后疫情時代新業態從業者勞動權益保障的 困境與化解

[摘 要]后疫情時代，國家鼓勵支持新業態新模式的發展。但新業態從業者勞動權益保障面臨諸多問題和困境：一是新業態從業者勞動權益保障的法律法規不健全，二是新業態從業者利用現有法律法規保障自身權益難度較大，三是新業態從業者勞動權益保障機制缺失。可以從加快制定和完善適用于新業態從業者勞動權益保障的法律法規、借助指導性案例明晰新業態從業者與用工單位之間勞動關系的認定、逐步構建新業態從業者勞動權益保障的多方機制等方面，化解新業態從業者勞動權益保護難題，營造新業態從業者勞動權益保障的法治環境，助推新業態新經濟模式發展和人民群眾追求更加美好的生活。

[關鍵詞]后疫情時代;新業態;新業態從業者;勞動權益保障

[中圖分類號]D922.5 [文獻標識碼]A [文章編號]1671-8372（2022）01-0085-08

The dilemma and solution of the protection of labor rights and interests of workers in new forms of business in the post-epidemic era

ZHAO Yu-zeng，ZHAO Wei-dong

（School of Law， Qingdao University of Science and Technology， Qingdao 266061， China）

Abstract：In the post-epidemic era， the state encourages and supports the development of new forms and models of business. However， the protection of labor rights and interests of new business practitioners faces many problems and difficulties. First， the laws and regulations on the protection of labor rights and interests of workers in new forms of business are not sound. Second， it is difficult for practitioners of new forms of business to protect their own rights and interests by using existing laws and regulations. Third， there is no mechanism to protect the labor rights and interests in new forms of business. So by accelerating the formulation and improvement of laws and regulations applicable to the protection of labor rights and interests of workers in new forms of business， clarifying the identification of labor relations between practitioners of new business forms and employers with guiding cases， and gradually establishing a multi-party mechanism for protecting the labor rights and interests of workers in new forms of business， we can resolve the difficulties in protecting the labor rights and interests of workers in new forms of business， create a legal environment for the protection of the labor rights and interests of workers in new forms of business， and boost the development of new forms of business and new economic models and the people’s pursuit of a better life.

Key words：post-epidemic ear; new forms of business; practitioners of new forms of business; protection of labor rights and interests

2019年歲末暴發的新冠肺炎疫情“對社會和經濟生活的幾乎每一個方面都產生了影響。”①特別是新近出現的新冠變異毒株德爾塔具有更快、更強的傳染性②，新冠肺炎疫情已很難像非典型肺炎疫情、中東呼吸綜合征那樣得到有效控制，人類將不得不進入與新冠病毒長期共存的后疫情時代。在疫情暴發初期，為了減少人與人之間的交往、接觸，越來越多的人選擇居家通過互聯網平臺購物、點外賣等方式滿足日常生活需要。連接商家與消費者的是運輸、快遞等相關服務業，快遞員、網約車司機、外賣送餐員等近年來興起的新業態從業者在其中發揮著不可替代的重要作用，他們是連接商家與城鄉消費者的紐帶、橋梁，是城鄉間流動的“血液”，輸送著城鄉居民生活的“動能”。這些在新冠肺炎疫情發生前就已經發展起來的新業態及其從業者，成為疫情時期維系城鄉居民生活的“關鍵一環”。然而，新業態從業者從其產生之初，就存在勞動權益保障不足的問題，疫情促使社會不得不重新審視其在疫情時期、后疫情時代維系城鄉居民生活的重要性。因此，在后疫情時代，研究新業態從業者勞動權益保障面臨的困境，提出化解新業態從業者勞動權益保障困境的措施和建議，既有助于新業態及其從業者健康、良性發展，也有益于城鄉居民追求更加美好的生活。

一、后疫情時代新業態從業者的新特點

新業態是“指基于不同產業間的組合、企業內部價值鏈和外部產業鏈環節分化、融合、行業跨界整合以及嫁接信息及互聯網技術所形成的新型企業、商業乃至產業的組織形態”[1]。2020年7月14日，國家發展和改革委員會等13部門聯合印發的《關于支持新業態新模式健康發展 激活消費市場帶動擴大就業的意見》明確提出“支持新業態新模式健康發展”。本文主要研究新業態從業者的勞動權益保障問題，特別選取快遞員、外賣送餐員、網約車司機等新業態從業者為研究對象，分析他們作為新業態從業者與傳統勞動者的不同，特別是在后疫情時代，新業態從業者與傳統勞動者相比，在勞動關系、勞動特點、勞動權益保障等方面的問題及特點。

（一）新業態從業者與用工單位關系復雜

快遞員、外賣送餐員、網約車司機等新業態從業者從事的多是基于數字經濟、平臺化模式發展起來的新型經濟業態，他們與提供服務信息的平臺之間大多不存在傳統意義上的勞動關系，新業態從業者與用工單位之間關系復雜、多樣。

根據青島市中級人民法院《青島新業態用工糾紛審判白皮書》對外賣、網約車、快遞三種新業態勞動爭議案件的調研分析[2]可知，青島地區快遞行業的用工模式主要有兩種，一種是直接簽訂勞動合同模式，另一種是承包片區任務模式。直接簽訂勞動合同模式，即快遞企業嚴格按照勞動法的規定與從業者簽訂勞動合同，為其投繳社會保險;承包片區任務模式，即快遞企業與從業者建立層層分包關系，上游快遞企業把自己負責的服務區域分成各不相同的服務區塊，分別與下游快遞企業簽訂分包合同，下游企業再將自己的服務區域分成不同的服務區塊分包給下一級的下游企業，依此類推，最后一級的下游企業把自己負責的服務區域最終承包給個人，個人再將承包的服務區域進行劃分并招募從業人員，各分包的上下游快遞企業之間、快遞企業與個人之間、個人與個人之間按照分包（承包）合同約定的比例支付或收取報酬，相互間不簽訂勞動合同，自然也就不存在勞動關系，上下游快遞企業之間、快遞企業與個人之間是一種合約關系。外賣平臺的用工模式主要有四種：直營模式、加盟模式、眾包模式、P2P（Peer-to-Peer）模式。直營模式是指從業者與平臺直接簽訂勞動合同，約定勞動報酬、工作崗位、權利義務等，由于直營模式經由勞動合同約束雙方，平臺企業用工成本較高，現階段已基本不再被外賣平臺所采用;加盟模式是指外賣平臺線下發展加盟公司，由加盟公司負責從業者招募、管理及工資發放等事宜;眾包模式是指從業者通過平臺軟件注冊成為騎手，注冊過程會提示騎手與對應的勞務公司簽署勞務協議，建立兼職的勞務關系，騎手的雇主是勞務公司而非平臺公司，騎手可以根據自身情況靈活選擇是否工作、安排工作時間;P2P模式是指各類商戶與騎手均在平臺上注冊，商戶在平臺上發布信息，騎手根據商戶發布的信息決定是否接受商戶的工作任務，若接受則按照商戶的指示完成工作，由商戶向騎手支付費用，此種模式中平臺在商戶與騎手之間僅起信息媒介作用，平臺與騎手之間不存在任何管理關系。網約車的用工模式也有四種：勞務派遣模式、私家車主加入模式、司機加平臺車輛模式、簡單信息共享模式。勞務派遣模式，即平臺企業委托勞務派遣公司招募從業者，從業者與勞務派遣公司簽訂勞動合同，由勞務派遣公司投繳保險，車輛由平臺提供，司機與平臺企業簽訂租車合同;私家車主加入模式，即從業者通過平臺軟件注冊成為平臺的網約車司機，注冊過程中需要驗證本人的部分信息以檢驗是否符合平臺要求，車輛由車主自備，司機根據平臺發布的用車信息搶單或者由平臺派單，司機完成工作后由平臺向司機結算報酬;司機加平臺車輛模式，即從業者使用的車輛由平臺企業提供，雙方簽訂合作協議或者租車協議，由平臺向司機派單，司機完成工作后，由平臺進行報酬結算;簡單信息共享模式，即平臺只負責發布用戶用車信息，從業者在完成工作任務之后，與用車的用戶直接進行結算，平臺向從業者收取信息費用。

由是觀之，除快遞業的直接簽訂勞動合同模式、外賣平臺的直營模式和加盟模式、網約車的勞務派遣模式等符合原勞動和社會保障部2005年發布的《關于確立勞動關系有關事項的通知》規定，能夠確認新業態從業者與用工單位存在勞動關系外，其他快遞、外賣、網約車的各種用工模式，很難確認從業者與用工單位之間存在勞動關系。有學者認為其他用工模式中從業者與用工單位之間的關系是“合作關系”抑或是“伙伴關系”，但在國內勞動仲裁、民事訴訟實踐中對此都沒有明確的規定[3]。正是由于快遞業的承包片區任務模式，外賣平臺的眾包模式和P2P模式，網約車的私家車主加入模式、司機加平臺車輛模式和簡單信息共享模式等，很難認定從業者與用工單位之間存在勞動關系，加之新業態從業者工作時間、地點、方式靈活多樣，在后疫情時代很難將新業態從業者統一納入勞動者范圍進行一體保護。

（二）新業態從業者不同于傳統勞動關系中的勞動者

從社會學的角度看，勞動者是指在一定的社會分工體系下，具有一定的勞動能力，處于一定的勞動崗位，遵循一定的勞動規范，有目的地、相對持續地從事或向他人提供有價值物品與服務活動的社會人[4]。新業態從業者應當屬于社會學意義上的勞動者。1995年頒行的《中華人民共和國勞動法》，受當時社會環境和認知水平所限，沒有給出勞動者的定義，直接用勞動者指涉所有與勞動單位存在身份上隸屬關系并為勞動單位提供有償勞動的人。有學者認為，可以將勞動法意義上的勞動者歸納為達到法定年齡，具有勞動能力，并實際參與社會勞動，以自己的勞動收入為生活資料主要來源的自然人[5]。新業態從業者屬于社會學意義上的勞動者沒有爭議，但能否屬于勞動法上的勞動者在學界和實務界均有爭議。盡管從法理上分析，只要擁有勞動權利能力，具有勞動行為能力并達到法定年齡，健康、自由的人，都可以認定為勞動法上的“勞動者”，但實踐中人們一般將勞動者與勞動單位有無身份上的隸屬關系作為判定是否是單位勞動者的關鍵，這也是制約新業態從業者無法認定為勞動法上勞動者的關鍵所在。從后疫情時代注重新業態從業者勞動權益保護的角度，應盡可能地把那些與傳統勞動者大致相同的新業態從業者納入勞動者范圍一體保護。這是因為，傳統勞動關系中勞動者和用人單位是“職工”和“單位”的關系，勞動者依法“享有平等就業和選擇職業的權利、取得勞動報酬的權利、休息休假的權利、獲得勞動安全衛生保護的權利、接受職業技能培訓的權利、享受社會保險和福利的權利、提請勞動爭議處理的權利以及法律規定的其他勞動權利。”①用人單位應當依法保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務。如果新業態從業者能夠被納入勞動者范圍，其勞動權益相應地就會受到保護。

但在新業態用工關系中，新業態從業者與用工單位之間很難說是“職工”和“單位”的關系，甚至也很難套用人們常說的“臨時工”和“單位”的關系。這是因為傳統勞動關系界定的是“人”與“單位”的關系，所以《中華人民共和國勞動法》將用人的“企業、個體經濟組織”稱之為“用人單位”，也就是傳統勞動關系強調的是作為勞動者的“人”與“單位”之間存在身份上的歸屬（或依附）關系，而新業態從業者與用工單位之間更多是借助大數據、云計算、網絡信息技術建立一種“連接”關系，相互之間不存在傳統勞動關系中的身份歸屬（依附）關系，甚至不存在管理與被管理的關系，將新業態從業者與用工單位連接起來的是互聯網平臺、信息及相互間的收入（利潤）分成約定，新業態從業者一般沒有固定“工資”，多以業務量、接單數、短期項目等按日、周或月為結算單位直接通過平臺將勞動報酬發放到從業者所在平臺的賬戶中。正是由于新業態從業者與用工單位之間不存在傳統勞動關系中的身份歸屬（或依附）關系，甚至不存在直接的管理與被管理關系，生產資料也不必然由用工單位提供，用工單位與新業態從業者多是經互聯網平臺建立聯系，相互間不直接接觸，沒有傳統勞動關系中的上下級領導關系，相互之間沒有身份歸屬（依附）關系，加之新業態從業者具有很強的自主性，從業者與用工單位之間呈現一種“去勞動關系化”的趨勢。以外賣行業中的P2P模式為例，商戶和騎手雙方在外賣平臺上注冊用戶信息，平臺審核通過后商戶可在平臺上發布用工信息，外賣騎手視自身情況決定接單與否，如若接單則需按照商戶發布的信息要求完成指定工作，隨后由商戶向騎手支付勞動報酬。在整個用工過程中，表面上看似是平臺向騎手傳輸工作指令，實際上平臺在此過程中僅僅起到信息媒介作用，扮演了居間服務的角色，真正發布用工信息的是商戶，但商戶與騎手之間又無任何實際管理關系。所以，新業態從業者無論是身份歸屬、與用工單位關系，還是勞動取酬、人身自主性等，都與傳統勞動者有很大的不同，也正因這些不同的存在，才使得新業態從業者的勞動權益保護存在諸多問題和困境。

（三）新業態從業者就業方式靈活、人員流動性大

《中國共享經濟發展報告（2021）》顯示，2020年我國共享經濟市場交易規模約為33773億元，同比增長約2.9%;新業態經濟參與者約為8.3億人，其中服務提供者約為8400萬人，同比增長約7.7%;平臺企業員工數約631萬人，同比增長約1.3%。后疫情時代，伴隨宏觀經濟的強勁復蘇，預計未來5年，我國共享經濟的年均增速將保持在10%以上[6]。伴隨共享經濟的發展，新業態從業者呈現靈活多樣的就業選擇方式。在傳統就業方式中，通常是由用人單位先發布招聘信息，勞動者投遞簡歷、通過筆試及面試程序、度過試用期后才簽訂正式勞動合同，勞動者的工作時間、地點、工作方式都需要服從用人單位的統一調度和安排。而在新業態新模式下，傳統就業方式發生了翻天覆地的變化，特別是在經歷新冠肺炎疫情沖擊后，人們意識到傳統用工方式存在弊端，越來越多的從業者在擇業過程中傾向于選擇更加靈活自主的就業方式。與傳統就業要求相比，新業態從業者的就業門檻低，“快遞小哥”“外賣小哥”等職業對學歷幾近沒有要求，只要身體健康，有能力駕駛部分交通工具就能勝任這項工作，無須經歷較為嚴苛的筆試、面試等篩選程序，極大地提高了中低學歷勞動者的就業率，緩解了社會整體就業壓力。另外，新業態從業者可以根據自身情況靈活選擇全職或者兼職，與傳統勞動者選擇去留相比，具有了更大的自主性和靈活性。再者，新業態從業者的彈性工作時間、地點及工作方式，也賦予新業態從業者更加靈活自由的選擇。與此相適應的是，由于新業態從業者多是借助平臺注冊而成為從業者，平臺經濟自身不太關注用工體系的統一性、延續性，加之有的平臺缺乏成熟的商業模式和盈利路徑，外加資本運作的不穩定性，新業態從業者就業不穩定、職業發展持續性差、人員流動性大。

二、新業態從業者勞動權益保障面臨的主要困境

新業態從業者基于新業態各自不同的運行模式，形成了不同于傳統勞動關系的用工關系，從業者與新業態用工單位之間大多不存在傳統的“職工”和“用人單位”的關系，加之現有勞動法律法規更多地將勞動者權益保障責任賦予用人單位，這就使得新業態從業者很難沿用傳統的勞動者權益保障機制。他們的勞動權益保障常常因身份特殊、很難認定與用工單位存在勞動關系、相關法律法規不健全而陷入困境。

（一）現有保障新業態從業者勞動權益的法律法規不健全

《中華人民共和國勞動法》（2018年修正）總則第4條明確規定：“用人單位應當依法建立和完善規章制度，保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務。”并在第3章勞動合同和集體合同、第4章工作時間和休息休假、第5章工資、第6章勞動安全衛生、第7章女職工和未成年工特殊保護、第8章職業培訓、第9章社會保險和福利，對用人單位應當承擔的勞動者權益保障責任作出了具體規定，是勞動者權益保障的“尚方寶劍”。盡管我國一直比較重視勞動法律法規的制定與完善，僅《中華人民共和國勞動法》就分別于2009年、2018年修改過兩次，但總體來看，現有勞動法律法規主要是基于傳統勞動關系制定的，而伴隨網絡信息技術發展起來的數字經濟、共享經濟等新經濟模式，在經濟形態和用工方式等方面都與傳統經濟不同，特別是其中的用工模式顯然不同于強調主體適格性、身份從屬性和業務相關性的傳統勞動關系。概括新業態各種不同的用工模式，可以把它們稱之為一種新型的勞動關系，這種新型勞動關系突破了傳統勞動關系的劃分界限，使得現行法律制度很難對此類從業者的權益進行有效保護[7]。新業態從業者不同于傳統勞動者，新業態從業者與用工單位關系復雜，實踐中發生權益糾紛很難認定從業者與用工單位存在勞動關系，也就使得《中華人民共和國勞動法》這部保障勞動者權益的“尚方寶劍”很難用于新業態從業者的勞動權益保障。

有學者指出，我國目前勞動法律法規和相關企業管理制度仍建立在大工業時代傳統單位制生產關系之上，遠遠滯后于現代生產力和生產關系的發展，在勞動法框架內的靈活就業僅有非全日制、勞務派遣等用工模式[8]。而工作時間及工作地點更加彈性化的加盟模式、眾包模式、P2P模式等用工模式并不包含在上述框架內，現有勞動法律法規很難為新業態從業者勞動權益保障起到保駕護航的作用。

（二）新業態從業者保障自身勞動權益難度較大

新業態從業者就業方式靈活、多樣，人員流動性大，相關各方對利益的追求忽視了勞動保障投入。加之新業態從業者整體年輕化，其在當下對養老保障關注不夠，從業時對社會保險與自身保障作用的重要性認識不足，這些因素或多或少地影響著新業態從業者投保社會商業保險的自覺性。盡管近幾年新業態“勞動關系”問題備受社會各界高度關注，但由于相應的勞動關系并未獲得勞動立法的明確界定，實際操作中大多依照行政規范性文件作出判斷，新業態領域的制度供給和需求難以匹配，新業態經濟一直處在制度規范的邊緣地帶，與其重要性極不相稱[9]。

實踐中，新業態從業者勞動爭議案件數量遠遠多于傳統勞動爭議案件，這從另一個方面反映出新業態從業者勞動權益保障面臨的困難。很大一部分的新業態勞動爭議案件，因難以認定從業者與用工單位存在勞動關系而無法獲得法律救濟①。據紅星新聞2021年1月6日報道，某外賣平臺43歲外賣員送餐時猝死，平臺負責人表示此外賣員與平臺不存在勞動關系，理由是任何一個自然人都可以注冊使用平臺APP，注冊時平臺都有相關提示，如果不接受可以選擇不注冊，而注冊成功就表示認可平臺的相關約定，而且平臺用戶協議還作了特別提示：“您（用戶）與平臺不存在任何形式的勞動/雇傭關系。”[10]這種情況下的糾紛訴至法院，法院一般不會認定平臺與騎手之間存在勞動關系。這是因為，實踐中法院通常根據主體適格性、身份從屬性、業務相關性三項標準認定訴訟雙方是否存在勞動關系，在這三項標準中，法院一般將身份從屬性作為必要標準來判定，不具有身份從屬性，即使符合主體適格性和業務相關性，也不認定雙方存在勞動關系，不存在勞動關系，也就談不上適用勞動法保護新業態從業者的勞動權益。

（三）新業態從業者勞動權益保障機制缺失

首先，新業態從業者很難納入基于傳統勞動關系而建立的勞動者勞動權益保障機制之中。這是因為大量的新業態從業者主要通過網絡平臺與用工單位簽訂電子協議而非紙質勞動合同，雖有部分從業者與用工單位、勞務派遣公司簽訂了紙質合同，但多數簽訂的是勞務合同、合作合同、承攬合同，而非勞動合同，由此，新業態從業者很難享受到與傳統勞動者同工同酬的待遇，更難享受到傳統勞動者的勞動權益保障。同時，新業態從業者大多是外來打工人員，受地域、戶籍的限制，工作變動快、流動性大，很難滿足繳納社會保險所要求的身份、時間條件要求。根據2018年中華全國總工會權益保障部對網約車司機、快遞員、外賣送餐員三類新業態從業者參保情況的調查可知，由用工平臺繳納社會保險的僅占9%，由其他企業繳納的占24%，兩者合計約占1/3，另有1/3的從業者由自己通過城鄉居民養老醫療保險、靈活就業人員社會保險等渠道繳納，還有1/3從業者完全沒有參保[11]。

其次，相關職能部門勞動監管不到位。一方面，勞動監管部門主要依據《中華人民共和國勞動法》《中華人民共和國勞動合同法》等勞動法律法規對傳統用工單位進行監管，而新業態用工是近幾年隨著互聯網經濟發展衍生出的新型用工模式，現有勞動法律法規是否適用于新業態勞動監管不夠明確，致使實踐中相關職能部門以無明確規定為由拒絕監管。例如有的外賣平臺不加區分地以超時送達為由克扣外賣送餐員的工資，監管部門常因缺乏明確的法律規定而不監管，導致外賣送餐員的收入無法得到有效保障。另一方面，傳統用工模式通常以某個單位為用人單位，相關職能部門監管起來也比較容易，而外賣、網約車、快遞等新業態下的用工模式涉及多個“單位”或“組織”，從業者多是個體，相互間沒有一定的組織形式，政府監管部門面對的不再是“單位”，而是多個“單位”或“組織”，是個體化、分散化的從業者，這無形中加大了相關職能部門監管的難度[12]。

再次，用工平臺社會責任感不強，導致新業態從業者勞動權益保障機制不暢。在新業態經濟模式下，作為從業者的個人與用工平臺、單位相比一般處于劣勢，用工平臺、單位常常利用自身的優勢地位，設計各種規則約束從業人員的行為，而在從業者勞動權益受損時則屢屢推脫，沒有承擔起應盡的社會責任[13]。加之快遞員、外賣送餐員等新業態從業者受教育程度不高，維權意識淡薄，在自身合法權益受到侵害時不知道拿起法律武器維護自己的利益，即使知道用法律保護自己的合法權益也不清楚如何使用法律。新業態從業者在自身權益受到侵害時，大都選擇忍氣吞聲、不了了之，這進一步助長了用工平臺、單位不關注其從業者的勞動權益保障。特別是后疫情時代，勞動力市場需求減少，降薪現象出現，失業人群增多，無疑給新型就業模式帶來了沖擊與挑戰，進一步增加了從業者權益保障缺失的風險[14]。

三、后疫情時代新業態從業者勞動權益保障困境的化解

面對新業態從業者勞動權益保障法律法規不健全、保障機制缺失、保障自身權益難度大的三重困境，結合后疫情時代國家鼓勵支持新業態新模式健康發展，激活消費市場帶動擴大就業，打造數字經濟新優勢的大背景，本文就化解新業態從業者勞動權益保障困境提出如下三點建議。

（一）完善適用于新業態從業者勞動權益保障的法律法規

依法保護包括新業態從業者在內的所有勞動者的權益是法治中國建設的必然要求。現有勞動法律法規不能被用于新業態從業者的勞動權益保障，這不僅讓新業態從業者在維護自身勞動權益時處于事實上的弱勢地位，也讓勞動仲裁部門和司法機關處理涉及新業態從業者勞動權益糾紛案件時面臨上位法不完善的尷尬[15]。因此，加快制定和完善適用于新業態從業者勞動權益保障的法律法規是化解新業態從業者勞動權益保障困境的關鍵一步。理想的方式是修改《中華人民共和國勞動法》，將新業態從業者涵蓋于“與用人單位形成勞動關系的勞動者”之內，但這樣做會在短時間內讓大量的新業態用工單位因無法承受運營成本而選擇放棄或退出，反而在事實上不利于“保就業、保民生、保市場”的政策要求。加之《中華人民共和國勞動法》于2018年修改，短時間內很難再列入全國人民代表大會常務委員會修法規劃。在《中華人民共和國勞動法》未作修改的情況下，也很難修改《中華人民共和國勞動合同法》《勞動保障監察條例》等法律法規涉及的勞動者概念的內涵和外延。目前比較可行的路徑是國務院相關部委聯合印發部門規章，先行先試，待時機、條件成熟時推動國務院制定行政法規。2021年7月16日，國家市場監督管理總局等七部門聯合印發了《關于落實網絡餐飲平臺責任 切實維護外賣送餐員權益的指導意見》（以下簡稱《意見》），要求網絡餐飲平臺要“科學設置報酬規則，保障合理勞動收入;不得將‘最嚴算法’作為考核要求;優化平臺派單機制，切實保障勞動安全;依法為建立勞動關系的外賣送餐員參加社會保險;按照國家規定參加平臺靈活就業人員職業傷害保障試點;推動建立適應新就業形態的工會組織;不斷提升外賣送餐員權益保障水平等”，從保障勞動收入、保障勞動安全、完善社會保障、優化從業環境、加強組織建設等多方面對外賣送餐員的權益保障進行了全方位規定。美中不足的是《意見》效力層級較低，更多的是提倡性的指導意見。但《意見》至少為外賣送餐員維護自身權益提供了政策支持。國務院相關部委或可參照《意見》出臺更多的維護新業態從業者勞動權益的指導意見，逐步升格為國務院行政法規，并吸納進《中華人民共和國勞動法》，最終形成不再區分傳統勞動者和新業態從業者，兩者共享一套勞動權益保障的法律制度，為新業態從業者勞動權益提供強有力的法治保障。

（二）借助指導性案例明晰新業態從業者與用工單位之間勞動關系的認定

在現有勞動法律法規制度下，認定新業態從業者與用工單位存在勞動關系困難，而認定新業態從業者與用工單位存在勞動關系又是化解新業態從業者維權困境的基礎和關鍵。在《中華人民共和國勞動法》未作修改前，借助最高人民法院的案例指導制度適時發布明晰新業態從業者與用工單位之間勞動關系的指導性案例，或許是比較好的路徑選擇。在司法實踐中，身份從屬性是影響法院、勞動仲裁機構認定是否存在勞動關系的關鍵因素。依據身份從屬性標準認定勞動關系不應是“面面俱到”，而應該采取“重點突破”的做法[16]。傳統勞動關系中身份從屬性認定標準仍具有一定合理性，但應當結合網絡信息技術的新特點因時制宜進行創新性思考。這就要求法官、仲裁員在新業態勞動關系糾紛案件審理過程中，對身份從屬關系不僅進行形式審查，更要進行實質審查，諸如平臺公司對服務過程的控制，平臺公司對是否提供服務等行為的獎懲措施，平臺公司定價機制及對工作時間、工作數量的要求，平臺公司對服務提供者進入和退出的管理機制、對新業態從業者的培訓和懲戒機制等[17]。當然新業態從業者與用工單位之間勞動關系的認定也要具體問題具體分析，可采用多元化認定標準，不搞“一刀切”。對新業態從業者中符合傳統勞動關系構成要件的，如快遞行業中采用與從業者直接簽訂勞動合同模式的、外賣行業中采用直營模式的，可直接依據現有勞動法律法規認定從業者與用工單位之間存在勞動關系;對于不符合傳統勞動關系構成要件的非標準類型用工，要根據具體用工情況進行判斷，具備一定條件的可采用特殊標準。采取多元化勞動關系認定標準應著眼于擴大勞動關系適用范圍而非縮小勞動保護適用范圍，將權利義務的分配作為確認勞動關系的最終落腳點[18]。

當然，新業態從業者的新特點對于其身份從屬性的認定是一個挑戰，特別是上面提到的新業態從業者具有自主性的特點成為否定其與單位存在勞動關系的一個強有力的理由，這就使得司法實踐中法官在認定雙方是否存在勞動關系時陷入困境。然而，互聯網經濟發展只是改變了傳統勞動關系中身份從屬性的表現形式，并沒有改變身份從屬性的實質。首先，表面上看互聯網技術的發展使得用工單位對新業態從業者的工作時間和地點失去了控制，實則不然。以網約車行業為例，平臺可以通過大數據技術手段測算和控制某一時間段某一區域內提供服務的司機人數，同時根據天氣、路況等因素調節價格，從而間接控制司機的數量和工作時間。其次，平臺加強了對新業態從業者其他方面的控制和管理。例如從業者必須遵守平臺制定的規章制度、通過GPS等技術手段對從業者進行實時監督、從業者工作時需穿著平臺要求的統一服裝、利用消費者評價機制對從業者進行監督等。再次，新業態從業者所附帶的新特點只是弱化了從屬性當中的人格從屬性，其經濟從屬性卻變得更強。司法實踐中，平臺通常以“平臺只是作為信息媒介，起到聯結從業者與消費者的作用，并不提供具體業務或服務”為由否認從業者與平臺之間存在勞動關系，這等于以人格從屬性否認經濟從屬性。關于業務或服務的歸屬，以外賣行業為例。其一，外賣送餐員提供送餐服務是外賣平臺賴以存在的基礎，是平臺獲利的主要來源，外賣送餐員與平臺之間具有很強的經濟依附關系;其二，外賣平臺對于外賣業務進行了全面的控制，包括外賣送餐員的注冊、商家的入駐、送餐時效、配送費等，外賣送餐員沒有任何決定權或者議價權;其三，外賣送餐員送餐時所使用的交通工具雖然多數是自行提供，但這是互聯網經濟的特征使然，是新商業模式的特點，并不能據此否認平臺業務的存在。因此，從經濟從屬性角度，尤其是平臺業務或服務的歸屬看，新型勞動關系與傳統勞動關系在本質上是一致的，在司法實踐中，裁判者應從實質性角度出發，通盤考慮各種因素，認定存在新型勞動關系。最高人民法院可利用現有的案例指導制度，發現典型案例并適時發布指導性案例，用于指導各下級法院、勞動仲裁機構審理新業態從業者與用工單位勞動關系糾紛案件，逐步營造出有利于新業態從業者勞動權益保障的司法氛圍，也為將來條件成熟時修改《中華人民共和國勞動法》積累司法經驗和力量。

（三）構建新業態從業者勞動權益保障的多方機制

首先，推動社會保障制度創新，加大對新業態從業者勞動權益保障力度。2021年7月16日，人力資源和社會保障部等八部門聯合印發的《關于維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見》明確指出要健全制度，補齊勞動者權益保障短板：落實公平就業制度，完善休息制度、基本養老保險、醫療保險等相關政策，健全最低工資和支付保障制度，落實勞動安全衛生責任制，強化職業傷害保障，督促企業制定修改平臺進入退出等直接涉及勞動者權益的制度規則和平臺算法[19]。考慮新業態從業者異地就業、流動性頻繁等特點，推動放開在就業地參加社會保險的戶籍限制，同時根據實際情況靈活調整繳納保險費用時間，制定符合新業態從業者收入水平的繳費標準，降低新業態從業者的參保門檻。可建立多層次、多元化的參保模式，由原先必須通過單位購買社會保險轉變為既可以通過單位購買，也可以由個人自行購買。在互聯網時代，信息的收集與傳播極其便捷，相關企業和單位要利用互聯網科技構建應用平臺，實現全民社保大數據動態聯網，通過數字技術和信息共享對未參保的新業態從業者推送參保項目、繳費政策和靈活多樣的參保組合方案，實現社保政策、需求與新業態從業者的精準對接[20]。

其次，完善勞動監管機制，加強勞動監察監督。新業態經濟用工單位對從業者的管理大多是通過互聯網平臺來實現的，因而具有管理虛擬化的特征，這給相關職能部門的勞動監管帶來了挑戰，要求相關職能部門完善現有勞動監管模式、創新監管方式、加強內外監督。一方面，勞動監管部門應當不定時地深入企業走訪，加強對互聯網平臺、新業態經濟用工單位的內部監督，可以利用大數據、云計算收集從業者反映或者投訴的信息，智能監測互聯網平臺、用工單位出現的違法違規現象，加大對新業態經濟失信行為的懲戒力度。勞動監察機關可以聯合稅務機關等其他執法單位對新業態經濟企業進行監管，建立多部門聯動的協調監管機制。另一方面，新聞媒體、社會輿論作為外部監督的中堅力量，可發揮其自身優勢。在信息共享時代，新聞輿論的傳播十分迅速，覆蓋面極其寬廣，企業發生損害新業態從業者權益事件被媒體報道后會被迅速傳播和發酵，給企業聲譽帶來嚴重影響，從而導致企業利潤受損，從某種角度來看新聞輿論對企業的威懾作用，甚至遠大于政府部門的監管。因此，應在加強相關職能部門勞動監管的同時，發揮新聞媒體等外部力量的監督作用，內外聯動共同致力于促進和改善新業態從業者的權益保障。

第三，增強用工平臺社會責任感，提高新業態從業者維權意識。首先，用工平臺應增強責任意識。從維護勞動者權益角度出發，設定合理的算法機制，給新業態從業者留出必需的工作時間;設立完善合理的懲戒制度，對于收到的差評或者投訴，用工平臺應根據實際情況區別對待，不能一概而論地對新業態從業者進行處罰;建立相應的培訓制度，對新業態從業者進行崗前培訓，可以在平臺上設置題目定期對新業態從業者進行考核，對于考核成績不合格的新業態從業者進行額外培訓，從而幫助新業態從業者避免工作期間違規行為的出現。其次，政府應積極對新業態從業者開展維權宣傳和普法教育，組織他們學習維護自身權益的相關法律知識。建立為新業態從業者提供法律援助的渠道或途徑，利用微信公眾號、微博等融媒體和自媒體宣傳新業態從業者勞動權益保障的相關法律法規，通過多途徑、多方式提高新業態從業者的法律意識和維權意識。

四、結語

后疫情時代，在國家鼓勵支持新業態新模式健康發展，激活消費市場帶動擴大就業，打造數字經濟新優勢的背景下，快遞、外賣、網約車等新業態的從業者發揮著連接商家與城鄉消費者的紐帶和橋梁作用。但在接受新業態從業者服務的同時，也要看到新業態從業者勞動權益保障面臨的種種困難，相關部門要知難而進，從制定和完善適用于新業態從業者勞動權益保障的法律法規、借助指導性案例明晰新業態從業者與用工單位之間勞動關系的認定、構建新業態從業者勞動權益保障的多方機制等方面，逐步化解新業態從業者勞動權益保障的難題，助推新業態新經濟模式發展，滿足人民群眾追求更加美好生活的需求。

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[責任編輯 王艷芳]

[基金項目]青島市社科規劃項目（QDSKL2001274）

[收稿日期]2021-09-12

[作者簡介]趙玉增（1967-），男，山東泰安人，青島科技大學法學院教授，博士。