網絡空間中代碼的描述［9］132-137，也即代碼扮演著定義網絡空間規則的“法律”角色。類似于斯科特所謂“規制治理”的觀點，即規制是一種多元主體共同參與的模式，既有行政性，也有社會性。從作用范圍看，代碼技術的“規制”能力不僅包括對于程序的決定作用，也涉及對于人類的影響作用。從運作機制看，代碼技術的“規制”能力遵循一種權力的思路，其在事實上具有了支配他人的強制力，能夠影響和控制他人的利益。這種技術性“權力”不僅加強了企業、平臺等私主體的力量，而且經由代碼的技術約束而間接加強了政府的權力。從實際影響看，代碼技術的“規制”能力形成了一種多重控制的結構，通過可供執行的技術指令多層級、多屬性、多角度地影響和干涉人類的切身利益。

代碼技術之所以具有“規制”能力，不僅因為代碼技術是虛擬世界中的“法律”這一技術地位，更重要的原因在于代碼本身的可規制屬性［9］38-88。根植于軟硬件之中的代碼是虛擬空間的塑造者，從計算機網絡世界延伸至機器人虛擬大腦內部。代碼不僅影響虛擬世界的運行，也控制人的行為［1］26-27。這種控制其實源于政府、商業機構、其他組織乃至個人的背后操控。例如，一名記者在Facebook上發布了一張記錄9歲越南女孩因在戰爭中倉皇逃命而來不及穿衣服的裸體照片，但隨后這張照片便被Facebook 刪除，原因是平臺中的過濾代碼將其診斷為色情圖片［10］。在這個案例中，平臺利用代碼的可規制屬性進行網絡審查，在審查的過程中代碼又成為一種規制他人自由的工具。

（二）代碼技術消解自由的“規制”邏輯

代碼技術的“規制”邏輯與自由價值息息相關，因為滿足代碼的要求是人們在網絡空間乃至現實生活中獲得更多自由的必要條件。二者之間這種錯綜復雜的關系，在某種程度上展現出一種二律背反的現象，正如弗洛里迪所擔憂的，“是更多的控制，還是更多的自由”［11］45。就代碼技術本身與自由價值的關系來看，代碼編寫越自由，人們在客觀世界中的自由就越陷入危機之中。就代碼技術之于自由價值的影響來看，一方面，代碼是社會中自由價值的促進者。在虛擬空間中，代碼幫助人們掙脫時空的束縛，促進了自由的泛化。在現實空間中，代碼將工具價值發揮到極致，幫助人們擺脫對物的依賴性以及克服人類理性的有限性。另一方面，代碼也是人們享有自由的巨大威脅者，人們在更大的自由機遇面前也面臨更大的不自由危機。因此，代碼技術的“規制”邏輯勢必會挑戰傳統自由價值的存在邏輯，導致虛擬世界中的法和現實世界中的法的二元對立。

這一現象產生的原因在于代碼技術所承載的利益訴求之間存在著矛盾和沖突。掌握先進代碼技術的公司、企業等成為網絡時代重新進行利益分配的主導性力量，普通的個體則在這場利益博弈中居于弱勢地位，個體的自由與權利逐漸陷入社會結構的夾縫之中。經由大型互聯網企業、平臺等的打造，代碼技術架構本身被植入效益優先的效率邏輯，對個體自由選擇的能力無形之中帶來制約與束縛。例如，微博上的新聞熱搜，很多新聞并不是因為其本身具有重要的價值，而是因為發布者與平臺方合作，以金錢的形式換取流量，從而決定人們所能看到的新聞排序。在代碼技術滲透到國家權力運作、社會經濟運行、人們日常生活等方方面面的今天，規制代碼技術的規則塑造功能對于維護人們社會生活的安全性和穩定性都大有裨益。

代碼技術的“規制”邏輯正在以一種社會事實的形式隱藏于國家的規范權力背后緩慢滲透、展開，必須運用法律的力量加以規訓和限制。代碼技術不應當成為公司、企業等入侵他人自由領域的保護傘。網絡時代，人們的生活難以脫離互聯網，而人的數字身份恰恰處在代碼與算法的約束之下。代碼技術已經不再是簡單的技術生產，代碼書寫的過程本身就已經是技術實踐與技術運用的過程，“技術無罪”“技術自由”顯然不能成為代碼技術侵害個人自由的辯護理由。國家與法律必須對代碼技術的“反自由”屬性做出反應，因為代碼技術正在突破“群己權界”。

（三）代碼技術限制主體自由的非正當性

代碼技術的“規制”邏輯是代碼技術“反自由”屬性的根源所系，而其之所以“反自由”的根本原因在于代碼的編寫者和創造者是以一種欠缺法律授權的方式為自由設置不合理的或者非法的限制。從現代法治的立場出發，自由是一種高位階的社會價值，對自由的限制必然存在嚴格的實質標準和形式性程序。盡管在數字社會中代碼從某種程度上具有了規則屬性，但絕無可能“合法”地與法律相類比而成為一種社會規范。混淆代碼技術與法律規則，甚至認為代碼技術終將取代法律成為一種新型規范的論調，存在著徹底消解現代性對個人的主體性預設而重新將社會投入“鐵的牢籠”的風險。

從形式上看，在現代社會中能夠對自由設定限制的只有法律，能夠將法律設定的限制加以實踐的只能是法律授權的對象，而絕不是代碼技術的掌控者。在西方宗教改革剔除了神權的絕對權威之后，任何試圖干涉和侵犯主體自由的“權威性主體”都必須經過合法性與正當性的論證，否則只能為“奧卡姆剃刀”原則所剔除［12］。啟蒙運動又進一步論證了國家法律為人的主體自由設限的正當性。在近代啟蒙思想家看來，可能侵害個體自由的國家權力是一種“惡”，但同時它也是一種“必要之惡”，因為唯有集合了個體讓渡出來的權利與自由而整合的“利維坦”才有可能避免社會陷入“自然狀態”的混亂之中。社會契約的方案解釋了一種在現代社會中限制個體自由的合法性手段，國家是個體權利和自由讓渡的結果，而作為“契約”之表現的法律則是個體意志的共同表達。因此，從形式上看，在一個現代社會中，能夠限制自由的主體只能是國家，而限制人的主體自由，只能通過法律以法治的形態進行。法律限制自由的“合法性”，來源于具有平等主體性的個體的讓渡、同意或意志表達，這是現代性的制度架構的核心精神之所在。代碼技術盡管刻畫了網絡世界的基本規則，但代碼躲藏于架構背后，其不透明性、單向性與法律的公開性、商談性存在著根本性的背反。將代碼與法律等同，認為代碼可以同等地作為限制個人之主體自由的手段與方式，無疑會將現代社會數百年來艱難確立其上的人之主體性平等和主體自由從事實上毀于一旦，這無疑是危險的。

從實質意義上看，在現代法治的標準之下，法律對自由的限制也同樣存在著邊界，也即“群己權界”，而代碼技術突破了這一邊界。早在古希臘時期，亞里士多德就認識到要真正貫徹法治就不能只在形式上強調對法律的普遍遵守，更重要的是人們所普遍遵守的法必須在實質意義上是一種“良善之法”。因而，即便是法律，也不能對自由這一現代社會中的高位階價值肆意設限，必須服從一定的實質性標準。事實上，西方自由主義早期密爾就道出了這一實質性標準，即法律限制個人主體自由的根本標準在于一個人在行使其自由時沒有侵害到他人的權利與自由［7］90。嚴復將On Liberty一書譯為《群己權界論》，正是抓住了自由之實質所在，這一“群己權界”在法律形成的商談中得以顯現。密爾之闡述的重要性在于，其不僅劃定了自由的邊界，還同時指明對自由限制的方式是一種事后限制。現代性預設了作為主體的人是理性的，因而法律通過設定制裁的方式劃定人的行為邊界。在現代社會中，人能夠保持主體自由正是在“行為自由，后果自負”的限制模式下才可能實現。然而，代碼技術對自由的限制則不然，代碼的編寫完全取決于個人的意志，關于“群己權界”的判斷容易為個人好惡所吞噬。一旦將代碼之規則與法律之規則相混淆，現代法治社會的民主向度也就為知識與技術的專斷所取代。更為嚴重的是，代碼技術可以打破“行為自由，后果自負”的基本框架，通過預判的方式使打破規則變為不可能，一種行為一旦為代碼技術所限制，就意味著無論在何種情況下，個人都無法從根本上突破這一限制。換言之，對自由的限制由事后的不利法律后果轉變為事前的預防性的監控和管制，這就意味著一旦承認這種事前管控的合法性，人們也就在事實上被投入福柯所言的“敞視式監獄”之中，同時人的主體性也就隨之喪失。

三、代碼技術對傳統治理邏輯的挑戰

由于代碼技術與人們的現實生活的聯系愈來愈密切，對于代碼技術的治理將成為未來社會治理需要關注的一個重要方面。然而，隨著傳統的自由價值在代碼技術面前遭遇解構式危機，既有的治理邏輯在規制代碼時不可避免地遭遇掣肘。存在于現實世界之中的權力邏輯、監管模式與治理結構，均會面臨不同程度的挑戰與沖擊。尤其是數字社會的來臨更加劇了不同治理邏輯之間的摩擦與對立。探究代碼技術引發的治理邏輯的內在變遷與現實困境，不僅有助于解決代碼引致的自由危機，也將進一步提升數字社會的治理能力。

（一）權力邏輯差異

互聯網的歷史是關于中心的消亡和網絡化時代個人力量覺醒的過程，在其中創建基礎設施的代碼架構發揮了至關重要的作用。代碼搭建了一個無邊界的世界共同體，促進了信息時代的來臨。在這一過程中，民族國家的重要性受到削弱。國家邊界遭遇瓦解，以出生地與血統決定的民族身份逐漸消失，全球化變得去轄域化。麻省理工學院媒體實驗室創辦人尼葛洛龐帝曾預示，未來將會形成一個去中心化、全球化、追求和諧和賦予權力的數字化社會［13］228。以代碼為基礎的技術性“權力”的崛起，使得支撐自由主義傳統的民族國家主權理論瀕臨瓦解。

代碼技術內在的自由本源在讓人類自由潰散的同時，也在不斷侵蝕加諸其上的傳統束縛。物理空間的地域性、不同國家主權的平等性和一國主權的絕對性是傳統國家主權的重要特征［14］，在這樣的國家主權理論中，政府占據主導地位，推行一種自上而下的管理模式。但是，在代碼世界中，權力具有扁平化和分散化的特征，政府并不是唯一的權力主體［15］。代碼世界本身的自由特質和政府規制的無力共同催生出一種“分權主義”的治理思路。分權主義邏輯認為代碼世界的規則是由每個網站或每個服務提供商制定的，而不是由地理上的主權決定的。代碼“權力”不再是中央集權式的閉環結構，而是類似于福柯筆下去中心化的網狀結構［16］39。

在此基礎上，還有一種觀點認為雖然國家邊界在代碼世界走向崩潰，但是國家權力并沒有下沉，只不過不再是直接的權力威脅，而是代之以權力距離的讓渡。德勒茲指出，代碼技術正在超越傳統的靜態法律規制角色，借助算法運算，傳統的權力規訓結構也在悄然發生更改，成為一種“軟生命政治”。代碼技術通過“遠距離政府”的視覺呈現，為人們營造了一種虛假的自由和滿足感。每個人都能與代碼直接交流與對話，看似保有絕對的自由，然而人們實際上時刻都在受到代碼背后政府、企業的調節與控制［17］。在這個意義上說，代碼技術并不是消滅了政府監管的手段，而是增加了政府的權力。

（二）監管模式沖突

目前，關于代碼技術規制的爭論早已超出代碼能否被規制的議題，討論的重點轉向如何監管代碼技術以及誰是監管者。隨著代碼技術“權力”的崛起和演進，以政府為中心的監管模式受到挑戰。由于虛擬的代碼空間與客觀的現實世界權力邏輯的差異性，政府和法律應用于代碼規制的權威性和有效性受到質疑。在很長一段時期里，代碼技術規制的爭議焦點在于是否“去國家化”和“去法律化”。很多技術的擁躉者認為政府無法利用法律充分規制代碼技術，即使法律與代碼技術的發展保持同步，法律的作用和效力也會受到限制。因此，關于代碼監管出現了自律式規制與他律式規制之爭。

這兩種爭議集中表現為“網絡自由主義”與“網絡家長主義”的二元論戰，以及在此二者基礎上演變而來的公私合作監管主義。網絡自由主義者反對政府監管和干預，主張代碼世界中的技術與網民自治原則［18］5-7。例如，為了解決網絡侵權問題，美國唱片工業協會（RIAA）自行展開調查以找到非法分享音樂者的IP 地址，從而確定犯罪者并直接起訴。而網絡家長主義者則堅持認為代碼與現實世界存在共通之處，代碼作為一種公共產品，離不開以政府和法律為基礎的公共利益監管［18］8-9。總體而言，這兩種觀點都存在不足之處。盡管與網絡家長主義相比，網絡自由主義更高效和靈活，卻存在濫用技術“權力”實施侵權行為的風險。雖然前述的例子中，RIAA 能夠成功鎖定犯罪分子，但卻存在侵犯他人隱私的危險，反映了私人監管的缺陷。面對這一爭議，公私合作共同監管等其他監管方式被提出作為治理代碼技術的替代方案。法律約束、商業公私伙伴關系、商業行為者無償參與等因素會促使非營利組織、商業組織、基層組織或個人等轉變為“準監管機構”，從而促成公私合作的監管模式。相較之下，公私合作的監管模式以其多元化特征更能適應復雜性的代碼規制，但在實踐中常常出現跨域協作的難題。

實際上，盡管政府和法律在規制代碼技術上存在諸多局限性，但是在實踐中完全沒有政府參與的自律式代碼規制不僅少見，而且通常行不通。正如萊斯格所述，政府和法律均有其存在的必要性［9］137-145。即使是自我規制，人們也可以看到政府在構建、塑造、促進自我規制方面的影響。即便一些自由主義者強烈反對政府利用法律法規干預代碼世界的發展，法律仍然在打擊網絡違法犯罪活動中發揮著重要作用。如何更好地發揮政府和法律的角色，如何更好地推動公私二元主體的協同監管，將是未來一段時期代碼技術法律規制必須予以回應的重要議題。由于代碼世界相對的匿名性、實體性的缺乏、內容數字化、環境可塑性、網絡的國際性等，代碼的法律監管尚有許多障礙需要破除。

（三）治理結構分歧

除了縱向上權力邏輯與監管模式的差異，代碼技術的治理在橫向上，即不同國家之間也存在分歧。代碼空間區別于傳統物理空間的一個顯著標志在于民族、國家界限的消亡，代碼之于自由價值的影響早已跨越時空，而成為國際性議題。伴隨第四次工業革命的到來，整個國際社會都被裹挾進來，越來越多的人正在成為數字時代的原住居民。所以，代碼治理從來都不是一個國家內部的事情。為此，應當立足不同國家之間代碼治理存在的分歧與出入，探究應對代碼之于傳統自由挑戰的國際共識。

國際上很多國家均已認識到公私合作監管模式的重要價值，但在具體的角色定位上存在認知上的差異。以美國為首的西方發達國家主張代碼治理的“多利益攸關者模式”，而以中國為代表的廣大發展中國家對于代碼治理則推崇“多邊主義模式”。在前一個模式中，政府與其他利益相關者之間是一種平等參與、共同協作的關系，甚至私營部門占據主導。這是一種自下而上、多中心、去權威化的治理模式。而在后一個模式中，政府對于代碼治理擁有絕對的主導權與話語權，其他利益相關者處于從屬和被支配的地位。這是一種自上而下、權威化、中心化的控制模式。由于技術能力差異和防范網絡主權受侵犯，處于技術弱勢地位的發展中國家不得不將主權平等確立為核心指導原則。這兩種模式的核心分歧在于“網絡主權”與“網絡自由”的對立。隨著網絡時代的深入發展以及分布式網絡架構的拓展，掌握技術的“社會權力”愈漸強大，傳統的多邊治理模式日漸暴露出諸多缺陷，從而產生向多利益相關者治理模式靠攏的趨勢。需要注意的是，時至今日，“多利益攸關者模式”仍是一個充滿爭議的概念，因為這一模式并沒有決定權力如何在政府、私營部門、民間社會組織等之間均衡分配［19］。

由此可以發現，“多利益攸關者模式”與“多邊主義模式”的關鍵區別在于政府在規制代碼技術時發揮的作用不同。以中美兩國為例，美國政府對于代碼技術采取分布式控制模式。一般來說，政府很少直接控制代碼架構，而是通過法律、法規、政策等影響其他參與者進行間接干預。例如，美國政府通過《數字千年版權法案》，賦予代表版權所有者利益的行為體以權力，影響網絡服務提供者和內容托管網站的行為。在中國，對于代碼的規制采取集中控制模式。國家幾乎控制著網絡架構的每一個決策點及其關鍵基礎，不允許出現任何偏離標準流程的行為。政府構建了一個復雜的社會技術框架來檢測不可接受的內容并強制刪除或修改，要求包括移動熱點在內的所有網絡服務提供者獲得許可并進行用戶注冊。具體到法律制度的設計上，中國現行規制代碼風險的法律法規多以管理為主，而對于相關主體的權利關注不夠，這就容易導致法律規制中的“重管制而輕權利”。

四、代碼技術引致自由危機的法律應對

將代碼本身作為一種技術治理手段已經受到越來越多學者的重視，但是針對代碼技術本身的風險如何進行規制卻在理論與實踐中遇冷。在代碼技術引起的眾多風險中，自由危機以其基礎性和緊迫性而成為一個不容忽視的重要議題。代碼技術的設計邏輯、決策邏輯和效率邏輯對傳統的自生自發的社會秩序、群己權界的限度、最小程度的消極自由都將形成挑戰。然而，既有的法律治理路徑在應對代碼引起的自由價值危機時卻面臨困境，如何探究新型治理路徑以化解危機是當前的迫切任務。

（一）主體性自由原則的重構

網絡時代，以代碼為中介的技術工具正緩慢消解著人的主體性，而作為主體性根本的自由原則首當其沖受到了挑戰。代碼技術深化并拓展了人們衣食住行的諸多向度，人們漸漸感覺到自己所作的一切選擇似乎皆可由代碼技術來完成，如酒店預訂、外賣訂餐、車票購買、健康檢查、環境監測，等等。在這前所未有的自由背后，隱藏著操縱和控制著人們自由的技術約束和外部利益。也就是說，人們所感受到的一切自由不過是虛假的自由，真實情況是人們的所有選擇都早已被規劃好。利用代碼技術，社會為了某種特定的利益正在塑造人們的需求和選擇。所以，如何重建捍衛人之主體性的自由原則，是應對代碼引致的自由危機的出發點與落腳點。

在西方學者看來，單向度的工業社會中的自由已不再能夠用傳統的經濟、政治和思想自由加以闡釋，現代的網絡社會同樣需要新的自由原則［20］3-16。從表現形式上看，新的自由原則表現為個體的真實需求與虛假需求的對立與沖突。個性化推薦、信息繭房、“過濾泡泡”、大數據殺熟等現象充斥于人們生活的方方面面，看似量身打造的服務實則在不斷引導、塑造、定制人們的欲望與需求。因此，人們不應當被虛假自由提供的滿足感所遮蔽，而是應該積極思考、挖掘、獲取真實的個性化需求和真正的自由。從實質根源上看，新的自由原則起源于不同利益的博弈以及與之相關的不平等事實。代碼引起的自由危機實際是一種權利危機，是技術優勢群體對于技術弱勢群體的利益侵害與減損。為此，在發揮代碼擴展人類自由這一工具作用的同時，也應該限制掌握技術優勢的群體為惡的機會。

從內涵上看，新的主體性自由原則應當蘊含著否定性和批判性的思維，逃離技術合理性的陷阱。新的自由原則需要破除對科技理性和“專家系統”的盲目迷信，要堅持法律理性與技術理性相結合。人們接受代碼的規訓而渾然不察，根本原因是對技術人員和專家的信任。在吉登斯看來，雖然人們無法驗證專家系統的專業知識，但卻信賴其可靠性［21］24-25。然而，這種信賴使人們忽略了代碼的不透明性和黑箱“體質”，遠離計算機知識匱乏的擔憂，在充滿自由危機的環境中保有十足的安全感。為了防止代碼淪為他人作惡的工具，必要和恰當的法律規制勢在必行。例如，有學者針對算法“權力”引起的自由問題，提出建立代碼與法律結合的雙重保護機制。通過法律使代碼合規化，讓代碼在追求效率的同時考慮自由、公平等價值［10］，這為新的自由價值的重構提供了良好的借鑒與指引。

（二）“權利獨語”范式的完善

代碼之所以對傳統自由觀造成挑戰，根本原因是人的因素，即各方主體權利義務失衡而對正常的自由秩序造成挑戰。從客觀上看，一方面，代碼技術解構了傳統自由價值所依托的客觀條件，或消解或重構了自由價值某些具體維度，使得不同主體出現認知偏差，形成權利義務的無序格局，威脅了自由價值的實現。另一方面，代碼技術的運用反映了各方參與主體的不同利益訴求，而既有的法律制度與治理模式并未很好地將這些訴求均衡地納入其保護框架之內，導致不同主體之間的自由沖突。因此，需要在既有的法律框架內進一步完善既存的權利義務分配格局。

從本質上看，權利義務失衡現象的發生根源在于現代社會權利制度中的“權利獨語”困境。現代社會以主體性作為重要支撐，強調個人主義、人與人之間的競爭和對抗以及不平等。權利主體在“物文主義”法律秩序和功利主義觀念的指引下，更多扮演著一種“理性的經濟人”角色，過于注重物而忽視了倫理價值［22］107-108。主體的個性化得到最大張揚的同時，也忽視了對他人的關懷與包容，甚至誘發一系列侵權行為的產生。代碼世界天然的匿名性和脫域性更是加劇了這種“原子化個人”和“權利獨語”局面的困境，人們漸漸模糊了權利與義務的界限，時常鉆代碼和法律的漏洞，將自己的利益“觸角”延伸至他人自由的領地之內。為了敦促各方更好地行使自己的權利和義務，就需要在法律的指引下破除“權利獨語”的困局。這也有助于人們遵循正確的倫理價值與原則，形成內心的道德確信，自發地減少權利失范行為。

為此，應當促使現代社會從“主體性”過渡到“主體間性”，即從獨語的主體性走向對話的主體性，從重視自我與孤立的主體性走向關注他者與交互的主體性［23］345-379。首先，交往理性強調關懷弱者。在代碼技術形塑的知識溝中，絕大多數網絡用戶均處于技術不利地位。為了彌補這種事實上的不平等所帶來的侵權風險，法律需要對普通網絡用戶的權利予以更多的關注與保障。其次，交往理性重視主體間的相互關系，注重對他人義務的承擔。代碼技術推動了一系列與之相關的充滿爭議性的新興權利的發生發展，如與信息篩選相關的決定權、選擇權、被遺忘權，等等。對于這部分新興的權利在理論與實踐中如何判定，就需要以交互的主體性作為判斷依據，即從主體雙方角度出發考量，而不是以一方的訴求為依據。最后，交往理性關注不同權利主體之間的對話、溝通與協商。在代碼引致的相關法律糾紛中，公司、企業、平臺或超級平臺等作為被告的例子愈來愈多，原告很容易在舉證質證過程中面臨掣肘，這就需要法律與制度致力于追求實現權利平等對話的目標［22］145-151。

（三）權力治理邏輯的革新

代碼賦權同樣也是網絡時代不容忽視的一種重要技術性力量，是算法、數據等形成影響力的重要基礎。面對代碼技術之于傳統治理邏輯的諸多挑戰，現代社會中的代碼治理必須適時做出調整和改進。如何定位政府角色、公權力與掌握代碼技術的私主體如何合作，是權力邏輯、監管模式和治理結構三者需要共同回答的問題。因此，代碼的法律治理也應當從這一角度入手，探究合適的應對策略。同時，面對代碼技術所承載的日益強大的技術性“權力”，明晰其屬性與內涵，對于代碼的法律規制來說不可忽略，這將為接下來如何監管權力提供理論基礎。

為了更好地規制因代碼技術產生的諸多侵害自由的事件，作為代碼技術掌握者的政府和企業應當協同共治。首先，應當改變自上而下的權力控制模式，承認并接受私主體擁有一定程度的技術控制權，從而促進公私不同主體更好地共同參與到代碼治理中來。在這一過程中，需要看到政府與法律規制代碼的局限性以及公司、企業、平臺等擁有的天然技術優勢，所以需要樹立“法律與技術二元共治”的治理理念［15］。不僅要充分發揮不同技術主體的優勢，用技術治理的有效性彌補法律治理的滯后性，也要妥善處理法律與代碼的知識分野，用法律的內在道德和外在約束指引代碼技術更好地造福人類。其次，應當注意到萊斯格提出的四種規制方式之間的區別，即作為“社會中介”的監管模式——法律、社群規范、市場與作為“環境”的監管模式——代碼之間的區別。代碼監管是一種“二級”或次級監管形式，不會也不能取代法律、規范和市場的“一級”或首要監管地位。雖然網絡空間的技術架構限制了法律和規范的影響并重塑了市場，但這并不意味著人們僅僅通過設計代碼架構就能夠實現治理目標［9］137-145。再次，應當看到政府和私主體在代碼治理中均發揮作用，應當根據不同的國情制定不同的策略。具體而言，美國等發達國家應當堅持公私主體的平等地位，這不僅具有深厚的歷史根源，也源于私營部門雄厚的技術實力［19］。私營部門的商業活動能夠對政府監管施加巨大的影響力。對于廣大發展中國家來說，基于網絡安全與國家主權的優先考慮，在不能絕對避免技術強國的干預與控制的情形下，堅持以政府為主導應當是目前階段的最優選擇。最后，由于代碼技術牽涉整個國際社會的安全與利益，因此除了縱向自下而上治理策略的改進與完善，橫向的國家間協作治理也不容忽視。無論技術強弱，在代碼面前都將面臨同樣的全球化風險。

就代碼技術本身的屬性來說，雖然其最初是由美國國防部資助的少數美國工程師和學者的研究工具，但經過技術不斷的迭代更新，代碼早已不再是客觀的技術，而成為技術掌握者實施監控與操縱的工具。例如，通常每臺接入網絡的電腦均有自己的IP 地址和賬號，以供特定情形下的分析與識別之需。在這個意義上來說，代碼形成的技術性“權力”類似于福柯筆下的“圓形監獄”，使人感覺到處于無時無刻的監控與規訓之中［24］150。可是，與致力于使人被馴服和形成內心震懾的規訓權力不同的是，在網絡中很多時候人們并不覺得自己會受到監視，甚至覺得自己是透明的，這就說明代碼技術不單單是為了馴服個體。從一系列網絡服務可以看出，代碼技術也是為了更好地服務個體，所以具有了“生命權力”的意味。同時，代碼技術對社會生活的控制力并非是基于標準規范的靜態規制，而是根據用戶的變化處于穩定的動態調整之中［17］。例如，人們上網瀏覽的數據不同，代碼技術就需要實時抓取并運算。因此，代碼“權力”其實是一種結合了規訓權力與生命權力的特征，而又具有新特質的新型“權力”。對于代碼技術性“權力”的監管，一方面要立足于傳統權力監管，另一方面要考慮代碼本身的技術特征，實施事前、事中、事后全方位的動態監管。

五、結語

在網絡時代，虛擬與現實這兩種生存樣態日益交叉融為一體，代碼逐漸滲透進人們生活的多個維度之中。表面上看代碼極大擴展了人類的自由空間，但實際上卻使人們日漸置身于一個被設計、被操控、被塑造的社會秩序之中。代碼技術具有消解人類理性和主體性的風險，加劇了工具理性與人類理性之間的矛盾，從而對人類自由產生深刻影響。人們在看似更大的自由面前，變得更加不自由了。然而，傳統的治理邏輯卻面臨權力邏輯、監管模式、治理結構等多方面的爭議和困境。為了更好地應對這一危機，傳統治理邏輯應當從三個方面進行改進。首先，應當重建蘊含著批判和否定思維的主體性自由原則，避免人類和社會的單向度危機。其次，面對以代碼為中介的人與人之間的矛盾，應當重拾哈貝馬斯的交往理性理論，緩和權利義務失衡的緊張關系。最后，代碼技術以其規制屬性而具有了“權力”的性質，針對這一新型“權力”，傳統的權力治理框架必須適時完善，才能更好地回應理論和實踐中的問題。總地來說，數字化時代的所有技術均是密切相關的，因此在研究中應當基于整體性的視角，而不是孤立地看各個技術如何治理。對于代碼問題的研究亦可以為其他技術問題的解決提供助力。現階段所有的技術，包括代碼、算法、數據、人工智能等，均不能脫離其工具屬性，風險成因的主要因素并非技術本身，而在于人。如何在彌補人類理性和工具理性不足的基礎上，促進二者更好地結合，是目前研究應當思考的主要向度。