反壟斷法理論存在的沖突相關(guān)問題的研究

徐昕

摘 要：反壟斷法主要是關(guān)于反對限制市場競爭、維護(hù)自由市場公平競爭和保持經(jīng)濟(jì)發(fā)展活力的一類國家法律行政規(guī)范的通稱。在一些西方發(fā)達(dá)國家，反壟斷法已經(jīng)開始有著很高的社會法律基礎(chǔ)地位，被當(dāng)時人們普遍認(rèn)為已經(jīng)變成是公平競爭市場經(jīng)濟(jì)的一項法律基本法，甚至被稱為“經(jīng)濟(jì)憲法”“自由企業(yè)大憲章”等。隨著反壟斷法的發(fā)展，反壟斷法保護(hù)的對象已從傳統(tǒng)的主流法對法律關(guān)系主體關(guān)系兩頭的人的保護(hù)轉(zhuǎn)向?qū)χ黧w間互動的關(guān)系狀態(tài)的保護(hù)，也就是從主體到主體間的轉(zhuǎn)向。這一轉(zhuǎn)向說明了反壟斷法是一種新的法律類型，其理論雖不是對主流理論的完全反動，但必將對主流理論提出了一系列挑戰(zhàn)。

關(guān)鍵詞：反壟斷;沖突;經(jīng)濟(jì)分析;局限性

在政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論上，壟斷通常被廣泛認(rèn)為僅僅是市場經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展在達(dá)到一定經(jīng)濟(jì)高度以后必然就會產(chǎn)生的、與市場競爭直接對立的一種經(jīng)濟(jì)典型現(xiàn)象，是一種源自參與市場競爭但又反過來用以否定、限制、阻止參與市場競爭的"異化"經(jīng)濟(jì)力量，因而對自由公平的市場競爭者和市場秩序來說無疑是極大的經(jīng)濟(jì)威脅。在經(jīng)濟(jì)法律學(xué)的意義上，壟斷則可能是僅泛指特定的企業(yè)市場主體違法或者限制市場競爭的行為狀態(tài)或者競爭行為。同時，壟斷又是所謂的"市場失靈"的一種經(jīng)濟(jì)典型現(xiàn)象表現(xiàn)，因而又被廣泛視為政府對企業(yè)市場競爭進(jìn)行適度行政干預(yù)和及時補救的重要原因之一。雖然反壟斷法與其他反壟斷保護(hù)政策其實是兩個同義語，而其中反壟斷法又主要指的是用于保護(hù)參與市場競爭的，因此也可以稱為市場競爭法或者市場競爭保護(hù)政策。簡單一點說來，但其實相對于一種反壟斷不正當(dāng)競爭的立法來說，反壟斷法更多地還是體現(xiàn)了一種公法的法律性質(zhì)。

一、反壟斷法的既有理論認(rèn)知及主要功能辨析

（一）反壟斷法的發(fā)展

反壟斷、維護(hù)競爭的思想可以追溯到古希臘奴隸社會和中國戰(zhàn)國時期，這方面的法律規(guī)范最早可以追溯到古羅馬時代，而后1890年的美國《謝爾曼法》一般被世界公認(rèn)認(rèn)為是我國現(xiàn)代傳統(tǒng)意義上的反對和壟斷法制度產(chǎn)生的重要標(biāo)志。此后一百多年來，反壟斷中的法律規(guī)范制度在當(dāng)今世界其他各國已經(jīng)得到了普遍的科學(xué)建立和研究發(fā)展。在早期，反壟斷法主要應(yīng)用集中在發(fā)達(dá)中和市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家，成為這些發(fā)達(dá)國家政府保障和引導(dǎo)促進(jìn)他們經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的重要法律政策性和法律制度工具。20世紀(jì)90年代以來，越來越多的發(fā)展中國家也已經(jīng)制定和研究實施了許多反壟斷法以用于保障和促進(jìn)推動各自發(fā)達(dá)國家的社會經(jīng)濟(jì)體制改革和社會發(fā)展。美國特有的“反壟斷”一詞也是一種歷史遺物，它源自于在后內(nèi)戰(zhàn)時期創(chuàng)建的控股公司（例如，標(biāo)準(zhǔn)石油信托或煙草信托）的法律形式。有時會用連字符“反托拉斯”拼寫，來表示這是反對當(dāng)時出現(xiàn)的大型托拉斯的立法i。

在立法之初，由于受傳統(tǒng)社會觀念和法律觀念的影響，法律保護(hù)的重心是人，即法律關(guān)系兩頭的主體，因而反壟斷法就以個體：競爭者與消費者作為保護(hù)重心。正如Sulivan及Fox在研究Sherman Act立法前的經(jīng)濟(jì)情況后所指出：在當(dāng)時托拉斯風(fēng)潮致使農(nóng)民、勞工、小企業(yè)家受害甚深，民主共和兩黨皆提出反托拉斯政策，而終于通過了Sherman Act，其后立法通過的反托拉斯法案，也都一樣著重于控制大企業(yè)的力量濫用，保護(hù)小商人有合理參與機會。1950年國會通過的Geller-Kefauver Amendment，嚴(yán)格控制企業(yè)結(jié)合，其價值考量也在于分散經(jīng)濟(jì)力量。法院嚴(yán)格執(zhí)法的時期，促進(jìn)機會平等、力量的分散、防止市場力量集中及剝削。Timothy J. Brennan（2018）認(rèn)為反壟斷應(yīng)以穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)效率為指導(dǎo)的觀點是一個相對較新的發(fā)展。其實際表現(xiàn)可以追溯到1974年在美國司法部反壟斷司（經(jīng)濟(jì)政策辦公室，現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)分析小組）成立了一個獨立的經(jīng)濟(jì)學(xué)家小組，1977年最高法院取消了非價格縱向限制本身的規(guī)則，1978年成立了聯(lián)邦貿(mào)易委員會經(jīng)濟(jì)局，1982年，在反壟斷部門的領(lǐng)導(dǎo)下，威廉·巴克斯特（William Baxter）頒布了第一版現(xiàn)代橫向合并指南。至此這一趨勢大體上持續(xù)了下去。

（二）反壟斷法的目標(biāo)

反壟斷法雖是國家通稱，但其在不同的發(fā)達(dá)國家中其名稱各異。它們所需要規(guī)制的法律對象應(yīng)該是大致相同的，即各種限制壟斷或者各種限制壟斷競爭者的行為。當(dāng)然，在不同的法律稱謂和不同立法法律體例下，它所需要包含的法律內(nèi)容也很有可能不一定完全相同。劉永水教授（2010）認(rèn)為現(xiàn)代反壟斷法“保護(hù)的是競爭而不是競爭者”，已被世界各國反壟斷法學(xué)者和實務(wù)工作者所接受。這一轉(zhuǎn)向說明了反壟斷法是一種新的法律類型，因而，其理論雖不是對主流法理論的完全反動，但必將對主流法理論提出了一系列挑戰(zhàn)。

反壟斷法的根本目標(biāo)都在于沒有一個統(tǒng)一的執(zhí)行模式，因為國家反壟斷中的法律規(guī)定制度需要根據(jù)國家市場競爭的長期發(fā)展趨勢變化實際情況而不斷地對其進(jìn)行改革完善。2007年，最高法院在非價格限制的基礎(chǔ)上增加了縱向價格限制轉(zhuǎn)售價格維持，因為這需要一個理性分析規(guī)則。2010年最新版本的《橫向并購指南》拓寬了評估并購的價格效應(yīng)和消費者損害的分析工具，從基于價格大幅非轉(zhuǎn)換性上漲（SSNIP）的假設(shè)壟斷測試下的市場定義，到通過包括但不包括在內(nèi)的模型評估的單邊效應(yīng)僅限于向上定價壓力和基于計量經(jīng)濟(jì)學(xué)的并購模擬。盡管如此，一段時間以來，人們一直認(rèn)為，反壟斷的目的就是穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)效率，其他因素應(yīng)該是反壟斷執(zhí)法的動機。

也有眾多學(xué)者提出了替代經(jīng)濟(jì)效率的方案作為反壟斷執(zhí)法和決策的目標(biāo)：包括公平、不平等、勞動收入份額、工作、對競爭的影響（除了消費者福利）、消費者選擇、促進(jìn)民主、政治權(quán)力集中、全球化、國內(nèi)對資源的控制、媒體準(zhǔn)確性、環(huán)境保護(hù)、管理能力和減輕消費者錯誤。同時也有三個因素使人們普遍懷疑這樣做的好處。其一，反壟斷足夠復(fù)雜，如果在平衡中加入額外的因素，可能會使公眾更難理解。第二，可以采用其他政策來尋求這些替代品，這些替代品的設(shè)計要更好，而且不受某一特定公司或部門是否可能涉及反壟斷違法行為的影響。第三，反壟斷不應(yīng)偏離其經(jīng)濟(jì)效率使命，因為沒有其他促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率的全經(jīng)濟(jì)工具。這些考慮和其他因素被用來評估將每一種選擇納入反壟斷執(zhí)法和裁決的潛在有效性。其中許多選擇可能是反壟斷執(zhí)法的一個附帶好處，但不是反壟斷執(zhí)法者和法院可以明智地權(quán)衡經(jīng)濟(jì)效率的一個因素。ii

因此，對替代品的調(diào)查得出的結(jié)論，反壟斷的核心問題仍然是：追求消費者福利還是追求總體福利作為反壟斷的目標(biāo)。這是一個持續(xù)存在爭議的問題。我只注意到，那些反對以靜態(tài)總體經(jīng)濟(jì)效率為反壟斷執(zhí)法重點的人，除了在辯論的消費者福利方面的論點之外增加一些備選方案，并沒有獲得顯著的額外吸引力，因此保障總體經(jīng)濟(jì)效率這一目標(biāo)似乎還是占了上風(fēng)。

二、反壟斷法存在沖突的經(jīng)濟(jì)分析及其限制

任何一篇反壟斷文章，如果對經(jīng)濟(jì)學(xué)的解釋和分析表示了懷疑，都容易招致一些批評。例如波斯納（R.A.Posner），就非常干脆且堅定的認(rèn)為反壟斷政策的唯一基礎(chǔ)就是經(jīng)濟(jì)學(xué)。他們認(rèn)為，任何質(zhì)疑經(jīng)濟(jì)學(xué)作為進(jìn)行反托拉斯分析的最佳手段都是對經(jīng)濟(jì)分析的一種的誹謗。確實，經(jīng)濟(jì)學(xué)分析這座大廈在過去三十年中建造的越發(fā)雄偉壯觀，并且能夠回答競爭法中出現(xiàn)的許多最重要的問題。但是也有學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)分析根本無法回答所有問題，有幾個重要問題都超出了經(jīng)濟(jì)學(xué)的能力范圍，至少也應(yīng)當(dāng)考慮到現(xiàn)代的經(jīng)驗技術(shù)。為了能夠解決經(jīng)濟(jì)分析所不能解決的問題，必然會借鑒歷史、政治和文化來制定答案，與此同時這也具有一定的不確定性和相對性。但這也是不可避免的，因為沒有更好的方法來解決這些問題。

（一）美國與歐盟對反壟斷法的態(tài)度異同點

歐盟和美國對反壟斷政策的態(tài)度就仍存在沖突。特別是對主導(dǎo)企業(yè)單方面行為的適當(dāng)處理尚未得到一致。因此歐盟（EU）法仍在繼續(xù)譴責(zé)那些在美國被視為無害的行為，最具爭議性的是，要求經(jīng)營成功的公司與競爭對手分享投資成果，結(jié)果是大西洋兩岸的鴻溝阻礙了實現(xiàn)國際統(tǒng)一的努力。這一分歧引起了關(guān)于每個法域?qū)嶓w法相對優(yōu)越性的激烈辯論，美國和歐盟都鼓吹各自的優(yōu)勢方法。美國指責(zé)歐洲拋棄了反壟斷法的基本原則，實施保護(hù)主義、過度干預(yù)和破壞性政策。反過來，歐盟對于美國認(rèn)為的其專屬權(quán)限范圍內(nèi)所實施的措施發(fā)表的不受歡迎的評論表示不滿，并堅定地捍衛(wèi)其做法的合法性。盡管鴻溝有時看起來是不可逾越，但是相互之間的辯論仍可以帶給人們許多啟示。iii

事實上這場爭論的基本原則驚人地一致。美國和歐盟都把相關(guān)的政策問題視為不包括經(jīng)濟(jì)方面的問題，并且都把消費者福利放在首位，拒絕承認(rèn)反壟斷法保護(hù)的是競爭而不是保護(hù)消費者。大西洋兩岸的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)聘請經(jīng)濟(jì)學(xué)家分析商業(yè)行為的正當(dāng)性，利用微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)、博弈論和計量經(jīng)濟(jì)學(xué)的工具，審查可以的合并行為且認(rèn)為只有那些發(fā)現(xiàn)價格上漲超過競爭水平從而以配置效率低下的形式造成市場扭曲的行為才值得關(guān)注。僅從價格理論的角度就表明，經(jīng)濟(jì)推理和統(tǒng)計分析的進(jìn)步最終將揭示最優(yōu)政策。一旦確定了這些最優(yōu)政策，全球協(xié)調(diào)應(yīng)該是不可避免的。iv因此解決競爭問題的非對稱方法的爭論應(yīng)該被認(rèn)為是值得稱贊的。只有通過相互參與智慧和有針對性的討論，才能揭示監(jiān)管干預(yù)的正確經(jīng)濟(jì)學(xué)。

占主導(dǎo)地位的公司的掠奪性定價為消費者帶來了非凡的即時收益，但有可能在未來造成效率低下。一旦捕食者消滅了它的競爭對手，它可能就能夠?qū)⑹袌鰞r格提高到超競爭水平，從而犧牲消費者的利益。在判斷這種行為的合法性時，必須在信息有限的情況下，權(quán)衡明確的短期利益和不確定的負(fù)面未來影響。在這方面，美國和歐盟從拒絕提供的情況中扭轉(zhuǎn)了它們的偏好：美國注重于眼下低于成本的定價案例，對未來的影響并沒有過多關(guān)注;而歐盟認(rèn)為未來的損害起決定性的作用，對未來損害的可能性給予了極大的重視，并相應(yīng)地將目前的利益減至最低。例如，產(chǎn)品捆綁和獨家交易案例可能會立即為消費者帶來效率收益，但有時可能會阻礙競爭對手未來進(jìn)入市場。與拒絕交易不同的是，歐洲對其所認(rèn)為的由提高效率的短期現(xiàn)象造成的潛在有害的長期影響給予了決定性的重視。

（二）反壟斷法經(jīng)濟(jì)分析的局限性

嚴(yán)重的認(rèn)識局限性必然會挫敗任何試圖解決短期和長期競爭效應(yīng)之間的緊張關(guān)系的嘗試。這種緊張關(guān)系貫穿于反壟斷理論的某些方面，損害了經(jīng)濟(jì)學(xué)產(chǎn)生國際協(xié)調(diào)的能力。長期和短期權(quán)衡的不確定性是單靠經(jīng)濟(jì)學(xué)不能使得思想的完全融合。毫無疑問，歐盟對拒絕的短期效應(yīng)給予了更大的重視，而美國一直非常不愿意要求私人當(dāng)事方甚至壟斷者分享其創(chuàng)新成功的成果。

盡管經(jīng)濟(jì)分析和消費者福利的有廣泛的支持，還是有學(xué)者王先林（2017）觀察到了實質(zhì)性國際分歧的悖論，并試圖賦予這一悖論意義解釋長期影響的商業(yè)實踐的經(jīng)濟(jì)分析相關(guān)的弱點。由于不同的管轄區(qū)各有不同，因此也有政治偏見。應(yīng)該清楚的是，國際反壟斷政策的協(xié)調(diào)將仍然難以實現(xiàn)法律和統(tǒng)計缺乏提供明確政策結(jié)論的能力。與這一結(jié)論相一致的是，作為一個歷史問題，競爭法已被證明是為了促進(jìn)實施競爭法者的政治意識形態(tài)而形成的。并且發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)分析為大多數(shù)反壟斷問題提供了最佳解決方案。但是即使是在競爭法這樣一個受到學(xué)科嚴(yán)重和有益影響的領(lǐng)域經(jīng)濟(jì)學(xué)還是有局限性的。即使在其影響力不斷增強的三十年中，經(jīng)濟(jì)學(xué)對競爭法進(jìn)行了重塑和完善，但該法的一些最重要的問題仍然難以進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析。對于這些問題，政治和歷史的混亂、個性化、特殊性和不科學(xué)性是萬不得已的答案。但這些答案也有局限性：沒有一個解決方案適合所有國家;不同的法律制度不能完全圍繞著本質(zhì)上是政治性的選擇;舊制度和新制度各自的價值觀很可能發(fā)生沖突。

競爭執(zhí)法者傾向于得出最符合其政治傾向的結(jié)論，這在很大程度上解釋了反壟斷法中的這種國際分歧。它解釋了盡管雙方一致認(rèn)為競爭政策應(yīng)主要為消費者福利服務(wù)，但持續(xù)分歧的積極悖論，揭示了未來危害的前景化，并就框架建設(shè)性辯論的適當(dāng)術(shù)語提供規(guī)范指導(dǎo)。考慮到現(xiàn)代商業(yè)的全球范圍，一個法域決定禁止一種被其他人視為無害的做法，這會產(chǎn)生強大的負(fù)面外部性。一家國際公司可能必須遵守最具限制性的監(jiān)管機構(gòu)的規(guī)則這一事實應(yīng)該引起決策者的極大關(guān)注。鑒于反托拉斯法的可塑性和其行為的政治敏感性，競爭法只不過是當(dāng)代公共政策的一種表現(xiàn)。然而，過去尋求實現(xiàn)的無數(shù)往往相互沖突的目標(biāo)現(xiàn)在已經(jīng)讓位于普遍存在的關(guān)于共同標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)代協(xié)議：消費者福利。經(jīng)濟(jì)學(xué)已成為賦予這一概念意義的唯一分析工具，并被用來相應(yīng)地為反壟斷調(diào)查提供信息。更具體地說，價格理論在商業(yè)實踐方面得出客觀可驗證的結(jié)論的能力有限。

三、總結(jié)

反壟斷法是生產(chǎn)社會化高度發(fā)展的現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，它所解決的是市場作為一個有機的整體的動力機制。其保護(hù)的重心是所有市場主體共處的競爭秩序，而非單個市場主體經(jīng)營者或消費者的權(quán)利。各國反壟斷法主要還是集中在對壟斷行為即各種實質(zhì)性限制競爭行為的規(guī)制上，既包括已經(jīng)具備某種壟斷地位的經(jīng)營者濫用其地位的行為，如壟斷高價、搭售及附加其他不合理交易條件、強制交易以及差別待遇、掠奪性定價等，也包括尚不具備壟斷地位的企業(yè)謀求壟斷利益的行為，如達(dá)成固定價格、限制產(chǎn)量、劃分市場等壟斷協(xié)議，實施排除、限制競爭的經(jīng)營者集中行為等。v

可以這樣說，反壟斷法對整合壟斷的具體規(guī)制仍然是通過區(qū)分不同市場情形分別對待的，它本身并非一概地限于反對所有的壟斷，而只限于反對那些特定的違反壟斷市場行為。因而與國家規(guī)定發(fā)展產(chǎn)業(yè)規(guī)模市場經(jīng)濟(jì)的國家產(chǎn)業(yè)經(jīng)營組織發(fā)展政策并不必然矛盾，兩者仍然可以充分相互配合、相互制約，既可以有效防止因過分片面強調(diào)國家產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)組織發(fā)展政策而嚴(yán)重影響限制產(chǎn)業(yè)市場競爭，又可以有效防止過分強調(diào)反壟斷而嚴(yán)重犧牲國家應(yīng)有的產(chǎn)業(yè)規(guī)模市場經(jīng)濟(jì)效益。因此，籠統(tǒng)地全盤批評國家反壟斷法或者全盤否定地方政府的這些反整合壟斷政策舉措既在法律邏輯上難以完全成立，也與實際的市場情況明顯完全不符。對于違反整合壟斷法的問題在國家經(jīng)濟(jì)法律理論上的深入爭論不但肯定還有機會得以繼續(xù)，而且這種新的爭論本身仍然是一件好事，有利于經(jīng)濟(jì)理論的進(jìn)一步深入發(fā)展，也同樣有利于國家相關(guān)法律制度的更加合理完善。

注釋：

i Albert Allen Foer. Culture， Economics， and Antitrust ： The Example of Trust，The Antitrust Bulletin，2018.

ii Eric A. Posner; "Antitrust Remedies for Labor Market Power，" Harvard Law Review 132， no.2 ，2018.

iii Eric A. Posner; "Antitrust Remedies for Labor Market Power，" Harvard Law Review 132， no. 2 ，2018，536-601.

iv Lina M. Khan， "The End of Antitrust History Revisited，" Harvard Law Review 133， no. 5，2020，1655-1683.

v 林張萌. 跨國并購中的美國國家安全及反壟斷審查制度[D].華東政法大學(xué)，2018.

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