基于個人信息保護視角下網絡彈窗的法律防治

吳梓韻 梅琛晗

摘 要：基于互聯網蓬勃發展的背景下，新型廣告——網絡彈窗已基本涵蓋網站、網頁游戲及播放器在內的絕大部分互聯網產品，網絡彈窗運行過程中產生的影響也越發巨大。民眾對于彈窗的種種侵權行為并無清晰認識。我國雖存在相關條文針對網絡彈窗而設置，可其中對彈窗合法性和非法性的劃分并不明確，缺乏清晰的對侵權行為的界定，為解決該困境，須對網絡彈窗的侵權現象進行分析，進而提出相關法律防治建議。

關鍵詞：網絡彈窗;廣告;侵權;個人信息;法律規制

一、問題的提出與研究的緣由

二十年代，伊凡·佐克曼及團隊利用網頁腳本程序，向用戶發送針對性廣告并使其以獨立的網絡頁面形式呈現，每個廣告擁有單獨的“視窗”，彈出式彈窗廣告由此問世。幾十年后，隨著互聯網的發展，彈窗廣告表現形式更加繁多，插入式、插播式、對聯式、旗幟式等花樣百出。彈窗的內容也不僅僅局限于廣告，還包括提示、咨訊、個人協議等。彈窗的發展方向與伊凡·佐克曼的初衷背道而馳。

營銷范圍廣、低成本高效率的優勢搭配復雜難以監測的模式，網絡彈窗成為數字化時代各大網絡軟件、頁面運營商的寵兒。但這種形式的彈窗并沒有成為良性發展，背后潛在的利益和法律規制的不完善，促使彈窗成為影響、擾亂網絡生活的“佼佼者”。其中，彈窗廣告更是存在諸多問題：廣告內容違法包含色情、暴力;商業推廣標注不明顯，誤導網民;關閉標志虛假、不明顯，無法一鍵關閉;彈出頻率過高、彈出窗口過大等。網絡彈窗亂象嚴重，層出不窮的網絡彈窗逐漸成為“牛皮癬”一樣的存在。然而我國缺少完善的法律條文對網絡彈窗進行監管，為此本文將從個人信息保護角度出發，對網絡彈窗的侵權方式進行分析，結合我國法律現狀提出建議，完善相關法律規制。

二、網絡彈窗對個人信息的侵害方式

學術界對于個人信息的定義沒有明確界論。目前，被大眾認可的學說主要有三種：關聯說、隱私說、識別說，其中識別說是被大多數學者所采納的主流觀點，民法典對個人信息的定義也是以識別說來定義。識別說認為，通過直接或間接的方式能夠識別到信息主體的特定信息稱為個人信息。民法典中規定：個人信息是以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結合識別特定自然人的各種信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份證件號碼、生物識別信息、住址、電話號碼、電子郵箱、健康信息、行蹤信息等。

網絡彈窗的運營機制是合法搜集所需的用戶基本信息進行相關推送提示，其搜集的個人信息通常為用戶姓名、性別、手機號、行蹤軌跡、各類賬號密碼以及監控用戶上網頁面進行定向推送等。其對個人信息的侵害指，在互聯網環境下，網絡彈窗所有者通過數字媒介對他人個人信息進行非法收集、轉讓、使用、傳播、加工等，使個人信息不受權利主體控制，被濫用。生活中常見的網絡彈窗侵害個人信息方式，有以下幾類：

（一）網絡彈窗收集、使用、加工個人信息手段不合規

1.民法典明確規定，對個人信息的搜集不僅要經權利人同意且搜集者應表明搜集信息的原因和使用途徑、方式，其使用途徑、方式需合法。現實中大多數網絡彈窗（如個人協議、提示）對信息搜集采取強制手段，若不同意個人信息被訪問則無法使用該項服務。通常彈出窗口的頁面不大，包含的內容卻密麻繁多，其中不乏專業術語，許多用戶既無耐心通篇閱讀，也無理解內容的能力，網絡彈窗難以起到使用戶真實知情的作用。《全國人民代表大會常務委員會關于加強網絡信息保護的決定》提出：國家保護能夠直接識別個人身份與隱私的信息，并強調任何組織都不得非法獲取公民個人信息。在此背景下，各類網絡彈窗依舊最大限度并帶有一定強制性地收集獲取用戶的個人信息，其手段的不合規性不言而喻。

再者，網絡彈窗廣告運營商會抓取用戶后臺緩存頁面，對用戶網絡活動軌跡進行追蹤，通過計算機進行分析得出信息主體的喜好、習慣，推送不同商品。據筆者及其團隊調研發現，83%的網絡用戶對運營商搜集其信息的行為不知情，57%的用戶認為彈窗精準推送廣告令人不適，感覺生活被監控。極大侵害用戶生活安寧與知情權。

2.部分網絡彈窗運營商搜集信息主體相關信息后，出于更大謀利目的，對信息進行超過原有約定范圍內的使用、加工，將信息進行整合、分類、存儲，為“另做他用”做準備。或是未經信息主體同意非法買賣信息，盜用信息。此些非法利用個人信息行為，不僅侵害公民的個人信息、造成信息泄露危局還帶來了公民財產權、人格權的侵害，危害網絡環境。

（二）部分網絡彈窗缺少完善的安全技術保護個人信息

民法典1038條規定，信息處理者應當采取技術措施和其他必要措施，確保其收集、存儲的個人信息安全，防止信息泄露、篡改、丟失;發生或者可能發生個人信息泄露、篡改、丟失的，應當及時采取補救措施，并向有關部門報備。但在實際生活中，部分網絡彈窗基于節約運營成本、技術手段不成熟等原因，沒有足以保護個人信息安全的技術與補救能力，在個人信息存儲和收集、運輸時帶來了信息泄露的風險。

（三）不良網絡彈窗內容、設置違法侵害個人信息

網絡彈窗良莠不齊，廣告法規定了網絡廣告內容不可涉及黃賭毒、血腥暴力、不可危害人身安全和財產安全、不可違背社會公序良俗，然許多網絡彈窗內容還是包含色情、暴力、低俗。一些不法分子發布不良網絡彈窗，彈窗內容暗含虛假鏈接或違規插件、木馬，通過色情低俗內容、虛假關閉按鈕等方式誘騙用戶點擊，若點擊則會植入插件、木馬。不良彈窗所有者通過監控、竊聽手機電腦，盜取用戶個人信息，侵害用戶相關權利，達到非法牟利的目的。

三、我國相關網絡彈窗法律規制的現狀與不足

（一）我國相關網絡彈窗法律規制現狀

我國目前沒有單獨的針對網絡彈窗進行規范的法規，對網絡彈窗的規制零散在多部法律中，分別對彈窗的行為與處罰、彈窗涉及的權利做了簡短規定。

1.對彈窗行為進行調整的法律。《廣告法》中對彈窗廣告內容、設置做出規定和處罰。規定廣告主利用互聯網發布、發送廣告，不得影響用戶正常使用網絡，以彈窗形式發布廣告應當顯著標明關閉標志，未顯著標明不能確保一鍵關閉將責令停止并處五千到三萬的罰款。對內容不合法的廣告，處以二十萬到一百萬的罰款，情節嚴重吊銷執照。該法在彈窗形式上規定了廣告發布者的義務：顯著標明關閉按鈕、不得影響正常使用網絡;在廣告內容上規定了廣告主的義務：廣告內容不可涉及黃賭毒、血腥暴力、不可危害人身安全和財產安全、不可違背社會公序良俗;在處罰措施上規定了處罰程度：設置不合規處五千到三萬，內容不合法處二十萬到一百萬的懲罰。

《互聯網廣告管理暫行辦法》同樣也對彈窗做出了規定，第八條對互聯網廣告行為做出規范，較之《廣告法》增加了不得誘騙用戶點擊廣告，不得私自在用戶發送的電子郵件中附加廣告或者廣告鏈接。第二十四條做出了懲罰規范，較之《廣告法》增加了對誘騙用戶點擊廣告、私自增加廣告或廣告鏈接的處罰：要求廣告主責令改正，處一萬元以上三萬元以下的罰款。

2.對彈窗涉及權利調整的法律。《民法典》第一千一百九十四條到第一千一百九十七條對網絡侵權責任分配作出規定，同時也對網絡用戶、網絡服務則者的權利和義務做出了規定。在《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》對此也略有涉及。

此些法律對網絡彈窗運營商做出明確規定，要求網絡服務者提供侵權補救措施與承擔責任，即彈窗運營商需對其產生的侵權進行補救與責任承擔。

（二）我國網絡彈窗法律規制存在的現實問題

1.規制原則不明確。僅依靠《廣告法》等相關立法及部門規章，缺少網絡彈窗具體規制原則，現實性較為薄弱。對于網絡彈窗的侵權類型的相關法律規制更是接近于無，忽視了網民的權利保護，現有的法律規制也存在一定問題。如：懲罰力度不大，投放廣告帶來的潛在利益遠大于五千到三萬的罰金。

2.缺乏合法性和非法性的認定標準。由于沒有針對性立法，現有涉及網絡彈窗的法條大多屬于通用原則類，實用性較差，對一則網絡彈窗廣告的制作、播放、網絡彈窗對網頁內容的影響、對用戶正常瀏覽的定義、取得用戶同意的定義都沒有衡量標準，致使涉及網絡彈窗內容的案件審理困難。

3.監管機構監管制度不明確，沒有明確的維權機構和監督體系。龐大復雜的網絡彈窗類型，對監督體系的要求也較高。而我國對較為隱蔽的網絡彈窗難以起到監測作用，且監管方式比較落后，多為人工監管不僅難以起到有效監管而且公民維權困難。

四、對完善我國網絡彈窗相關法律建議

（一）完善法制法規。

我國對網絡彈窗的法律規定零散在各個法條當中，缺少指導性、針對性法規，在面對錯綜復雜的網絡彈窗問題時，零散的法條難以發揮整治作用。無論是廣告法中對彈窗廣告內容的要求和違規的懲罰，民法典中對各類權利的保護，都難以涵蓋網絡彈窗的類型。因此對于網絡彈窗這一新型網絡項目，應當具有更為完善有針對性的法律進行規制。而在現有的法律規制中，也有許多需要完善的內容，包括：

1.完善網絡彈窗獎懲制度，加大違規網絡彈窗懲罰力度，制定獎勵機制。對違規罰款的數額提升為廣告主所獲利益的兩至三倍，將嚴重違規的企業和平臺列入失信名單進行標示和警告。對反復違規的企業和平臺做出停業整頓或吊銷營業執照的處罰。

2.明確網絡彈窗的可為、不可為，鼓勵行業自治。對可為、不可為的認定不僅局限于彈窗內容上不含有色情暴力低俗、不囊括虛假違法鏈接，還應對網絡彈窗獲取公民個人信息時的權限范圍進行界定，對取得公民同意的方法進行要求，確保公民的知情權。

3.降低維權難度，原告在上訴時采取二元方法，無過錯規制原則和過錯規制原則相結合。一般侵權類型的歸責原則一般為過錯歸責原則，即原告需證明被告在該侵權行為上存在主觀過錯。而在實踐操作中，用戶欲證明網絡彈窗運營商存在主觀過錯是一件十分困難的事情。原因有：一，用戶與運營商權力不對等。運營商在一系列的信息搜集過程中，所具備的人力物力和權利能力不是單獨信息主體所能對抗的。且運營商運營過程中，對信息進行的搜集、分析、儲存等過程也不對用戶公開，用戶難以證明個人信息是被故意泄露還是無意間泄露，也難以證明信息泄露是因為運營商未有效保護信息安全還是采取了適當手段保護但未成功保護。二，運營商多為多數群體，用戶難以一一找出。一般，在網絡彈窗案件中，加害行為和損害結果是個人信息的濫用與泄露導致的損害發生。在用戶和運營商產生糾紛時，運營商通常由多人組成，運營商之間的交易用戶無法得知。如前所述，過錯歸責原則在主觀認定方面適用極其困難。因此，筆者認為在針對網絡彈窗造成個人信息的侵權分析時適用二元歸責原則，即在主觀認定上采用無過錯推定，要求運營商進行舉證，證明己方無過錯。在被告確認上，適用被告通過“排除性”的舉證方式來推翻自己在聚合因果關系中的責任的方式，原告僅需對被告與該事件有關系進行舉證。

4.對彈窗設置進行技術性規定，如：對彈窗發布者進行相關規定，提高彈窗發布者進入門檻、登記發布者個人信息、設立相關規定要求彈窗發布者在收集用戶信息和發送彈窗時進行信息存檔保留，便于后續取證。要求彈窗設置一鍵舉報按鈕，將監督權下放給網民。賦予網民選擇的權利，不僅要求在彈窗上方注明明顯的廣告標識，還要求列出“不喜歡，以后不要推送”“喜歡，以后可以推送”的選項。確保網民可以對推送的彈窗進行選擇，等。

（二）對合法性和非法性進行界定

網絡彈窗作為一種互聯網內項目生存模式本身是合法的，但是彈窗彈出頻率過高，彈出次數過多侵擾用戶生活安寧就是非法的。而我國對于彈窗種種方面的規定過于模糊，合法和非法的邊界線不清晰。許多網絡彈窗定向為用戶推送廣告或提示，其是如何得知用戶喜好的呢？通過抓取緩存頁面還是買賣了相關用戶個人信息亦或彈窗監控了用戶網絡生活？這些方式是否合法？怎樣的程度屬于合法，怎樣的程度又屬于非法？這些問題都沒有明確的答案。因此可對網絡彈窗的制作、彈窗的功能及種種行為做出規定。如，從彈窗的設置上進行規定，包括對彈窗大小、圖像、聲音、顏色等一系列外觀設計做出規定;對彈窗彈出頻率做出規定;對提示性彈窗和個人協議等搜集個人信息的彈窗主要內容要做顯著性標識和簡短通俗提示，盡量確保網民看見后是真實的同意等。

（三）健全網絡彈窗監管體制

建立監管部門。我國互聯網廣告的監督機構主要是工商行政管理部門，由縣級以上人民政府在職權范圍內負責廣告管理相關工作。但網絡彈窗不僅僅只包含廣告，其內容涉及繁多，致使我國在網絡彈窗方面是多部門共同監管，不同部門根據彈窗內容進行管轄，缺乏統一管轄標準。雜亂無章的多部門監管，致使部門之間“遇困難踢皮球，遇利益相爭奪”。執法和司法皆為難題。因此應針對網絡彈窗應當有特定的機構，以工商管理部門為協助進行監督管理，集監督、管理、執法為一體，使群眾在受網絡彈窗侵害時能得到援助。同時也應該在現有的網絡審查機制上進行細化，對各地方做出成立網絡彈窗審查機構的要求，并明確網絡審查機構的成立條件、所具權利義務。

對網絡彈窗明確管轄權。廣告法暫行辦法中，對網絡彈窗的管轄權做出“以廣告發布者所在地管轄為主，以廣告主所在地、廣告經營者所在地為輔”的管轄原則，在實踐中來看，不同網絡彈窗不一定具有發布者，且發布者對廣告內容所擔責任也不應重于廣告主。另外，一則網絡彈窗的出現涉及的國家和地域也不一定相同，面對負責的網絡彈窗，單是暫行辦法中的一條規定略顯薄弱。因此應該對網絡彈窗行政管轄權和司法訴訟管轄權做出規定，拒絕有關部門相互推脫或爭權。

建立多元、開放化監管體制。對網絡彈窗違規企業進行登記管理公示，加強行業自律。將監督權開放，鼓勵各大行業組織進行相互監督、自我監督，也可建立第三方檢測機構，擴大檢測力度。

（四）提高民眾法律意識

我國目前受高等教育的群體不夠龐大，大多民眾法律意識淡薄，缺乏權利保護的積極性和意識。因此應當對不同地區的民眾進行法律知識普及，提高群眾法律意識并鼓勵維權，提高維權積極性。使民眾在遭受侵害時有所察覺，知道應該維權，能找到維權機構，而不是因為不懂或怕麻煩放棄維權。實現全面監督，可給網絡彈窗運營商敲響警鐘。

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