法律制度二元性下行政壟斷“濫用行政權力”的司法審查規則續造

摘 要： 行政壟斷同時受到《行政訴訟法》與《反壟斷法》的雙重規范，在法律制度上呈現程序法與實體法的二元體系格局，由此影響濫用行政權力的審查規則。法律制度的二元性本質上反映了實體法與程序法在法律適用中的相對立關系，傳統應對之策通常訴諸于價值選擇論和單獨立法論。但這兩種立論都過于強調實體法與程序法的區隔，而忽視二者本身的統一。事實上，實體法與程序法在正義內容上的根本一致性及程序法之間行民交叉的銜接，都為二元法律制度在行政壟斷濫用行政權力的司法審查問題上創造了彌合的契機。而尋求實體法與程序法在行政壟斷規制上的統一，則需重返二者共同的核心范疇——行政壟斷行為的自身建構，通過修正行政壟斷行為的實體要件論，兼顧實體法與程序法在司法審查中的不同要求，從而疏通《行政訴訟法》與《反壟斷法》之間的適用沖突。

關鍵詞：行政壟斷;法律制度二元性;濫用行政權力;要件論

中圖分類號：D925.3? ? ? ? ? ? ?文獻標志碼：A? 文章編號：1674-7356（2022）-01-0055-09

引言：問題的提出

2014年4月22日，斯維爾公司狀告廣東省教育廳在2014年全國職業院校技能大賽廣東省選拔賽“工程造價基本技能賽項”比賽中，指定使用第三人廣聯達股份軟件有限公司的軟件程序，涉嫌行政壟斷，并向廣州中院提起訴訟。2015年2月2日，廣州中院做出一審判決，認定省教育廳在省賽中，指定廣聯達軟件為獨家參賽軟件的行為確屬行政壟斷，構成違法。但事后雙方均提出上訴，2015年5月28日廣東省高院進行二審并于2017年6月28日做出維持原判的終審裁決①。該案重新引起學理、立法與實踐對行政壟斷濫用行政權力司法審查的關注。

在該案中，最大的爭點就是被告是否實施了濫用行政權力的行政壟斷行為。目前《反壟斷法》已將行政壟斷行為納入規制范圍，并且《行政訴訟法》第12條第8款也已明確將行政機關濫用行政權力排除或者限制競爭的行政行為納入司法審查。但由于《反壟斷法》或《行政訴訟法》對行政壟斷的沖突規定導致原告主張與被告抗辯形成較大反差，司法實踐中兩審法官則以要件論作為審查標準。這就值得我們進一步探究《反壟斷法》與《行政訴訟法》的雙重構造對行政壟斷濫用行政權力的司法審查造成何種影響？這種影響的具體表現及本質是什么？如何解決？法律制度二元性與行政壟斷要件論之間又有何種聯系？正是出于對以上問題的困惑，促使筆者嘗試進一步探究二元法律制度對行政壟斷濫用職權的司法審查的影響。

一、法律制度二元性在行政壟斷濫用行政權力中的體現：不同指涉與審查規則分野

“行政壟斷”較于其他行政行為的特殊性在于，它在既有行政實體法理論及規范中未有獨立的體系地位，反而被放置于《反壟斷法》體例之下并作為其規制對象，因而行政壟斷具有其他行政行為所不具有的雙重違法性——行政違法與經濟違法，因而需受到《行政訴訟法》與《反壟斷法》雙重規范，形成法律制度二元性格局，進一步形塑行政壟斷濫用行政權力（以下簡稱濫用行政權力）的審查規則的雙重屬性。

（一）行政壟斷濫用行政權力的不同指涉：概念式歸納與類型化演繹的雙重展開

在司法審查中，裁判者為了保證案件事實與法律函射的合致性，就必須處理好規范體系的概括性與明確性之間的關系， “濫用行政權力”在語詞上具有較強的不確定與模糊性，其內涵界定與外延擴展通常訴諸概念式與類型化的雙重闡釋。

首先，概念式歸納。 《行政訴訟法》第12條第8款將行政壟斷表述為“行政機關濫用行政權力排除或者限制競爭”， 《反壟斷法》第8條“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，排除、限制競爭”。從表述上，有兩點明顯的不同：1.規則形式不同。 《行政訴訟法》是從正向定義行政壟斷， “濫用行政權力” “排除或限制競爭”都屬于不確定概念，本身的伸縮性較強，需要通過具體情境加以解釋才能使用或裁量，因而屬于標準性規則;而《反壟斷法》是通過規定“不得”反向定義行政壟斷，這屬于義務性規則。2. 構成要件的主體范疇不同。前者是以“行政主體”作為統攝，后者以“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織”，對前者所述主體有所擴展。

其次，類型化演繹。作為程序法的《行政訴訟法》受到體例安排的限制，無法對行政壟斷濫用行政權力的具體類型加以演繹，但行政行為分類框架對行政壟斷依然受用，因而學者通常將其劃分為：根據行為方式及作用對象的特定與否劃分為抽象行政壟斷行為與具體行政壟斷行為，前者是行政主體以制定和發布規章、決定、命令等具有普遍約束力的規范性文件為手段實施的壟斷行為，其針對的對象不是特定的，后者則相反;根據行為的表現形式劃分為作為行政壟斷行為與不作為行政壟斷行為，前者是指行政主體積極改變現有法律狀態所實施的行政壟斷行為，后者則是維持現有法律狀態。而《反壟斷法》行政壟斷包括了地區封鎖、部門壟斷、強制交易、強制從事壟斷行為與其他壟斷行為，第32條至37條采用明確列舉的例示法（見表1）。不過如表1所示，雖然我們能夠將每個條款進行二級歸納，但無法否認，一個行政壟斷可能形成多個壟斷類型，比如制定具有限制、排除競爭內容的規定也同時存在強制交易的可能性，而行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織在實施強制交易的同時，也可能涉及部門壟斷或地區封鎖。比如此次市場監管總局辦公廳關于建議糾正內蒙古自治區公安廳濫用行政權力排除限制競爭有關行為的函件（市監價監函〔2018〕412號）所涉的2013年4月23日，內蒙古自治區公安廳印發《全區印章治安管理信息系統整合聯網及推廣使用新型防偽印章實施方案》（內公辦〔2013〕60號，以下簡稱“60號文”），直接指定內蒙古恭安金豐網絡印章科技有限責任公司（簡稱金豐公司）統一負責全區新型防偽印章系統軟件的開發建設的行為，同時涉及《反壟斷法》第32條和第37條壟斷行為，這說明《反壟斷法》在類型化的歸納上不具有明顯的基準，我們很難從第32條至37條的列舉中看出分類依據，這本身加劇了定義上的難度。

（二）行政壟斷濫用行政權力的審查規則：雙重規制

《反壟斷法》及《行政訴訟法》不僅在濫用行政權力的指涉上不盡相同，具體審查規則也呈現很大的反差。

1. 審查客體：行政行為vs抽象行政壟斷行為

如果我們以歷時性目光審視《行政訴訟法》修改歷程，可以看出立法者在確定審查客體時游離于“具體-抽象”之間。2014年修改前的《行政訴訟法》第2條明確以“具體行政行為”作為起訴對象，2014年修改的《行政訴訟法》將全文統一為“行政行為”，按照全國人大憲法和法律委員會副主任委員李適時在第十二屆全國人大常委會第十次會議上所做的《關于〈中華人民共和國行政訴訟法修正案（草案）〉修改情況的匯報》中的解釋是，根據審議專家的意見，現行《行政訴訟法》第 11 條、第 12 條對可訴范圍已做了明確列舉，哪些案件應當受理，哪些案件不受理，因而可根據實踐的發展不再從概念上做出區分，建議將“具體行政行為”修改為“行政行為”。這不僅是對立法表達的修正，更是意味著法院解釋路徑的轉變。基于行政職權管理的需求，行政行為的承載形式常以抽象性規范出現，由此形成“具體行政行為-抽象行政行為”的二元構造。問題的關鍵在于，實踐中頻發的行政壟斷行為多屬“紅頭文件”形式的抽象行政行為，而司法審查僅對國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規范性文件采取附帶審查，這種有限審查標準直接到導致大量行政壟斷行為難以進入行政訴訟審查范圍。不過從2017年修正的《行政訴訟法》第2條將“具體行政行為”改為“行政行為”，可以看出立法者還是為法院解釋留出余地。可喜的是，立法者似乎有跳脫出“具體-抽象”的二元框架，直接將司法審查的客體轉移至行政行為的本身，而不在乎其外觀狀態，不過遺憾的是立法者的決心還是不夠徹底，依然保留規范性文件的有限審查，沒有正面回應抽象行政壟斷行為的可訴性問題。

在這一問題上《反壟斷法》則將審查客體明確于具體行政壟斷與抽象行政壟斷。《反壟斷法》第32—36條都是對具體行政壟斷行為做出規定，包括獨家指定、強制交易、強制從事壟斷行為、設定歧視性資質要求、限制商品自由流通等，而第37條則是明確規定行政機關不得濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規定，這可視為對抽象行政壟斷行為的規制。從《反壟斷法》的立法體例安排上，并沒有回避抽象行政壟斷行為的司法審查。不過遺憾的是， 《反壟斷法》總則中的第3條規定的壟斷行為還是沒有將行政壟斷納入其中，因而造成行政壟斷在《反壟斷法》中缺少綱領性地位。此次該案中被告也以其所實施的屬于抽象行政行為，不具有可訴性進行抗辯，以至于在后期法庭審理中啟動專家證人進行論證。

2. 審查對象：行政主體vs經營者

《行政訴訟法》審查對象是行政主體，包括法律、法規、規章授權組織，但目前存在的問題是對主體范疇并未達成共識，主要是國家是否屬于行政壟斷主體以及主體是否只限于經濟行政管理部門存有爭議。實踐中行政性公司或公用事業單位往往就是行政主體控股的經營性企業或單位，比如2000年南京市政府指定全市公交卡只能在指定的一家IC卡公司辦理，經了解該公司實質上是南京市政公用局下的控股公司即翻牌公司②，無獨有偶，2008年北京兆信信息技術有限公司、東方惠科防偽技術有限責任公司、中社網盟信息技術有限公司和恒信數碼科技有限公司 4 家防偽企業訴國家市場監督管理總局限制競爭，事后發現國家市場監督管理總局在第三人中信國檢中擁有30%的股份，那么此時的翻牌公司或中信國檢是否屬于《行政訴訟法》所調整的行政主體范疇呢，還是另有所指？從過去幾起未被法院正式受理的反行政壟斷訴訟來看，法院并不承認其行政主體資格③。而《反壟斷法》的行為主體明確規定為經營者，第12條所稱的經營者，即是指從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織？從該條規定上我們很難從“經營者”的內涵直接推導出行政機關也包含在此主體范疇內，這就造成一個很大的困擾，當原告控訴行政機關所實施的行政壟斷行為時，被告則完全可以援引第12條抗辯自己并非是營利性的經營者且所實施的行為不屬于行政壟斷，從而規避《反壟斷法》的適用，此次該案中被告和第三人廣聯達曾聲稱國賽和省賽均是為貫徹國家教育發展規劃的非營利性教育科研活動，不屬于經濟活動，因而不屬于《反壟斷法》所規定的行政壟斷。再比如事業單位雖是不以營利為目的的公益組織，但常常與行政機關有著難以劃清關系的瓜葛，比如2000年南京郵電局大批量向市民贈送尋呼機，造成同行競爭壟斷，郵電局雖是事業單位，但其實施的就是行政壟斷行為。可見， 《反壟斷法》不確定性底色還是普遍存在，如果要解決這一問題，司法必須借助立法目的，合理解釋“經營者”的外延。《反壟斷法》作為經濟法，著眼于經濟活動對市場交易以及宏觀經濟的影響，因而從經濟法的視野考察經營者的內涵與外延，不應適用商法意義上的營利性，而僅關注其是否從市場交易中獲得對價進而對市場競爭秩序產生影響[1]，凡是對經濟活動造成不當干預，擾亂正常競爭秩序的主體都該納入《反壟斷法》的規制之內，這樣行政主體才能成為《反壟斷法》的規制對象。

3. 審查效果：行為導向型vs結果導向型

《行政訴訟法》的審查基點源自行政行為，此時行政壟斷司法審查是行為導向型。新《行政訴訟法》將“具體行政行為”修改為“行政行為”，實現了學術概念與理論概念的統一。通說認為行政行為指行政主體在實施行政管理活動，行使行政職權過程中做出的具有法律意義的行為[2]，從概念上可以看出行政行為實際上內含了事實、法律、效力三重判斷。事實判斷回答的是行政行為是否存在、能否為外界識別的問題，法律判斷回答的是行政行為是否合法的問題，效力判斷回答的則是行政行為是否具備效力、何時具備效力以及具備什么樣的效力的問題[3]。行政壟斷在面臨司法審查必須圍繞三重維度展開，依次釋明行政主體所實施的行政壟斷行為是否已經成立，是否合法以及是否具有確定力、拘束性、先定力與執行力。基于行為邏輯的立法安排，適用《行政訴訟法》審查行政壟斷行為時，行政行為的成立并不要求以損害作為前提，只要行政機關在做出該行政行為時能夠有證據表明其立場已趨成熟，可能對相對人造成損害即可起訴。

然而對于《反壟斷法》而言，判斷被訴行為是否屬于壟斷行為，關鍵看該行為是否可能會導致排除、限制競爭的結果，即遵循“結果主義”[4]的審查標準，這與《反壟斷法》的價值取向有很大的關系。在《反壟斷法》的價值構成中效率價值被視為競爭法的核心目標，經濟學家波斯納是該觀點的擁躉者，其認為“效率是反托拉斯法的終極目標，競爭只是一個中間目標，反托拉斯法的唯一目標應當是經濟學意義上的效率”[5]，因此以競爭法為核心的現代經濟法之所以能成為與民法并列的調整市場經濟關系的主要法律體系，主要在于其獲得了觀念與現實上的效率依據[6]。基于效率需求，在限制競爭時必須有現實的壟斷結果，影響到社會生產效率。

4. 審查原則：合法性原則與合理性原則vs本身違法原則與合理性原則

基于行為和結果的不同側重，行政壟斷濫用行政權力的司法審查原則同樣有所區分。《行政訴訟法》以合法性原則為主，合理性為輔的補充模式。依據現行《行政訴訟法》第6條規定人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進行審查，因此合法性原則一直是我國行政訴訟基本原則，原則上不審查行政行為的合理性與適當性，只有在審查行政處罰及濫用行政裁量時才存在例外。不過現行《行政訴訟法》第70條修改增加了“明顯不當”審查依據，合理性原則獲得立法確認。全國人大法工委的解釋讀本是將合理審查視為合法審查原則的擴大解釋，這足以彰顯立法者從形式合法向實質合法邁進的意圖，也對我們今后重新考慮行政壟斷濫用職權的司法審查原則帶來新的指向。《反壟斷法》則長期呈現本身違法原則與合理性原則的二元對立模式，要么適用本身違法原則，要么適用合理性原則。本身違法原則指向事實判斷，違法行為存在與否是法院認定被訴行為確屬壟斷行為的基礎，該原則最大的優點在于節約司法成本。而合理性原則是價值判斷，它強調的是對當事人限制競爭行為后果的考量，其優點在于靈活性，能充分體現經濟政策的要求。雖然二者在后期的司法裁判中逐漸出現融合與互補的趨勢，但由于我國《反壟斷法》是一部效率至上的法律，第1條明確規定： “為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展，制定本法”，這使得實體層面對壟斷行為的分析及程序上對被訴行為的調查、法律責任的判定上，亦注重從保護效率的角度出發[7]，合理性原則居主導地位。

二、法律制度二元性的實質檢討：實體法與程序法的區隔與彌合

從上文的梳理，我們可以看出《反壟斷法》與《行政訴訟法》對濫用行政權力的定義及審查要件形成不用的取向，本質上是實體法與程序法在法律適用過程中相對關系的反映。根據行政壟斷法律體系的安排，除了涉及《行政訴訟法》與《反壟斷法》關系，還觸及行政實體法與反壟斷法、行政訴訟法與民事訴訟法之間的關系，呈現出區隔與融合。

（一）實體法與程序法的相區隔關系

通常是在同一部門法范疇下討論實體法與程序法關系，而《反壟斷法》與《行政訴訟法》的特殊性在于二者從屬不同部門法，因而在實體法與程序法沖突的背后，還隱含著行政實體法與反壟斷法、行政訴訟法與民事訴訟法的關系。

1. 實體法與程序法的價值對立：《反壟斷法》與《行政訴訟法》

傳統實體法與程序法二元分化的立論是基于正義內容的不同。一方面，正義偏好不同。實體法追求實質正義，程序法追求形式正義，因而在正義取向上《反壟斷法》重視實質合理，對于是否造成壟斷結果設有嚴格的門檻要求，而《行政訴訟法》追求形式合法，以是否濫用行政權力為審查核心，較少關注是否產生壟斷的結果。另一方面，正義的穩定程度不同。案件事實認定和適用法律正確構成實體正義，但由于案件事實的復雜性及可塑性，我們在追求實體真實時既無法完全達到與客觀事實完全相符的效果，也無法完全掌控案件事實還原的確定性。不僅如此，法律本身及適用過程同樣具有極強的不確定性。《反壟斷法》是一部面向市場的法律，隨著市場不斷發展與變化，與相關市場關聯的因素比如潛在競爭者、相似產品、企業移轉生產能力等都是在不斷變化之中。同時，經濟轉型時期的反壟斷政策也處于變動之中，根據Baker et al.（2016）的數據，中國經濟政策不確定指數自2012年以來不斷上升，這與我國近幾年推出系列供給側結構性改革政策有關[8]。因而實體正義必然呈現出較大的不穩定性。而程序正義則由于程序的建制化使得程序具有可操作、可預測的運作形式，再加之程序本身的安定性，共同促成程序正義的相對穩定性。

2. 實體法之間的原則沖突：行政實體法與反壟斷法

反行政壟斷法制體系同時存在《反壟斷法》與《行政許可法》 《行政處罰法》等行政實體法，行政實體法與反壟斷法的對立和沖突體現在：1）規制原理不同。雖然行政實體法具有保權的價值追求，但整體而言它是一部以控權為主要立法目標的有關行政主體行為規范的公法，因而在行政壟斷規制中關注行為合法性，因而在司法裁判中法律分析比較凸顯;而反壟斷法則同時兼具公法與私法屬性，它最終關注的是是否造成限制、排除競爭的狀態，而不論主體是否具有行政主體資格，是否濫用行政權力，因而經濟學分析會被大量運用。2）行政實體法對反壟斷法的優先適用性。根據《反壟斷法》第51條第2款規定，法律、行政實體法規對行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力實施排除、限制競爭行為的處理另有規定的，依照其規定，確立了行政實體法優先適用的法律效力。問題就在于，當某個壟斷行為違反了反壟斷法第五章關于行政壟斷濫用行政權力的規定時，它很可能因為不符合行政實體法及訴訟法相關規定而被法院拒之門外，這樣的例子并不少見，過去發生的行政壟斷案件大量都是被法院以“超過法定起訴期限”、 “抽象行政壟斷行為不屬于受案范圍”等理由拒絕立案受理。可見行政實體法優先適用某種程度上反而阻礙了行政壟斷司法審查的推進。

3. 程序法之間的規則抵觸;行政訴訟法與民事訴訟法

行政壟斷是行政主體過度干預市場經濟活動的結果，當存在特定受益者時，不僅會觸及行政訴訟司法審查，也可能會帶來民事訴訟的問題。然而行政訴訟和民事訴訟在訴訟特性上具有很大的差異。民事訴訟的標的是平等民事主體之間的民事法律關系，以原告請求作為審理對象，依訴請擇判是基本原則，審判沒有強度的限制，當事人主義較強;行政訴訟的標的是行政實體法律關系，以行為合法性作為審理對象，裁判可能超越訴請，審判強度受到限制，法院職權主義較強等。可見同一壟斷行為，適用行政訴訟還是民事訴訟程序，對法律主體之間的權益配置產生重要的影響。

（二）實體法與程序法的相融合關系

為了解決實體法與程序法在法律適用上的沖突，傳統應對之策通常訴諸價值選擇論和單獨立法論，前者在實體或程序之間確立“誰為重、誰優先”原則，但片面的價值論立場容易加劇惡化二者內部關系的不和諧;后者主張將行政壟斷從《反壟斷法》中分離出去，制定單獨的反行政壟斷法，由于法制成本過于昂貴并不適合當前的法治階段。兩種路徑都沒有看到實體法與程序法在審查中的區隔與分野，其實是二者連接不當的結果，根本解決之道在于尋求二者彌合的可能性。盡管行政壟斷法律制度二元化區隔已經形成，但隨著整個法制體系的內部子法律的相互融合，實體法與程序法之間的關系也呈現交互之態，集中體現為實體法與程序法在正義內容上的統一性、實體法之間的公法私法化與私法公法化趨勢、程序法之間出現行民交叉的初步銜接。

1. 實體法與程序法在正義內容上的根本一致性

一方面，行政訴訟的客觀訴訟屬性同樣確認了社會利益觀。由于我國行政訴訟中主觀向度的訴訟請求與客觀向度的審判規則的交織，使得我國行政訴訟構造呈現主觀與客觀并存的態勢，但長期以來傳統行政訴訟在功能定位仍是“抑客揚主”[9]。但并不能據此否認行政訴訟的客觀訴訟屬性。事實上，這種客觀訴訟的傾向在得到逐步強化，新確立的行政公益訴訟不論是賦予檢察機關提起公益訴訟還是在原告“具有直接利害關系”的資格認定上有所松動，都已充分顯示行政訴訟的客觀法④特征以及社會公共屬性，這必然決定了法院需通過訴訟承擔社會福祉、執行社會政策。另一方面，行政訴訟合理性審查原則的擴展決定了行政訴訟同樣訴諸實質理性觀。傳統行政訴訟司法審查原則單一化，限定在合法性原則，依據修改前《行政訴訟法》第54條的規定，法院僅對行政處罰顯失公正的行政行為進行有限合理審查，直接導致行政訴訟過度形式理性主義。但2014年修改的《行政訴訟法》第70條將原來第54條的合理性審查原則擴展到所有明顯不當行為，這不僅是立法上的進步，也是行政訴訟司法審查標準的周全，因而此時的行政訴訟也逐步向實質理性發展。行政訴訟體制的內部改革推進，反而統合了《反壟斷法》與《行政訴訟法》在社會利益與實質理性的取向。可見，程序與實體的二元分化并不代表實體與程序之間的正義關系存在根本的對立。傳統二元分化過度強調二者正義對立，而忽視了實質問題，程序和實體交互融合的正義才是完整的正義，而事實上很難界分什么是程序正義，什么是實體正義，現代法治的推進也在印證這一論點，正義必然是合理與合法、形式與實質的統一，而實體與程序的關系也必然是相互的。

2. 程序法之間出現行民交叉的初步銜接

反壟斷法所確立的雙軌救濟，允許受損害者既可以提起民事訴訟，相對人又可以提起行政訴訟，此時容易出現行民交叉處理的情況。

根據《民事訴訟法》第150條第5款“本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的中止訴訟”的規定以及最高人民法院關于適用《中華人民共和國行政訴訟法》的解釋第87條“案件的審判須以相關民事、刑事或者其他行政案件的審理結果為依據，而相關案件尚未審結的中止訴訟”的規定，基本確立了“誰為前提誰優先”的交叉處理規則。而在反壟斷司法審查案件中，民事訴訟與行政訴訟有可能同時進行，也可能先后進行，需要根據案件情況分為三種情形;行政糾紛的解決是民事糾紛解決的前提的行民交叉，這類案件往往發生在平等民事主體之間，以民事爭議為主，但爭議的解決又必須先解決行政行為的合法性問題;民事糾紛的解決是行政糾紛解決的前提的行民交叉;爭議的解決互不構成前提。

三、實體法與程序法的連接：行政壟斷要件論的修正

實體法與程序法的交互為二元法律制度之下行政壟斷濫用行政權力的司法審查帶來彌合的契機。在既有法律體系框架下尋找實體法與程序法之間的連接點，以期疏通《行政訴訟法》與《反壟斷法》之間的適用障礙與沖突。這就需要重返二者共同的核心范疇——行政壟斷的內部建構，從關注法體系安排轉移至關注行為建設，通過修正行政壟斷行為的要件理論借此統一《行政訴訟法》與《反壟斷法》。

（一）主體要件：行為主體與責任主體的并重

之所以雙重架構下的行政壟斷主體認識存在“行政主體vs經營者”的爭議，其實是沒有看到行政壟斷具有“復合型”特征，即由行政主體與享有不當競爭利益的第三人（市場主體）組成的結構型侵權，這在強制交易（指定經營）壟斷行為中最為常見。因而，在主體要件的建構中不能只局限于傳統行政實體法及行政訴訟法的行政主體，必須考慮到行為主體與責任主體的區分。

首先，行為主體是指行政壟斷行為的實施主體。目前行政主體中最容易被忽視的就是表面上并沒有法律授權但實際上屬于行政職權范圍內的權力，比如行政性公司以及公共事業單位，這類主體往往游離于行政權力和市場之間，屬于行政壟斷規制的盲區。尤其事業單位雖然以不以營利為目的的公益組織作為自身定位，但常常與行政機關有著難以劃清關系的瓜葛[11]。顯然，此時將公用企業行為納入行政壟斷更有利于擴大反壟斷執法的范圍，但必須注意的是，并非所有公用事業所實施的壟斷行為都是行政壟斷，還是要根據行政性和行政職權來具體情況具體分析。根據這兩點特性，行政壟斷的行為主體范疇包括：政府行政機關（中央與地方）;法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織，包括企事業單位、社會團體及其他組織;受行政機關委托行使職權的社會組織，以委托機關名義行使行政權力，其行為效力及后果歸于該委托機關。

其次，責任主體還包括因行政壟斷行為享受不當競爭利益的受益者，但需注意的是實踐中也存在行政壟斷行為沒有具體的利益指向者，行政主體是唯一責任主體。行政壟斷主體在有些情況下，表面上是以經營者的身份出現的，如受行政權力支配的行政性公司、擁有行政權力的公用企業等[12]，但實際上是與企業（包括行政性公司、公用企業及其他類型企業）聯合的共同侵權，除了強制實施行政壟斷行為中企業屬于被迫，其余情況在歸責時行政主體與企業應當連帶，但責任承擔方式不同。行政主體責任承擔方式可借鑒俄羅斯《關于競爭和在商品市場中限制壟斷活動的法律》第22條苛以實施壟斷行為的聯邦行政權力機構、各市政當局的官員停止違法行為、恢復原狀、終止或改變契約及由聯邦反壟斷局強行征收罰金或警告[13]。尤其是改變契約和反壟斷執法機構征收罰金這兩項措施對當前PPP廣泛存在的行政協議問題的解決至關重要。企業則除了承擔工商罰款以外，還要對受害者承擔主要的經濟賠償，行政主體則應從國家財政支出中承擔補充性連帶責任。

（二）客體要件：行政管理關系與市場競爭關系的統籌

客體要件以行政壟斷行為所侵害的行政管理關系與市場競爭關系為核心。行政壟斷行為損害的社會關系包括同行競爭者之間的競爭關系、消費者與經營者（商品服務提供者）之間的買賣關系、行政機關與經營者之間的關系、行政機關與市場、社會之間的管理關系（見圖1）。依次侵犯了經營者的公平競爭權、消費者的選擇權和公平交易權、破壞了市場自由競爭和社會管理秩序。即便競爭權、公平交易權不屬于法律意義上的權利，但作為一種權益應當得到法律同等保護。行政壟斷造成的利益損害包括兩個層面—私益與公益。公共利益中不排除私益的存在和主張，私人利益也可能轉化為公共利益。行政職權的行使其實就是行政主體在公共領域提供公共產品與服務的過程，當行政壟斷損害公益時，由于受害者廣泛性和不確定性，以及對危害的不易察覺性，最后往往導致無人主張，故而今后行政公益訴訟應當將行政壟斷納入其中。

（三）主觀要件：故意與過失的區分

在行政壟斷類型論中有作為和不作為兩種行為形態，但作為和不作為無法清晰刻畫行政主體的主觀心理。在字面理解上很容易將作為評價為故意，將不作為評價為過失，但作為與不作為并不與故意與過失形成一一對照的關系，不作為中同樣存在故意的可能，作為存在過失的可能，這也是類型論無法為客觀事物提供明確邊界的局限所在。總體而言，主觀要件包括故意與過失，故意是指行政主體明知自己做出的行政行為可能導致限制、排除競爭的后果，為了追求該壟斷目標的實現而希望或放任其發生的心理態度;過失則是指應當預見到行政行為可能導致限制、排除競爭的后果，因為疏忽大意沒有預見，并最終導致壟斷結果。在以往行政壟斷要件論中比較少學者論及主觀要件，即便談到也很少有人對過失多加敘及，而這往往是最易被忽視的。之所以在主觀要件中強調對過失的關注，是因為在審查行政壟斷時必須考慮《反壟斷法》所追求的實質合理—結果要件，因而過失是在“不當”的基礎上展開，不僅包括過失違法，也包括合法但造成不合理結果的行為，比如因誤解法律或者本來基于對特定行業的合法保護，比如交通、電信等基礎和公共行業，但由于沒有盡到合理的審查與注意義務而造成損害競爭的后果。考慮到行政主體的公權性，理應對自己行為盡到應有的注意義務，這是基于對行政行為的合理期待和信賴利益保護，但是否應否定性評價必須考慮該主觀心理對行為結果的回避是否必要，如有則應給予否定性評價，反之，可減輕或免除。

（四）客觀要件：行為與結果的兼顧

客觀要件應同時考察行為與結果。《行政訴訟法》 《反不正當競爭法》對行政壟斷客觀要件的認識幾乎圍繞濫用行政權力展開，但事實上法院對行政行為的司法審查主要集中在實體處理結果方面。又因受到合法性原則與合理性原則的雙重審查⑤，由此決定了濫用職權與明顯不當共同成為行政壟斷司法審查的關鍵節點，其中濫用職權表征為主觀標準，包括上文所述的主觀、客觀、主體與客體四個實體要件的審查，借此判斷行政行為是否考慮相關因素與排除不相關因素;而明顯不當則反映為客觀標準，即“客觀結果必須符合比例原則”[14]。這就要求在審查行政壟斷所造成的損害結果時必要考慮損害結果、損害類型與損害形態。1）區分損害程度。行政主體實施具體壟斷行為的方式多樣，包括行政審批、行政許可、招投標、行政協議等方式，不同行為在具體情境中造成的損害程序并不相同，妨礙、限制、排除三者存在遞進關系。根據行為強度以及競爭參與度，可以看出妨礙的強度較弱，造成低度參與，而排除行為強度較大，且基本造成無競爭狀態，限制居中。2）區分損害類型。包括損害市場競爭及消費者福利。違法性行政壟斷會損害公平的競爭環境，致使市場機制在資源配置中的作用難以發揮，這直接導致資源浪費和生產效率低下。不僅如此，因行政壟斷造成的供給不足，價格上升，迫使消費者支付更多費用[15]，加大行業的收入差距，呈現競爭性行業收入低、壟斷行業收入最高的差距[16]。3）區分損害形態。行為后果應當既包括實際損害和潛在的損害威脅。行政壟斷不以實際損害為唯一結果判定條件，相反在對行政壟斷進行司法審查時更應重視對公益（競爭秩序）的假性救濟或者說是事前預防，它旨在制止那些可能或即將造成損害的行政壟斷行為，既能夠對未來行政行為起到警示作用，也能預先防御公益被侵害，具有面向未來的特性，因此，行為后果包括損害之實與損害之虞。這就意味著未來反行政壟斷訴訟，司法權介入行政壟斷處理的時間點會提前，可以考慮引入預防性訴訟。

五、余論：正當程序作為合理性審查的補充原則

除了實體行為要件的修正，合理性審查作為行政壟斷行為合法性審查的延伸，還應當體現正當程序原則，其中舉證責任分配與抗辯的程序保障同樣要得到重視。從此次斯維爾案二審法院的裁判理由“無法證明其行為合法性，承擔舉證不能的后果”可以看出我國行政訴訟司法審查采用“違法推定原則”，即行政行為被訴至法院時，法律推定它是違法的，除非行政主體能夠提供充分的證據推翻推定事實[17]。違法推定是舉證責任分配的直接結果，雖然它課以行政主體承擔舉證責任義務，但此處的推定僅是一種蓋然性假定，因而同時具有可反駁性，那么行政主體就存在正當理由的抗辯。事實上，在斯維爾案中也提供了這樣的機會：二審法院認為廣東省教育廳在指定獨家使用廣聯達公司軟件的文件中，雖有專家組會議評議決定與國賽保持一致，但沒有進行合法性以及合理性論證，其亦未能提供其他證據證明其經過公開、公平的競爭性選擇程序指定使用廣聯達公司軟件，且其指定使用該軟件的目的是用于學生競賽，并非從國家安全需要、保守國家秘密、突發事件等正當理由考慮。不僅實踐上允許，立法方面的態度也很明確。早在《反不正當競爭法》施行后，立法者就提出該行政行為是否有法律或者政策依據，如果行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織的行為是依據法律或者國家政策做出的，即使具有排除限制競爭的效果，也不屬于濫用行政權力的行為⑥。既然我們將行政壟斷司法審查置于正當程序原則之下的“不當行使行政權力”加以考察，那么正當理由的抗辯是必要且重要的。因而，如何界定“不當”，除了要遵循四要件以外，也要同時關照“正當性”抗辯，通過法律保留原則、比例原則、行政慣例、國家政策等對不當行使的邊界、是否明顯超出行政干預的必要限度、限制或排除競爭的實質效果等問題進行價值補充，這也是司法對行政裁量與行政判斷的基本尊重，同時也是正當程序理念在行政訴訟中的切實運行。

注釋：

①? 深圳斯維爾有限公司訴廣東省教育廳侵犯公平競爭權案（2015）粵高法行終字第228號。

②? 江游.透視南京市公交IC卡等事件——對我國行政壟斷的思考[J].東南大學學報（ 哲學社會科學版），2001（3）：116-118.

③? 具體案例，請參見本人另一篇文章，廖麗環：反行政壟斷訴訟的解構與重構——以《行政訴訟法》第12條第8款為切入點[J]. 經濟法論壇，2017（1）。

④? 狄驥從社會學視角出發，認為法律直接由社會生活產生，“法律規則都是自然而然存在的”，這樣的法律就是“客觀法”。載沈宗靈：現代西方法理學[M]北京：北京大學出版社，1992。轉引自劉藝：構建行政公益訴訟的客觀訴訟機制[J].法學研究，2018（3）：39-50.

⑤? 關于合理性原則與合法性原則的關系，參見何海波：《論行政行為明顯不當》[J]，《法學研究》，2016（3）：70-88;寧凱惠，謝朗：《行政判決中“明顯不當”適用之實證分析》，江漢論壇，2020（7）：126-131.

⑥? 全國人大常委會法制工作委員會經濟法室編：《〈中華人民共和國反壟斷法〉條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社，2007 年版，第 39 頁。

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Continuation of Judicial Review Rules for Administrative Monopoly "Abuse of Administrative Power"： a Legal Duality Perspective

Liao Lihuan

（School of Law， Fuzhou University， Fuzhou， Fujian 350000， China）

Abstract： Administrative monopoly is regulated by both the Administrative Procedure Law and the Anti-Monopoly Law， which presents a dual structure of procedural law and substantive law in the legal system， thus affecting the review rules for abuse of administrative power. The duality of the legal system essentially reflects the relative relationship between substantive law and procedural law in the application of law， and value selection theory and separate legislation theory are resorted to as traditional countermeasures. However， both theories overemphasize the distinction between substantive law and procedural law， and ignore the unity of the two. Actually， some opportunities will help the dualistic legal system to converge in regard to the judicial review on abuse of administrative power of administrative monopoly： the fundamental consistency of the content of justice between the substantive law and the procedural law， the trend of privatization of public law and publicization of private law among the substantive law， as well as the joint of administrative and civil dispute overlapping cases among procedural law. The unification of substantive law and procedural law in the regulation of administrative monopolies requires a return to the core category common to the both： self-construction of administrative monopoly behavior. Through amending the theory of substantive elements of administrative monopoly behavior while considering both substantive law and procedural law， the conflicts of application between the Administrative Procedure Law and the Anti-Monopoly Law shall be cleared.

Key words： administrative monopoly; duality of legal system; abuse of administrative power; essential elements theory