控股股東的公司治理地位與法律規制機制

史潔瓊 付立新

編者按：本文作者所議的問題是我國現在所有股份公司都會面臨的問題。問題發生在股份公司內，而問題的根源則很大程度上是市場體系建設不完善所造成的相關法規的欠缺。人們在長期計劃經濟體制內，習慣于用一般法來對待公司法所面對的市場各類主體之間發生的經濟訴求沖突。不把在完全市場經濟體內已經成熟的《公司法》有效嫁接在我們的市場體系內，許多問題的解決方式都會流于“誰權力大誰說了算”的習慣作法，而“權力”則更多地會被引申為行政權力，而不是股權。希望研究股份公司管理和法規的學界專家和實踐者能為我們提供類似的案例，展示處理方法及效果。我刊將持續關注此論題，以便為日益龐大的股份公司隊伍的建設提供參考意見，并為今后的經濟立法提供鮮活的案例。

我國公司股權結構仍以股權集中型為常態，公司治理的主要矛盾是控股股東與公司、中小股東甚至債權人之間的利益失衡問題，這類利益沖突在上市公司及商業銀行經營中尤為突出。如以上市公司為例，其中影響力最大的兩個案例當為“寶萬之爭”及“康美藥業”案。在深圳萬科董事會決議案中，股東（還有實際控制人）之間為占據公司決策控制權進行法律比拼與較量;在康美藥業財務造假案中，控股股東利用自身控制地位在公司對外進行信息披露時披露虛假信息，導致大量投資人利益受損。面對這樣的問題，證監會也出臺諸多監管規范和細則以重點治理，僅就2015～2019年，證監會就共作出行政處罰決定600件，其中涉及大股東關聯交易的有35件，可見控股股東問題已在我國上市公司治理中泛濫。

以商業銀行為例，“明天系”股東憑借自身的控股股東地位，長期占用包商銀行的資金，損害包商銀行利益，導致包商銀行破產。雖然商業銀行領域內控股股東損害公司利益的案件數量不及上市公司，但由于商業銀行的利益主體范圍廣于上市公司，一旦出現前述問題，會導致大量存款人利益受損。因此，中國人民銀行及銀保監會從2004年起接連出臺了《商業銀行與內部人和股東關聯交易管理辦法》《商業銀行股權管理暫行辦法》《商業銀行公司治理指引》及《銀行保險機構大股東行為監管辦法（試行）》等一系列部門規章等約束商業銀行控股股東的行為。然而，雖然中國人民銀行、證監會以及銀保監會的部門規章在約束控股股東的行為方面起到了一定的作用，但由于缺乏統一的法律層面的規定，導致各部門規章之間相互“掣肘”，未能充分發揮應有效用。現行公司法律體系是以“董事會中心主義”為治理模式構筑的，其規制重點系內部人治理行為，關注核心是降低內部人代理成本，有關控股股東治理地位及行為規范的規定幾近空白。新一輪《公司法》修訂應當針對這一立法文本與現實需求相脫節的突出現象予以回應。在客觀審視控股股東的公司治理地位的基礎上，系統性建構以控股股東為核心的公司治理結構及治理機制，包括明確控股股東特殊權利機制和設置合理的規制機制，以突破當前公司治理的主要困境。

控股股東參與公司治理的現狀分析

控股股東是我國公司治理的主角

基于公司肇始源流、發展規模等因素，我國大部分公司的股權結構形態是股權集中型。我國眾多上市公司是國有企業改革的產物，因此股權結構也存在“國有股一股獨大”的特點。就占據我國公司數量大頭的有限責任公司及非上市股份有限公司而言，因存在普遍的熟人投資、家族投資等現象，私人控股或家族控股占比較高;就非上市的商業銀行而言，整體股權集中程度均較高，差異不大，其中外資銀行、股份制商業銀行、民營銀行的股權最為集中。在股權集中型形態中，控股股東儼然成為我國公司治理的主要角色，這與《公司法》的立法預期相去甚遠。

具體而言，根據學界普遍認同的最終決定權標準或獨立經營權標準，我國《公司法》將公司經營權賦予董事會及經營層，公司治理模式偏于董事會中心主義，主要目的是降低內部人管理產生的代理成本，規制對象主要是內部人。然而，公司治理實踐表明，我國當前公司運行中的重要治理主體是控股股東，并由其控制地位產生諸多利益失衡的問題，主要包括控股股東與中小股東、控股股東與公司之間的利益沖突。前者情形如不合理分配股利行為、股權收購中存在不當行為、未經同意或不正當的股權轉讓行為、偽造決議、增資、變更登記等行為;后者情形如未出資或抽逃出資、侵占或挪用公司財產、股東與公司同業競爭等行為。

此外，對于商業銀行而言，雖然前述中國人民銀行及銀保監會的部門規章對控股股東的控制行為進行了細化約束，但是前述規定的責任追究對象多為問題銀行，而缺乏對責任股東的責任追究或處罰力度不夠。由此，一方面，《公司法》的法律文本設計與我國公司治理的現實矛盾情景之間產生難以彌合的不適應問題;另一方面，現有部門規章缺乏對控股股東的強有力的處罰措施，后續應將立法規制視域轉向控股股東身上。

控股股東參與公司治理的模式

我國《公司法》未賦予股東直接參與經營管理的權利，也沒有明確控股股東區別于普通股東的特殊權利。然而，控股股東一般會通過以下兩種途徑控制公司，直接影響公司的經營管理。

其一，通過行使股東表決權直接參與公司治理。股東會作為公司最高權力機關，將通過股東會決議審查公司意志進而把控公司經營管理方向。但囿于股東會決策遵循資本多數決原則，控股股東可憑借高比例持股份額決定決議走向，使得資本多數決原則淪為控股股東控制公司、侵犯其他股東利益的合法工具。

其二，通過控制其他公司機關間接參與公司治理。《公司法》根據分權制衡原理設置四大公司機關，即股東會、董事會、監事會及經理層。表面上看，各類公司機關分權制衡，相互約束，但實際上，董事會、監事會以及經理的產生機制決定了他們成為控股股東代言人或執行者的地位，進而引致公司機關之間權力失衡。根據《公司法》第三十七條，董事和監事均由股東提名，而其中的大多數名額掌握在控股股東手中。經理雖然不是由股東會直接委任，但控股股東通過掌控董事會即可間接控制經理層。基于此，控股股東通過挾持董事、監事以及經理而間接控制或影響公司的經營管理，同時成為中國公司治理諸多疑難的癥結所在。

現行控股股東法律規制機制的缺陷分析

未明確控股股東治理地位及特殊權利機制

控股股東在公司治理中的特殊治理地位及治理作用已經引起學界的廣泛關注，但較多學者僅關注到控股股東濫用權力現象，未觀察到該治理模式的積極效用。實

際上，控股股東積極參與公司治理具有正向價值：一方面，從決策效率及決策內容的科學性來看，控股股東“一言堂”更適合作為部分公司商業決策模式。這是因為，在以商業銀行為代表的專業化程度較高的公司中，相比于中小股東而言，控股股東往往具有更高的管理專業能力以及特殊的資質要求，由其主導商業決策將具有精英決策模式的優勢，可避免集體決策下可能產生的爭議決策、冷漠決策、沉默決策等負面現象，滿足商業決策反應迅捷的要求。另一方面，從股東投資目的來看，由控股股東主導股東會決策及參與公司治理是對股東積極主義理念的踐行。部分股東的投資動機僅僅是獲得投資回報，而不計較是否能參與公司治理，這類股東無法有效發揮其監督制衡作用。所以，由控股股東“代表”參與公司治理契合股東不同群體的差異化需求，有助于發揮股東在公司治理中的制衡作用。因此，應當辯證看待控股股東參與公司治理的效用，除了要規制濫用權力的行為，也要認可控股股東的特殊治理作用。

《公司法》文本嚴格遵循所有權與經營權相分離的基本原則，規定股東會是公司權力機關，董事會及經理層是公司經營機關，股東一般不得參與公司的經營管理。但正如前文所述，作為股權結構高度集中的國家，控股股東已然成為我國公司治理中的主要角色，并通過直接或間接的方式參與公司管理。然而，《公司法》并未對控股股東這一特殊治理地位予以明晰，也未賦予其區別于一般股東的特殊權利，以發揮其良好的公司治理效用。這一立法空白也造成了實踐中對控股股東治理地位的一味批駁，不利于其正向治理作用的發揮。

未完善控股股東違法行為的追責機制

相比于治理地位和特殊權利機制，《公司法》在控股股東追責機制方面已有所涉及，但存在規定模糊、零散、不完備等問題。總體而言，目前有關控股股東追責機制的立法規定有兩種模式：一是概括性條款規定;二是具體性機制規定。就前者而言，控股股東濫用權力行為可落入《公司法》第二十條的規制之下。然而，該條在具體的司法適用中存在諸多弊病：其一，何為“濫用權力”界定不清晰，導致司法裁判中控股股東違法行為的判定具有模糊性和不準確性。目前實踐中，法院認定的控股股東違法情形主要指涉程序違法的情形，如違反股東會決議的召集或決策程序的。但是，實踐中還存在控股股東的行為在形式上未違法，程序上也沒有瑕疵，但小股東的利益在實質上確實存在因其不正當、不合理的目的而遭受損害的情形，典型如控股股東通過一言堂決策獲得損害中小股東利益的決議，這是否屬于濫用權力的范疇？筆者認為，這類行為是否屬于控股股東利用資本多數決侵害中小股東合法權益的情形，應進行利益衡量，穿透程序外觀審視控股股東的行為是否具有正當性、合理性。其二，該條第二款規定控股股東違法行為的責任方式是損害賠償，則如果違法行為并未造成實際損失，如僅僅是侵害了中小股東參與公司治理的機會等，是否還能適用第二款的規定進行救濟。綜上，《公司法》第二十條的概括性條款的規定略顯粗疏，未能明晰控股股東違法行為的識別標準、認定標準及責任規則，有必要探究是否存在其他更有效的追責機制。

就具體性機制的設計方面，目前秉承兩種路徑以平衡控股股東與中小股東、公司之間的利益：第一種是直接規制控股股東違法行為，第二種是供給中小股東救濟手段，但這些具體機制均存在不同程度的疏漏。就前者而言，《公司法》第二十一條對關聯關系的規范也屬于控股股東濫用權利的規制機制之一。同時，《公司法》“司法解釋五”對關聯交易進行了進一步的釋義，但仍存在關聯交易適用范圍、表決程序、中小股東訴權等問題，亟待厘清。此外，對于商業銀行而言，在本次《商業銀行法（修改建議稿）》中，第十四、十五條均進一步提高了股東任職的資質要求，并在第三章等章節中就股東如何規范參與商業銀行公司治理以及違反后的處罰措施進行了明確。就后者而言，第一，中小股東可以通過《公司法》第二十二條訴請決議無效或可撤銷。然而，控股股東利用資本多數決侵害其他股東利益的情形應當歸于無效還是可撤銷的情形存在爭議，立法和學理上觀點的不確定影響了司法實踐的具體認定。第二，《公司法》第七十四條規定，異議股東請求回購股份的情形之一是不分配股利，這是控股股東欺壓中小股東的典型之一，由此使得中小股東獲得救濟，也是針對控股股東違法行為的規制方式之一。然而，除不分配股利之外，是否就不存在其他中小股東可尋求退出救濟的情形？因此，有必要對前述具體機制予以進一步完善。

控股股東法律規制機制的建構路徑

對于如何構建有效的控股股東法律規制機制，除了上市公司、商業銀行等監管部門進一步細化完善已有部門規章，設置完善的控股股東規范治理及處罰機制，應在加快推動落實《商業銀行法（修改建議稿）》落地實施的基礎上，抓住《公司法》的修改契機，構建具有指導意義的統一法律規制機制。

設置控股股東職權代行機制

控股股東參與公司治理兼具正向價值及反向價值，但現行《公司法》僅在追責機制略有涉獵，并未重視控股股東特殊治理地位可能帶來的積極治理效用。筆者認為，《公司法》相關法律應當正視我國公司治理中控股股東的重要地位，肯定并激勵其發揮正向的治理價值。其中，可以設置控股股東職權代行機制，即立法明確賦權，當滿足特定條件時無須召集股東會議，可由控股股東對本應通過股東會議決策的事項直接作出決策。該機制至少具有以下功能：一是克服中小股東基于“理性冷漠”參與公司治理而可能給公司決策效率帶來的負面影響;二是肯認控股股東事實上享有的控制權，區別其與一般股東之間不同的權利義務，凸顯控股股東的特殊治理地位。

關于該機制的具體建構，需要重點注意以下幾點：一是應當設置為任意性規范。職權代行機制是相對于資本多數決機制的決策機制，公司是否采取這種決策機制，應當以是否有利于公司進行高效科學的決策為考量因素，這需要各個公司根據自身的經營狀況予以選擇，屬于公司意思自治范疇，應當設計為任意性規范。二是應當限制可以進行職權代行的公司決策事項類型。為避免控股股東通過壟斷公司章程制定、修改的權利而濫用職權代行機制，應當對可以進行職權代行的公司決策事項類型予以限制，以保障中小股東的合法權益。例如，已有學者提出，依法或依章程應采用累積投票制的事項、依法須排除控股股東表決權的事項，控股股東不得直接代行股東會職權。三是應當允許股東對職權代行決議提出不成立、無效、可撤銷之訴，以切實保障控股股東與中小股東的利益平衡。

完善控股股東的行為規制體系

控制股東行使控制權必須遵循法律規定的權力邊界、原則、方式和程序。現行《公司法》在控股股東行為規范方面采取了雙規規制模式，即概括性條款和具體性機制并行。然而，正如上文所述，該規制法律體系仍存在諸多不足之處，應當根據實踐情形加以完善。

首先，就概括性條款的完善方面。《公司法》第二十條最大的弊病是無法識別控股股東違法行為，同時欠缺判定控股股東侵害中小股東利益的標準。對此，當前學界主要有兩種觀點：一是認為應當采用控股股東信義義務模式來杜絕控股股東擠壓中小股東的現象;二是建立股東壓迫救濟制度。筆者以為，相比于控股股東信義義務機制，股東壓迫救濟機制更具有可操作性，宜作為我國控股股東追責機制。受信義務的產生和發展源于合同關系，主要用以彌補合同不完備缺陷的最經濟的方式。目前，承諾說是學界廣泛認可的受信義務成立的基礎理論，即受信關系成立的前提必須具有明示或者暗示的自愿接受約束的承諾（undertaking）。由此來看，一般情形下股東之間的權利義務是通過公司章程來明確的，但公司章程很難釋義為是股東一方受另一方委托而作出的明示或者默示的承諾，股東間是否能成立受信義務存在疑問。此外，就可操作性來看，控股股東負有的受信義務是否包括勤勉義務？具體標準應該是什么？這些問題至今仍爭論不休，在實踐操作中具有不確定性。相反地，股東壓迫救濟制度將控股股東壓迫中小股東的行為視為“不公平損害”，并在一系列判例中發展出“不公平性”的認定標準，具有較高的可操作性。具體而言，O’Neill v. Phillips案中，法官確認了認定“不公平性”的兩個標準：其一是該行為違反了對經營公司事務而達成的共識條款;其二是適用規則或適用方式違背了衡平法上的善意要求。綜上，《公司法》設置股東壓迫救濟機制作為控股股東追責機制的概括性條款，以更加可操作性地識別、規制違法的控股股東治理行為。

其次，在具體性機制的完善方面。一方面，需要加強對控股股東行為的直接規制;另一方面，要強化中小股東權利保護機制。就前者而言，《公司法》及其司法解釋需要對關聯交易機制的不足之處加以完善。其中較突出的問題是，需要秉持“實質重于形式原則”進行關聯方及其適用范圍方面的認定，積極發揮法官自由裁量權的作用，避免形式合法但實質違法的關聯交易行為逃之夭夭。就后者而言，需要強化各項中小股東權利保護機制的保護力度。包括：增加異議股東股份回購權使用的規則，例如，當章程規定公司建立職權代議機制時，異議股東應當享有退出權以保障自身的利益;就控股股東利用資本多數決影響其他股東利益的股東決議，應規定基于相關內容違反公序良俗原則，從適用權利濫用原則的角度認定決議無效;暢通中小股東權利機制，如完善表決權征集制度以實現有效利用多種方式行使表決權等。

（作者單位：中國社會科學院農村發展研究所，特華博士后科研工作站）

責任編輯：楊生恒