論代孕子女的權利保護

黃媛媛 陳昀其 王思睿

摘 要：隨著人們對代孕技術需求的增加，代孕子女已然成為當代法治社會不可忽視的群體之一。在現行制度下，我國用于規制代孕行為的只有衛生部的三條部門規章，且主要針對醫務人員，其規范的主體范圍較窄，在代孕所生子女的權益保護層面存在漏洞。而在實務中，與代孕子女的權益密切相關的其撫養權的歸屬也存在諸多爭議。我國首例爭奪代孕子女監護權案為國內學者的相關研究提供了有效參考：此案最終根據“子女最佳利益”原則，結合事實撫養關系、撫養能力以及動機等因素確定了本案中的委托母親為代孕子女的監護人?！白优罴牙妗痹瓌t在此案中的運用提示我們，無論代孕技術的適用如何發展，法律應當加強對于代孕子女合法權益的保護，維護代孕子女作為平等的人的權利。

關鍵詞：代孕;子女利益最大化;親子關系認定

代孕是在人類輔助生殖技術出現并發展的背景下，通過醫療技術手段在體外結合精子和卵子形成受精卵，再將受精卵放入代孕母體內，由代孕母進行妊娠、分娩的一種生育方式。這種生育方式解決了部分夫妻生育困難的問題，但也帶來了一系列的倫理、法治等現實問題。在《人類輔助生殖技術管理辦法》中，醫療機構和醫務人員被明確規定禁止實施代孕行為，但民間代孕行為尚未得到有效規范，有關代孕行為以及代孕的相關主體的權責存在法律空白，代孕子女的權益無法得到有效保障，不利于未成年代孕子女的健康成長。

一、加強對代孕子女的權利保護的必要性

2015年12月27日全國人大常委會表決通過的《人口與計劃生育法修正案》刪除了草案中“禁止以任何形式代孕”等規定，使得代孕行為在現在的司法實踐中“無法可依”[4]。而隨著現代醫療技術水平的發展，代孕越來越容易實現。再加之現代社會下人們對于代孕的需求增加，代孕的地下產業鏈持續發展，我國的代孕所生子女形成了一定數量的群體，每年有關代孕子女的監護、撫養等親子關系問題屢見不鮮。

代孕問題的研究目前在我國仍處于起步階段，相關法律法規近乎空白，已有的衛生部相關規章無法有效監管、規范代孕市場。而《人類輔助生殖技術管理辦法》也只有對于醫務人員參與的規范，缺少有關代孕子女權益的委托方、代孕方以及第三方等主體的規定。代孕導致的新型父母子女關系的出現對未成年代孕子女的撫養、監護等問題提出了新的挑戰，加強對代孕子女的相關權利保護勢在必行。

二、明確代孕子女的法律地位

雖然我國目前尚未對代孕行為形成制度規范，但不論代孕在制度規范上如何發展，代孕子女不是代孕的行為主體，更不是違反人倫道德所應遭受譴責的對象。作為代孕技術輔助孕育的個體是無辜的，我們理應肯定代孕子女的法律地位，平等對待代孕子女，維護其生命尊嚴。

（一）代孕子女的法律地位要比照人工授精所生子女確認

人工授精采用的方式與傳統的授精方式不同，它是采用現代技術進行輔助，無須兩性通過物理方式完成授精的新的生育手段。我國對于人工授精的態度比較明確，已頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》承認人工授精只要滿足相關條件就是合法的。人工授精技術在生理層面主要解決的是男性所面臨的的生育困難問題，而代孕技術不同于人工授精的功能，其主要功能體現在解決女性的生育問題上。但是兩者進行比較雖然表層形式有所不同，在實質特性上還是具有極高的相似性的，在立法乃至司法實踐中都是可以類比適用的。本文不對由此類比體現出的兩種技術的合法性差異作出探討，但就此兩種技術所孕育的子女來說，其法律地位應當等同。

（二）代孕子女的法律地位要比照婚生子女確認

從婚生推定理論的涵義可得知，子女的法律地位并不受其出生所采用方式的限制，只要其父母仍具有法律形式上的婚姻關系。河北省高級人民法院曾就一起人工授精子女撫養歸屬案例請示最高法，最高法在對此案的指導意見批復中認為該人工授精子女的法律地位等同于婚生子女，理由是該人工授精子女為此案夫妻在夫妻關系存續期間一致同意所生。[3]依照該規定，法律將人工授精所生子女視為婚生子女。而人工授精主要解決男性生育問題，代孕主要解決女性生育問題，兩種人類輔助生殖技術的理念、目的以及實施方式在很大程度上是相似的。將最高院的批復結合實際理論的分析，推斷出婚生子女應當囊括代孕子女，就如同通過人工授精方式所誕生的孩子一樣，同屬于婚生子女的范疇。明確了代孕子女這一類別的歸屬，遵循了“子女最佳利益”原則，能夠避免代孕子女在成長過程中遭受歧視，幫助代孕子女與普通孩子平等地享有權利。

三、確定代孕子女的撫養歸屬

有關代孕子女的撫養歸屬問題一直存在幾種觀點的爭論：有的學者認為應該依照血緣關系確認，有的則支持分娩母親，還有的贊同以未成年子女的最大利益實現為依據……。依筆者拙見，“血緣說”、“分娩說”以及“意思說”的立場都與代孕子女的利益密切相關。不論是血親、分娩者為母還是代孕需求的意愿者，我們在不同觀點中都有著信任他們對于代孕子女的撫養態度的考量。也就是說，子女利益最大化的原則其實無處不在。

（一）完全代孕

完全代孕在學理分類上類屬于妊娠型代孕，這種代孕形式其生殖細胞的來源是委托方夫妻，兩者生殖細胞結合后形成受精卵，通過現代人工技術將其植入代孕母體內，最后孩子由代孕母孕育而生。在血緣上，通過這種方式所誕生出來的代孕子女與委托方夫妻有直接聯系。傳統民法一直以來認可“分娩者為母”的親子關系認定規則，但隨著代孕技術的運用發展，“分娩者為母”已經不能平衡代孕關系中的各主體利益，尤其是在完全代孕中。完全代孕中的代孕母既不是代孕所生子女的生物學母親，也不具有期待撫養代孕子女的主觀意愿。絕大部分代孕母與委托夫妻之間是存在代孕協議的，她們在經濟上相對于委托方處于弱勢地位，在心理上不同于委托夫妻對于孩子的渴望，因此相對于代孕母，委托夫妻更適合成為代孕子女的撫養歸屬人。而在完全代孕下孕育的代孕子女與委托父親和母親都存在血緣關系，確定代孕子女的撫養歸屬為委托夫妻不僅符合基因認同，也符合當事人的預期和代孕子女的利益。[4]

（二）局部代孕

局部代孕在學理分類上類屬于基因型代孕，這種代孕形式其生殖細胞的來源可以確定的是代孕母是卵子的提供方，委托夫妻中的父親則是精子的提供方。這種方式代孕母與代孕子女不僅有基因聯系，而且代孕子女還是由其孕育而生。無論是形式上的懷孕，還是實質上的基因，代孕母都與她所懷的孩子有著密不可分的聯系，這對代孕子女的撫養歸屬的確認增加了難度。

在上海發生的全國首例非法代孕的代孕子女監護權爭奪糾紛案中，代孕所生子女的基因父親就是委托父親羅某，但其基因母親并不是委托母親陳某。因此在羅某去世后，羅某的父母向法院提出撫養監護代孕子女的訴求。一審法院認為代孕子女的生物學母親不是陳某，且不由陳某妊娠分娩生育，陳某也沒有通過合法的收養流程撫養代孕子女，因此依照婚姻家庭法，羅某的代孕子女在羅某死后應由其父母撫養監護。經過陳某不服上訴后，最終此案依據“子女最佳利益原則”，判決陳某為代孕子女的監護人。在此案中，雖然陳某不是我們傳統意義上的“分娩者為母”，也沒有通過合法的收養程序收養代孕子女，但代孕是陳某與羅某婚內共同的決定，且代孕完成后兩人共同撫養代孕子女，在羅某死后仍是陳某與代孕子女之間存在事實撫養關系。所以相較于羅某的父母，陳某擔任代孕子女的撫養歸屬人更有利于代孕子女的健康成長，符合子女最佳利益原則[2]。

“在商業代孕的情景下，‘子宮母親’僅享有依據形式標準推定的母親身份，不得對抗基因父母提出的權利訴求。[3] ”但在局部代孕的情形下，代孕母確實是代孕子女的分娩母親和基因母親，此時如果割裂他們之間的聯系，似乎違背了人類的倫理情感。[5] 然而如果我們立足于代孕子女利益最大化原則，仔細分析不難發現：盡管局部代孕中的代孕母與代孕子女存在血緣關系和妊娠分娩關系，但其聯系的前提是代孕母基于獲利等目的與委托夫妻之間簽訂了代孕協議。除了代孕母與代孕子女之間存在更深的聯系外，局部代孕中雙方的撫養意愿、撫養能力等差異與完全代孕基本一致。因而筆者認為，根據“子女利益最大化”原則，局部代孕中代孕子女的撫養歸屬仍應優先考慮委托夫妻。至于代孕子女的撫養權以何種形式路徑歸屬于委托夫妻，還有待于學者們的進一步研究。

四、結語

人工輔助生殖技術在當今社會無可避免地擴大適用，但目前代孕在我國仍處于模棱兩可的尷尬境地，有關代孕行為的法律規范存在巨大漏洞。代孕行為是否合法？代孕的邊界在哪？代孕相關行為主體如何規范？我們如何應對代孕所帶來的人倫道德沖擊？這些問題都亟需學界和立法者進行研究思考。但不論代孕的最終走向如何，作為代孕技術所孕育出來的人，代孕子女是無辜的，他們擁有與普通孩子一樣生存發展的權利。加強對代孕子女利益的保護，符合對未成年人的社會保護要求，貫徹了子女利益最大化原則，有利于維護和保障代孕子女的生命尊嚴。

參考文獻：

[1]楊立新，李怡雯.保障人工輔助生殖技術所生子女的生的尊嚴——認定人工輔助生殖技術所生子女的法律地位的基準點[J].中國應用法學，2021（03）：77-96.

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[3]楊成銘，潘坤.非法代孕中的親子關系認定規則研究——評典型非法代孕親子關系糾紛案[J].法律適用，2020（24）：3-14.

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