讓與擔保型“名為買賣、實為借貸”行為的效力

摘 要：讓與擔保型“名為買賣、實為借貸”行為，是一種以轉移所有權的方式為債權提供擔保的商業交易模式。其的出現是民事主體意思自治的結果，符合我國物權體系變革的趨勢。立法層面，《民法典》及相關司法解釋的出臺與修改，給讓與擔保等非典型擔保物權提供了效力空間;理論層面，引入信托行為理論，完善權利變動公示程序，規定清算程序，可以有效對該交易模式中的買賣合同和設立擔保的行為進行規范，對當事人雙方及第三人的風險進行管控。通過以上兩方面，其效力將得到認定與細化，有利于擔保物權體系的更新與發展，促進交易，維護交易秩序。

關鍵詞：讓與擔保;信托行為;權利變動公示

中圖分類號：F830.56文獻標識碼：A文章編號：1005-6432（2022）12-0001-06

DOI：10.13939/j.cnki.zgsc.2022.12.001

1 問題的提出

“名為買賣、實為借貸”（以下簡稱“名買實貸”），是我國實務中的一類商業交易模式的習慣稱謂，其表現為債權人和債務人同時或先后訂立借款合同和買賣合同，以已經或將來轉移標的物所有權的方式來擔保債權的實現或清償債權。

“名買實貸”主要有讓與擔保型、后讓與擔保型、以物抵債型三種表現形式。其中，讓與擔保型表現為當事人在履行期屆滿前訂立買賣合同，約定將債務人對于標的物的所有權轉移給債權人并完成物權變動公示程序，如果債務人到期不能履行債務，債權人或取得所有權，或就標的物進行清算。后讓與擔保型同樣表現為當事人之間約定轉移標的物所有權，但在債務履行期間，由于尚未完成物權變動公示程序，標的物所有權并不發生變動，而是在債務人不能履行到期債務時，債權人才主張取得標的物所有權。以物抵債型表現為當事人同時或先后訂立買賣合同與借款合同，在債務人不能履行到期債務時，重新訂立買賣合同或訂立買賣合同的補充協議，將標的物所有權轉移到債權人名下。

“名買實貸”交易模式的三種表現形式，本質是以轉移所有權擔保債權實現，只是程度不同。其中，以物抵債型的重點在于債務人不能清償債務后以標的物所有權轉移抵償原借款債務，設立擔保物權的意思并不突出，最高人民法院也通過“湯龍案”的裁判，以當事人意思表示發生變化的裁判思路

湯龍、劉新龍、馬忠太、王洪剛與彥海公司于2013年先后簽訂多份借款合同，為擔保該借款合同履行，四人與彥海公司分別簽訂多份商品房預售合同，并辦理備案登記。該債權陸續到期后，因彥海公司未償還借款本息，雙方經對賬確認借款本息后，重新簽訂商品房買賣合同，約定彥海公司將其名下房屋出售給四人，將欠款本息轉為已付購房款。該案中，最高人民法院認為，雙方簽訂的商品房買賣合同，是“在彥海公司未償還借款本息的情況下，經重新協商并對賬，將借款合同關系轉變為商品房買賣合同關系”，屬于當事人意思表示的變化，“并非為雙方之間的借款合同履行提供擔保，而是借款合同到期彥海公司難以清償債務時，通過將彥海公司所有的商品房出售給湯龍等四位債權人的方式，實現雙方權利義務平衡的一種交易安排”，未違反法律、行政法規的強制性規定。參見湯龍、劉新龍、馬忠太、王洪剛訴新疆鄂爾多斯彥海房地產開發有限公司商品房買賣合同糾紛案，最高人民法院（2015）民一終字第180號。，認可了以物抵債型交易中后訂立的買賣合同或補充協議的效力，而非將之等同于之前以買賣合同設定擔保物權的行為。而讓與擔保型與后讓與擔保型的重點，均在于意圖最終設立以轉移所有權為內容的非典型擔保物權。其中，在后讓與擔保型交易中，當事人通過合同產生轉移所有權的意思，但不完成所有權變動的公示程序，缺乏所有權變動的公示外觀，相當于設立隱形擔保，對債務人、第三人利益的潛在損害較流押與流質條款有過之而無不及。而在實務中，從“朱俊芳案” 該案中，最高人民法院認定當事人簽訂的買賣合同與借款合同為“并立又有聯系的兩個合同”。參見朱俊芳與山西嘉和泰房地產開發有限公司商品房買賣合同糾紛案，最高人民法院（2011）民提字第344號。到“嘉美案” 該案中，最高人民法院認為當事人簽訂買賣合同的目的是擔保債權的履行，即“雙方簽訂《商品房買賣合同》并辦理商品房備案登記的行為應認定為非典型的擔保方式”。參見廣西嘉美房地產開發有限責任公司與楊偉鵬商品房買賣合同糾紛申請案，最高人民法院（2013）民提字第135號。，最高人民法院對“名買實貸”行為的性質認定的裁判立場搖擺不定。從現實意義而言，是否及如何認定讓與擔保型“名買實貸”行為的法律效力，事關“名買實貸”交易模式中合同的履行、交易的實現，影響到擔保制度與營商環境的優化。故文章將從讓與擔保在法律規范上的效力變化沿革、理論體系的完善兩方面出發，討論讓與擔保型“名買實貸”行為的效力。

2 讓與擔保在立法上的效力轉變

2.1 絕對無效：《物權法》與《擔保法》

2.1.1 讓與擔保概述

讓與擔保可分為廣義讓與擔保和狹義讓與擔保。[1]廣義的讓與擔保，包括買賣型擔保與讓與型擔保。狹義的讓與擔保，僅指讓與型擔保，即債務人或第三人為擔保債務的清償，將擔保物的所有權轉移給債權人并履行物權變動公示程序，當債務人到期履行債務時，擔保物的所有權重新回歸于擔保人;當債務人不能履行到期債務時，債權人有就擔保物優先受償或直接獲得擔保物所有權的權利。文章將主要討論讓與型擔保的效力。

讓與型擔保又可分為清算型讓與擔保與流質型讓與擔保。前者是指債務人與債權人以轉移所有權方式設立擔保物權，并約定清算程序或清算義務的擔保形式。后者是指在讓與擔保中，債務人不履行到期債務時，債權人可以直接取得擔保物所有權。在《民法典》及相關司法解釋、會議紀要頒行修改之前，兩種類型的讓與擔保因違反物權法定原則、禁止流押流質的規定而絕對無效。

2.1.2 違反嚴格物權法定原則

《物權法》采取形式主義立場，確立了嚴格的物權法定原則。根據《物權法》第5條，物權法定原則分為類型強制和內容強制。gzslib202204041214

具體而言，在類型強制上，民事主體無法設立讓與擔保。擔保物權的權能實現，有賴于擔保物權的規則制度。法律對民事主體意思自治的認可與尊重，是民事主體意思表示發生法律效果的唯一途徑。在嚴格的物權法定模式下，《物權法》擔保物權部分和《擔保法》構建起由抵押權、質權、留置權三大擔保物權及其規則制度構成的擔保物權體系，沒有給非典型擔保物權留有空間和余地，當事人約定設立的讓與擔保，作為非典型擔保而不為擔保物權體系所容納。當事人意圖通過讓與擔保實現法律關系的變動，但在該擔保物權體系中，這種意思內容不為法律所認可，規則制度的限制使讓與擔保的效果無法實現。所以，在形式主義的擔保物權體系下，民事主體無法設立讓與擔保。

在內容強制上，流質型讓與擔保因違反禁止流押流質的規定而無法發生效力。《物權法》第186條和《擔保法》第40條確立了禁止流押的規定;《物權法》第211條和《擔保法》第66條確立了禁止流質的規定。兩部法律通過效力性強制性規定，完全否認債權人取得擔保財產所有權的約定的效力，而這一約定正是流質型讓與擔保的核心內容。因此，在當事人設立抵押或質權來實現讓與擔保效果時，其約定往往因含有流押或流質條款、違反內容強制規定而無效，無法發生相應效果。綜上所述，在形式主義擔保物權體系下，讓與擔保因違反類型強制和內容強制而無法發生相應法律效果。

2.2 逐步認可合法性：《民間借貸規定》《九民紀要》 為方便論述，本文將《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》簡稱為《民間借貸規定》，將《全國法院民商事審判工作會議紀要》簡稱為《九民紀要》。

在嚴格的物權法定模式下，擔保物權體系在適應新型交易模式上步履維艱，“名買實貸”交易更是其中糾紛頻發、爭議不斷的難點問題。“朱俊芳案”在最高人民法院裁判中塵埃落定，但相關討論仍在持續;“嘉美案”“湯龍案”等類案的不同裁判更加引起人們對讓與擔保、以物抵債等的關注。在這種背景下，《民間借貸規定》《九民紀要》的出臺對解決“名買實貸”交易的疑難問題發揮了極大作用。更重要的是，這兩部規范性文件為固有的擔保物權體系提供了改進的窗口，對《民法典》中擔保物權體系從單純形式主義體系走向與功能主義結合的折中主義體系，起到關鍵性的過渡與導向作用。

2.2.1 認可主債權合法性：《民間借貸規定》第23條

《民間借貸規定》第23條的規定，從司法解釋層面承認了讓與擔保的基礎法律關系的合法性。

首先，該條第1款承認讓與擔保基礎法律關系的合法性。第23條第1句前半部分表明，當事人之間要同時具有轉讓財產所有權、設立擔保的意思。該條沒有直接否認轉讓所有權這一行為的效力，而是要求人民法院突破買賣合同關系的表象，回歸到基礎法律關系即民間借貸關系進行審理。這一規定對人民法院審理非典型擔保發揮引導作用，即人民法院不應直接以存在流押、流質條款而否認其效力和合法性，而應回歸到當事人訂立兩個合同的本意。這實質上是承認了含有轉移財產所有權為擔保的借貸關系的合法性，相較《物權法》《擔保法》嚴格否認非典型擔保效力的規定，無疑是重大改變，也體現了對民事主體的意思的尊重。其次，該條仍然秉承禁止流押流質的態度，否認出借人可以通過擔保取得標的物所有權。該條第1款要求人民法院在出借人請求履行買賣合同時按照民間借貸關審理，并要求當事人變更訴訟請求，表明司法解釋并不認可出借人對擔保財產享有所有權。最后，該條第2款引導民事主體約定清算程序。第2款的規定與擔保物權的優先受償方式相似。該款規定出借人可以拍賣擔保財產，從而引導出借人與借款人在合同中約定清算程序而非僅約定所有權轉移。但是，該款只規定出借人可以受償，而非優先受償，表明司法解釋只是有認可非典型擔保的物權屬性的傾向。

綜上所述，《民間借貸規定》第23條通過相對概括性的規定，對形式主義擔保體系做了一定的改動，雖淺嘗輒止但有重要意義。

2.2.2 認可物權效力：《九民紀要》第71條

《九民紀要》雖然是效力較低的會議紀要，但卻對民商事裁判的諸多領域起到重要的導向作用。其中，第71條是關于讓與擔保的形式與物權效力的規定。

首先，該條承認了清算型讓與擔保的物權屬性和效力。根據該條，可以被人民法院認定具有有效的基礎法律關系和物權效力的讓與擔保應當有以下三個構成要件：其一，債務人或第三人與債權人的合意內容應當包括將擔保財產形式上轉移到債權人名下、債務人到期償還債務時的財產返還。根據該條第1款，當事人不能只約定所有權轉移，還應約定財產在不同債務履行情況下的所有權變化。該款將財產所有權的變動與債權債務的履行聯系起來，表明所有權變動與債務清償有關，所有權變動的目的是給債務清償提供擔保。含有以上意思表示的合同，為有效合同。由此，讓與擔保合同的效力得到承認。其二，當事人之間應當約定清算程序。第1款規定，當事人之間約定的債權人可以對財產拍賣、變賣、折價的合同內容，為人民法院所認可;而當事人約定債權人直接獲得擔保物所有權的，人民法院應認定無效。結合《民間借貸規定》第23條的導向，這里禁止債權人直接獲得擔保物所有權，也是在引導當事人之間約定清算程序。由此，人民法院認可的讓與擔保，應當是約定有清算程序的清算型讓與擔保。其三，應當完成財產權利變動的公示方式。該條第2款第1句前半部分規定，當事人之間應當完成財產權利變動的公示，此時債權人才可以就拍賣財產進行拍賣變賣等。由此可見，如果當事人沒有完成權利變動公示程序，人民法院就需要進一步判斷是否應當認可債權人享有受償權利。這也間接否認了有轉讓所有權的合意而無權利變動公示的后讓與擔保的物權屬性。

滿足以上構成要件的讓與擔保，可發生擔保物權的效果，即債權人有權就擔保財產優先受償。根據第2款，債權人拍賣、變賣、折價的請求，可以為人民法院所支持。這從清算程序上為讓與擔保規定了完整的權利實現方式，表明讓與擔保的物權效力得到認可。因此，讓與擔保的物權屬性和物權效力在《九民紀要》中被承認。gzslib202204041214

其次，流質型讓與擔保無效。該條第1款和第2款都規定，在符合讓與擔保基本構造下，債權人主張直接取得擔保物所有權的請求，不為人民法院所認可，即流質型讓與擔保無效。《九民紀要》第71條看似違反《物權法》《擔保法》禁止流押流質的規定，但是，該條通過否定流質型讓與擔保的效力，仍遵守了該規定。《物權法》《擔保法》所禁止的，是債權人在債務人不履行到期債務時直接取得擔保物所有權，其立法目的在于防止債權人為取得擔保物所有權而損害債務人利益，這也可理解為當事人對所有權在債務履行期間發生暫時性變動的約定并不為法律所禁止。《九民紀要》否認了流質型讓與擔保的效力，即禁止流質條款與流押條款;認可清算型讓與擔保的效力，即認可擔保物所有權在債務履行期間發生暫時變動，期限屆滿債權人并不因此取得擔保物所有權，本質上并不違反禁止流押流質的規定。

最后，《九民紀要》僅是會議記錄，其效力顯然低于法律，在司法裁判中難以作為法院認定讓與擔保有效的依據，且無法解決物權法定原則引發的問題。故雖然《九民紀要》在讓與擔保的物權效力上起到重大的導向作用，但在法律體系層面和實務層面仍然作用有限。

2.3 立法緩釋：《民法典》

《民法典》的頒行給諸多領域帶來很大變動，對擔保物權領域更是如此。對于讓與擔保，《民法典》第388條第1款、第401條、第414條、第428條對讓與擔保的效力認定起到推進的作用。

2.3.1 緩和物權法定原則：第388條第1款、第414條第2款

《民法典》第388條第1款和第414條第2款對物權法定主義起到緩和作用，擴大了法定擔保物權的范圍，為非典型擔保提供了空間。第388條第1款從擔保合同的角度擴大了擔保物權的范圍。我國采取債權形式主義的理論，否定物權的無因性。《民法典》對擔保物權體系的修改，從物權的有因性出發，通過擴大擔保合同的范圍來擴大擔保物權的范圍。第388條第1款將擔保合同的范圍擴大到具有擔保功能的合同，即能夠發生擔保作用的合同都可以成為擔保物權的原因。這擴大了擔保物權的原因行為范圍，從而擴大了可能產生的擔保物權的范圍。結合第414條第2款，基于具有擔保功能的合同設立的非典型擔保物權經過登記后，可以參照其他典型擔保物權進行優先受償，這體現了對法無明文規定的非典型擔保物權的效力的認可。

2.3.2 改變禁止流押流質的規定：第401條、第428條

《民法典》第401條和第428條是對原來《物權法》第186條、第211條的重大變動，也是對《民間借貸規定》第23條、《九民紀要》第71條的承繼與修改。該條從立法層面認可了讓與擔保的效力。與《民間借貸規定》第23條相似，第401條從抵押擔保角度，規定雙方約定抵押財產所有權轉讓的內容并非無效，債權人享有優先受償的權利;第428條從質權擔保的角度，規定雙方約定質權財產所有權轉讓的內容并非無效，債權人享有優先受償的權利。此規定一方面保留禁止流押流質的態度，否定債權人可以直接取得擔保財產所有權的行為;另一方面突破禁止流押流質的規定，承認當事人之間轉讓財產所有權的約定，承認由此設立的讓與擔保具有優先受償的擔保權屬性，認可其物權效力，這無疑是對讓與擔保效力的極大突破。

3 以讓與擔保說分析“名買實貸”行為的理論完善

3.1 讓與擔保型“名買實貸”行為的效力

3.1.1 買賣合同的效力

讓與擔保型“名買實貸”行為中的買賣合同，往往因被認為落入《民法典》第146條通謀虛偽表示而無效。在一般買賣合同中，出賣人的真意是轉移標的物所有權以獲得對價，買受人的真意是以支付對價的方式獲得標的物所有權。[2]買賣雙方分別就轉移標的物和支付價款達成合意。而在讓與擔保型“名買實貸”行為的買賣合同中，出賣方轉移標的物所有權的目的，是在債務人不履行債務時，將標的物變成債權人優先受償的對象，以轉移標的物所有權的方式敦促、擔保債務人履行債務;買受人的本意，是以標的物所有權來擔保自己債權的實現，在債務人不履行到期債務時能夠受償。由此，買賣合同體現的意思與當事人的真意不同。另外，出賣人與買受人的表示行為是訂立買賣合同，但雙方并不想發生買賣合同的法律效果，欠缺效果意思。綜上所述，在這種情況下訂立的買賣合同往往被認為是通謀虛偽表示。

這種意思瑕疵，可以通過引入信托行為理論來解決。信托行為，是指民事主體之間為實現一定目的，將財產所有權由一方當事人轉移給另一方，使另一方成為權利人的法律行為。[3]在信托行為中，民事主體之間的轉移財產所有權以實現特定目的的意思表示的真實性是得到認可的。如果將信托行為引入讓與擔保型“名買實貸”行為中，買賣合同所體現的當事人的意思，不再局限于合同文義所體現的以支付價金為對價轉移標的物所有權，而是轉移標的物所有權和以所有權轉移擔保借款合同的實現。合同體現的意思與當事人的真實意思一致，且當事人希望包含這種真意的買賣合同發生法律效果，由此便不構成通謀虛偽表示。

引入信托行為理論，實質是對讓與擔保型“名買實貸”行為中當事人意思范圍的擴大。《法國民法典》第1157條、《德國民法典》第133條對意思表示解釋采取主觀說，強調突破契約文字的文義約束，探索尋找當事人訂立契約的真實意思。[4]從意思主義來看包含信托行為的讓與擔保型“名買實貸”行為，雖然當事人通過買賣合同文義表現的意思只有轉移標的物所有權，但是，以轉移所有權方式擔保債權實現也是當事人真正追求實現的合同目的，是當事人達成合意的體現。基于對當事人立約真意的探求和對民事主體意思自治的尊重，無論這種合意是否通過合同所體現，法律和實務應當對其予以認可，將其歸為當事人的真意，不認定為存在通謀虛偽表示的情況。

綜上所述，通過引入信托行為理論，讓與擔保型“名買實貸”行為中的買賣合同，不構成通謀虛偽表示，合法有效。

3.1.2 設立擔保的效力gzslib202204041214

對讓與擔保型“名買實貸”行為中擔保的效力的質疑，來源于物權法定原則的約束。通說認為讓與擔保有債權和物權兩種構成原理，前者將當事人的合同內容解釋為擔保，建立于此合同上的債權具有擔保的效力;后者認為當事人設立的擔保是具有物權性質的擔保。[5]當前采取的通說是“擔保物權構成說”，認為讓與擔保是具有物權效力的擔保。[5]而在嚴格物權法定模式下，意定擔保物權只有抵押權和質權，讓與擔保于法無據，明顯違反物權法定原則，即使《民間借貸規定》和《九民紀要》對讓與擔保效力的認可作出大膽嘗試，也無法突破物權法定原則的明確限制。

《民法典》對物權法定原則的緩和，給讓與擔保效力留出了合法的空間。第388條第1款和第414條第2款表明，當事人可以根據法律規定訂立具有擔保功能的合同，并通過登記產生功能性擔保物權。[6]物權法定原則從嚴格走向緩和，讓與擔保正式有了存在的空間和余地。擔保物權體系不再只由法律明確規定的典型擔保物權構成，而是由典型擔保物權和能性擔保物權一并構成。因此，暫不論是否登記，在緩和物權法定原則下，基于符合法律規定的讓與擔保不再違反物權法定原則。

在不違反物權法定原則的前提下，《民法典》第401條和第428條對不同類型讓與擔保的效力進行限制。第401條、第428條雖然規定債權人在轉移所有權的擔保中得以優先受償，但實質上仍然堅持禁止流押流質的態度。在清算型讓與擔保中，民事主體以擔保為目的轉移擔保物所有權，該所有權的轉移只是形式上的轉移。在債務履行期間，債權人享有的擔保物所有權也只是形式上的所有權，即債權人享有的權利與其他典型擔保物權人相同，并要履行對擔保物的妥善保管義務，未經讓與擔保人同意不能任意處分擔保物;在債務人履行到期債務時，債權人享有的所有權需要返還于債務人;在債務人不履行到期債務時，債權人并不直接取得擔保物的所有權，而是要通過清算程序對擔保物進行處理并優先受償。由此，清算型讓與擔保中，當事人的約定不存在債權人直接取得所有權的內容，不受到禁止流押流質規定的影響。而在流質型讓與擔保中，債權人在債務人不履行到期債務時可直接取得擔保物所有權，這顯然與流押流質條款的內容相近。但是，流押流質條款針對的是抵押權和質權，在當事人不設立抵押或出質時，是否可直接用禁止流押流質的規定判斷讓與擔保效力，需要進一步的討論和個案分析。因此，依據《民法典》第401條和第428條，流質型讓與擔保可能會因禁止流押流質的規定而無效，清算型讓與擔保的效力不受其影響。綜上所述，在緩和物權法定原則下，讓與擔保不違反物權法定原則，而流質型讓與擔保可能因《民法典》第401條和第428條而無效。故在讓與擔保型“名買實貸”行為中，當事人設立的清算型讓與擔保是具有物權效力的擔保。

3.2 完善對債務人和第三人的利益保護

3.2.1 完善權利變動公示制度

完善權利變動公示制度，目的是消滅讓與擔保型“名買實貸”行為中的隱形擔保。隱形擔保，主要是指民事主體設立了在法律上不具有公示外觀的擔保。[7]存在隱形擔保的讓與擔保交易對于債務人和第三人利益都可能造成損害。對于第三人，如果當事人設立讓與擔保，僅通過合意變動擔保物所有權而不進行公示，第三人對擔保物所有權的變動無法探知，這存在損害第三人信賴利益的風險。在動產讓與擔保中，如果當事人通過占有改定的方式進行公示，雖然在法律上當事人完成了公示程序，但這種公示程序通過當事人意思表示一致實現，第三人對于這種公示無法探知和查證，同樣存在損害第三人利益的風險。[8]對于債務人，能夠為第三人所探知的權利公示程序是對債務人利益的重要保障，典型如不動產登記。此類權利公示外觀能夠為第三人所探知，也給債務人以權利證明的工具和證據，從而能夠有效防止債權人通過與債務人倒簽合同的方式來損害債務人財產。[8]《九民紀要》對讓與擔保的權利變動公示作出具體要求，即當事人完成權利變動公示程序，才能享有擔保物權優先受償的權能。《民法典》則明確規定，功能性擔保物權通過登記，才能參照抵押權享有優先受償的效力，進一步強調了公示的重要性。筆者認為，對于后讓與擔保型“名買實貸”行為，當事人僅在合同上達成所有權變動的合意，卻不實際履行所有權變動的程序，缺乏權利變動的公示外觀，對第三人信賴利益存在潛在的損害，這種權利變動公示外觀的缺失也是該類型行為難以被認為有效的重要原因。因此，完善權利變動公示制度，對于讓與擔保和讓與擔保型“名買實貸”行為中當事人、第三人利益的保護具有重要意義。

對于不動產讓與擔保，不動產權屬登記是權利變動公示制度的重要內容。如果讓與擔保人不進行不動產所有權變動登記，債務人的其他債權人無法得知債務人的部分財產已經作為擔保物轉移給他人，這種信息不平等會損害債務人其他債權人等第三人的信賴利益。通過不動產權屬登記，債務人的其他債權人等第三人可以了解擔保物所有權的變動情況，有充足的信息作出合理判斷和決策，促進交易效率的提高，有利于維護第三人的信賴利益和交易秩序。不動產權屬登記的重要性，也通過《民法典》第414條第2款有所體現。因此，不動產權屬登記，應當成為讓與擔保型“名買實貸”行為中擔保生效的構成要件，未經過不動產權屬變動登記的“名買實貸”行為，不應當發生設立擔保物權的效果，債權人不應就此享有擔保物權優先受償的權能。

讓與擔保型“名買實貸”行為中，當事人對所有權的轉移是形式的轉移，債權人享有的所有權是受限制的所有權。按照通說，債權人不應當享有對擔保財產的處分權能。而在現有不動產權屬登記制度下，在不動產登記簿上，債權人是所有權人，轉移所有權的擔保形式并不能通過登記簿所體現。相對人基于對不動產登記簿的信任，與債權人就擔保物訂立買賣合同，此時如果債權人對擔保財產進行處分，這種處分行為可能對債務人及債務人其他債權人的利益造成損害。但是，筆者認為，法律無法細致入微的保護每一個人的利益，只能在利益平衡的基礎上提供適當的保護。轉移擔保物所有權的形式，是當事人之間意思自治的結果，當事人應當為自己的選擇承擔風險和采取措施減少風險。債務人可以通過在合同中約定債權人不得處分擔保財產、約定違約金等方式來限制債權人對擔保物享有的所有權，或者通過主張損害賠償來維護自己的利益，由此可化解現有不動產權屬登記制度帶給讓與擔保人的風險和損害。gzslib202204041215

而于動產讓與擔保，增強交付的公信力，有利于完善權利變動公示。占有改定以當事人意思表示一致而發生權利變動的效果，難以為第三人所查實和探知，對讓與擔保中當事人和第三人利益都有不良影響。在我國動產登記制度尚未完全建立的形勢下，增強交付的公信力，排除以占有改定方式交付的動產公示，有利于保護債務人和第三人利益。

3.2.2 加強清算程序規范

約定清算程序，符合《民法典》禁止流押流質的態度，有利于對債務人的利益保護。在《民法典》出臺前的《物權法》和《擔保法》中，禁止流押流質的主要立法目的，是防止債權人惡意阻止債務人履行債務以獲得擔保財產。《民法典》第401條和第428條對流押流質條款作出緩和，但仍堅持對債權人直接獲得擔保物所有權的禁止。通過約定清算義務，債權人無法直接在債務人不履行到期債務時獲得擔保物所有權而必須履行清算程序，根據清算約定對擔保財產進行處理，從而有利于保護債務人利益，符合《民法典》對流押流質行為的基本態度。

加強對清算程序的要求，從法律層面規范當事人意思自治。是否約定清算義務，是當事人意思自治的內容，當事人可以自由決定是否約定清算義務、如何進行清算等內容。但是，意思自治不是無邊無際的，仍然要受到社會公共利益、他人權利保護的限制。讓與擔保以轉移所有權作為擔保的形式，潛藏對債務人的不利益和財產損失風險。并且，任由當事人抉擇是否約定清算程序，也會給交易安全和擔保秩序帶來不穩定因素，不利于維護交易安全和交易秩序。因此，承認讓與擔保的效力，就需要對讓與擔保下所有權轉移的風險進行規制，這就要求法律對清算程序的約定進行規范。

《民間借貸規定》《九民紀要》和《民法典》均體現了對清算程序的重視。《民間借貸規定》規定，出借人可以申請拍賣標的物，并對所得價款多退少補，表明司法解釋認可民事主體清算程序的約定，有意引導民事主體在讓與擔保中約定清算程序。《九民紀要》對債權人通過清算程序優先受償的請求的支持，也體現了這種引導態度。《民法典》則規定民事主體對擔保物只能優先受償，進一步明確了清算程序在讓與擔保中的地位。因此，在讓與擔保中規范清算程序符合立法目的。

綜上所述，讓與擔保型“名買實貸”行為中，民事主體應當約定清算程序。在讓與擔保型“名買實貸”行為中，債權人實現擔保物權權能的重要途徑是清算程序。通過清算程序，債權人可以對已經獲得的受限制的所有權進行處理，通過折價、拍賣或變賣的方式進行優先受償，從而避免了債權人直接獲得擔保物所有權的約定產生的對債務人的不利益，符合法律規范的要求。

4 結論

讓與擔保型“名買實貸”行為，既是現實商業交易發展的結果，也符合我國物權體系的發展趨勢。以買賣合同擔保借款合同，不同于抵押權、質權的設立方式，是民事主體在經濟交易中對擔保形式作出的創新與嘗試，也揭示傳統的意定擔保物權存在著無法適應市場經濟交易發展的不足之處。認可讓與擔保型“名買實貸”行為的效力，并通過引入信托行為理論、完善權利變動公示制度、規定清算程序來進行規范和細化，既是對當事人意思自治的尊重，也是為新的交易模式提供法律保護，滿足民事主體在新的經濟形勢下對不同的擔保形式的需求，有利于提高交易效率，促進交易發展。

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