企業合規對單位刑事歸責理論的沖擊與回應

摘 要：企業合規的加速滲透對單位刑事歸責理論造成實質沖擊。具體而言，自然人歸責路徑遭受質疑、單位主觀罪過認定存在困境、企業文化的決定性作用無法凸顯。面對單位犯罪定罪程序的失范化、企業合規的刑事政策化、企業合規與司法實踐的互動頻繁化，需以司法對單位刑事歸責理論危機進行回應。對不同企業犯罪主體進行差異化評價、從企業內部治理結構和經營方式中推斷單位主觀罪過、以完善的合規計劃作為寬恕事由是刑事司法化解單位刑事歸責理論危機的可行路徑。

關鍵詞：單位刑事歸責 企業合規 組織體刑事責任 主觀罪過 寬恕事由

一、現狀描述：企業合規加速滲透

早在被譽為我國合規元年的2018年，中國證券業協會就相繼發布《證券公司和證券投資基金管理公司合規管理辦法》《證券公司合規管理實施指引》等軟性指引規范。同年，國務院國資委印發《中央企業合規管理指引（試行）》，商務部等六部委印發《企業境外經營合規管理指引》。2020年，國務院反壟斷委員會發布《經營者反壟斷合規指南》，隨即，全國工商聯加快推動境外民營企業潛力合規管理指引，旨在應對逐步凸顯的合規風險。伴隨合規理念從行政到刑法學科的變遷，企業合規作為刑法激勵機制在我國逐漸受認可。應當說，企業合規的實質為執法機構強制企業實施的一項治理結構與內控機制，以幫助預防、發現或制止潛在的犯罪行為。[1]在我國刑事法領域，已呈現刑罰功能由事后懲治轉向事前預防、治理對象由差別保護轉向平等保護、司法機制由對抗模式轉向合作模式的切實需求。然而，隨著企業合規的推進，現行單位犯罪制度不足以實現企業合規的治理目的，以至于產生負面的社會效應。站在刑罰論的視角，無論采用單罰制還是雙罰制，無法消除法人犯罪的內生性因素，無助于企業犯罪的減少。更準確地說，歸責原則免除了單位預防犯罪的組織責任，在一定程度上為單位規避刑事責任創造了條件。

企業合規在刑法領域的實施勢在必行，然而，目前理論界大多著墨于企業合規的概念與淵源、功能與作用，缺乏對企業合規制度適應性的研究。本文著眼當下單位刑事歸責遭遇的理論危機，反思單位刑事歸責理論的演進規律，從司法適用角度尋求順應我國企業合規需求的單位犯罪歸責的補充路徑，將企業合規更好地落實到我國的刑事司法實踐當中。

二、困境提示：單位刑事歸責理論遭受沖擊

企業合規的引介與推行，必然觸及我國單位犯罪制度。簡而言之，企業合規的完善與單位刑事歸責的確立，兩者既互為表里又不可分割。在企業合規的制度背景下，單位責任的承擔將加入合規計劃這一新的制度因素，單位刑事歸責理論面臨挑戰。

（一）自然人歸責路徑遭受質疑

在企業合規的視域下，單位犯罪認定的核心問題是單位刑事歸責，而首要障礙就是對單位責任和個人責任進行切割。單位犯罪歸責路徑分為自然人歸責路徑以及單位歸責路徑，現階段單位刑事歸責理論中個體意志轉投為單位意志的做法無法自圓其說。通常說的決策機關反映單位意志，高級職員反映單位意志的做法都是自然人歸責路徑的典型形式，也是一直以來我國單位刑事歸責理論的立場。我國單位犯罪的認定采用自然人歸責路徑的矛盾之處在于既然立法明確了企業和企業成員兩個主體的歸責，企業歸責適用的是以特定企業內個人犯罪行為為處罰根據的同一視原則。[2]具體而言，現階段單位犯罪刑事責任理論過于強調單位與自然人在犯罪機理上的等價性，對單位主體性缺少規范上的獨立評價。[3]我國刑法第30條沒有給出單位犯罪的確切定義，單位犯罪的內涵和外延等實質內容缺位，該條款屬于宣誓性條款。與此同時，刑法規范對單位犯罪概念的界定仍存在不同角度的倚重。從表象上看，“單位名義”“違法所得歸單位”“單位決策”等字眼是基于主客觀相統一原則對單位犯罪模式進行了更細化的規定，實質上是將原本就存在的歸責路徑分歧從隱憂變成了明患。此外，單位犯罪歸責路徑的理論偏差還源于單位與單位成員關系的相互交織。2014年第十二屆全國人民代表大會常務委員會第八次會議通過的《關于〈中華人民共和國刑法〉第三十條的解釋》的規定與刑法第30條宣示單位主體的條款存在明顯的責任交織。在這種單位犯罪和自然人犯罪互相交織的模式下，只運用自然人犯罪的分析判斷方法進行闡述和解釋無法達成合規刑事化理想的分析判斷模式。[4]

（二）單位主觀罪過認定存在困難

從現有規范來看，單位是刑法擬制意義的實體，因此，只能通過自然人實施行為來判斷單位故意。從單位過失犯的角度而言，單位履行注意義務和結果回避義務的方式也不同于自然人。根據凱爾森的純粹法理論，不強調自由意志，單位的罪過形式無法被認定。[5]我國刑法所確立的單位犯罪，通常都是直接責任人員以積極作為的方式實施的犯罪行為，類似于嚴格責任的歸責方式。換言之，在企業合規的實施過程中，單位也只能通過傳統的自然人路徑，而非通過考量企業自身組織責任因素來推定單位犯罪的主觀罪過。應當看到，如何區分單位實際控制、主要負責人、分管負責人、小組負責人等在單位中的實際地位尚且莫衷一是，在人事調動、勞務派遣等無自然人可依附的情況下，更無法對單位主觀罪責進行認定。更為準確地說，由于主要是根據直接責任人員的主觀罪過來推論單位的主觀罪過，我國司法機關難以從單位自身的政策、懲罰機制、內部預警規范等方面，單獨確定單位的犯罪意圖。

（三）企業文化的決定性作用無法凸顯

當下，一邊合規刑事化不斷在加速滲透，另一邊單位犯罪因果關系鏈條還在不斷拉長，企業對于社會的話語權和影響力還在不斷加深，不可忽視企業文化日益呈現的決定性作用。如同澳大利亞在1995年頒布的《澳大利亞聯邦刑法典》中的規定，單位內部存在著指引、鼓勵、容忍或者導致不遵守法律規定的企業文化以及單位未能建立要求遵守法律的企業文化等事實都可以成為確定單位主觀方面的標準。當行為人適格的法律地位，因果關系，還有行為人的德性和惡反映出行為人是行動者，才能行為人要為行為負責。[6]現階段單位刑事歸責理論未承認單位的制度特征、文化氣質和環境氛圍的平移，無法反映單位的德性與惡。因而，需要進一步深化企業合規背景下所強調的單位行為規范、制度設計、文化精神等要素，以期與刑事責任的歸責原理進一步相吻合。0D7580B0-082A-459E-BA3F-2639E52B3270

三、革故鼎新：刑事司法回應單位刑事歸責理論危機

在我國立法領域和司法領域，單位犯罪與單位刑事責任的追究都是極為重要的課題。就企業合規與單位犯罪制度之間緊密的邏輯關系而言，立法回應不可或缺且是現實必要。誠然，在沒有充分論證單位有義務為員工個人行為承擔責任的情況下，不應為了引入企業合規制度而變更我國單位犯罪的歸責模式。[7]面對企業合規帶來的新問題，在暫且無法改變現有的立法現狀下，學者的使命應當是探索司法領域內合乎公平正義的解釋規則與方式，融合個人學說，不脫離現狀進行任意判斷。

（一）刑事司法回應單位刑事歸責理論危機切實可行

首先，面對單位犯罪定罪程序失范化，適以司法作出回應。對比刑法第387條單位受賄罪與刑法第385條受賄罪，單位受賄罪在受賄罪的基礎上增加了情節嚴重的入罪要求，并且索取他人賄賂的同時也要求為他人謀取利益。足以證明，以單位為主體的單位受賄罪存在明顯的自然人刑事責任模式。在某種程度上，單位犯罪定罪程序的失范化無疑是走上了單位犯罪否定說的舊路，是試圖兼顧打擊與單位有關的犯罪活動的妥協折中的方案。從規范上講，這是立法的“鴕鳥思維”，會導致惡性循環。[8]

其次，面對企業合規的刑事政策化，適以司法作出回應。企業合規是一個充滿張力的概念，國家通過刑事政策上的事先激勵和責任補救，推動企業以刑事法律的標準來識別、評估和預防公司的刑事風險，制定并實施遵守刑事法律的計劃和措施。一方面，隨著刑罰理念逐漸從報應性正義向恢復性正義的轉變，刑事司法具有了更為顯著的協商性特征，由司法機關、涉罪方、受害方等共同協商出合理的治療和恢復方案。[9]另一方面，企業合規的激勵理念賦予司法機關更大的裁量空間。

最后，面對企業合規與司法實踐之間的互動頻繁化，適以司法作出回應。企業合規制度的運行離不開企業之外其他社會組織的協同參與，企業犯罪的懲處和預防偏向通過國家企業合作模式來實現，增加企業合規與司法部門的互動。此外，檢察機關在審查合規計劃的同時應當將企業的合規計劃同步抄送給案件的第三方監管人。與此同時，司法領域也涉及對起訴便宜主義的探索，尋求試行暫緩起訴獲不起訴機制的切入點。

（二）刑事司法化解單位刑事歸責理論危機的補充證明路徑

其一，應對不同企業進行差異化評價。從企業合規的維度上看，對不同企業進行差異化評價是將靜態合規轉換為動態合規，有效阻遏單位犯罪。如前所述，目前我國單位犯罪在刑法中還未獲得足夠清晰的定義，司法機關迫于某種形勢或壓力將本可以通過民事手段解決的經濟糾紛當作刑事案件處理的情況并不少見，既不當限制了市場主體的自由與活力，又壓縮了其他社會治理方式發揮作用的空間，也對深化市場經濟改革起到了負面作用。現階段，各種組織的結構截然有異。尤其是企業日漸去中心化，企業決策程序相對復雜化，更多的單位以權力分散的多重分支形式存在。在此基礎上，依據企業規模大小，可以小微企業、中型企業、集團化大型企業及上市公司來分類治理。再依據產權類型差異，將國有企業、民營企業與外商企業的責任明確化。又依據業務類型差異，在生產制造業、互聯網行業、銀行業等領域對不同企業進行差異化評價。更詳細地說明，小微企業無建立合規體系的經濟條件和組織條件，中型企業無需建立過于復雜的合規體系，集團化大型企業及上市公司應全面建設合規管理體系，將動態合規貫穿于治理、決策以及經營各方面。[10]

其二，通過考察單位內部治理結構和經營方式幫助推斷單位主觀罪過。傳統上，從自然人意志推導單位意志的做法固然可解決大部分司法疑難問題，但仍未跳出自然人刑事責任的歸責思路。[11]同一視理論主張將法人機關、法人代表人的行為和意志視為法人的行為和意志，然而在如單位環境污染等刑事案件中通常無法找尋決定、同意或默認犯罪行為的決策機關或個人。[12]基于這一矛盾點，學者提出對單位刑事歸責的基礎應當是單位內部治理結構和運營方式，當自然人以單位名義實施的行為造成危害社會的后果能夠歸責于該單位的內部治理結構和運營方式時，則對該單位應當進行刑事追究。[13]具體而言，只要犯罪行為是為了確保法人的成立目標、組織結構、社會職能的實現，可在無需考察利益歸屬的情況下，將犯罪行為歸責于法人。與此同時，企業內部治理結構和經營方式也能夠幫助推斷單位是否存在對特定義務的違反。此外，通過單位內部治理結構和經營方式考察單位監督、管理過失的注意義務既是職能分配的結果，也是企業合規側重單位內部規制的必然導向。值得一提的是，法院在考察德島工廠嬰兒奶粉案中被告人過失的有無時，對預見可能性的程度以及結果回避義務的把握同樣通過推定完成。[14]基于上述分析，考察企業內部治理結構和經營方式即是以業務性質、生產計劃、安全措施、社會常識等為基礎事實，繼而根據結果回避義務的履行情況劃定單位過失的成立范圍。

其三，以完善的合規計劃作為寬恕事由。有學者表示合規計劃本質上是為了預防犯罪而建立的內部控制機制，其存在的本身就已表明企業已經認識到了相關行為的違法性，不存在違法性認識錯誤。[15]然而，合規計劃作為一種制度工具不可能識別所有風險。在這種情況下，單位不可避免的會發生違法性認識錯誤。因此，合規計劃本質上限制了單位的選擇能力，適以完善的合規計劃作為寬恕事由。無論單位責任是組織體自身的責任還是對單位內部成員的替代責任，在不改變我國現有立法的情況下，合規計劃可以作為寬恕事由獨當一面。概言之，當行為人缺乏行為可能性或其選擇能力被充分削弱時，就成立寬恕事由。[16]事實上，比起將建立行為準則和內部舉報體系，內部防控、合規培訓等納入法案的入罪模式，更多的國家及主流觀念更傾向于采用較為緩和的出罪模式或量刑激勵模式。例如，依據《聯邦組織量刑指南》的規定，在犯罪行為發生后，若企業已構建和實施了合規計劃，可以幫助企業減輕刑罰。[17]在我國，合規計劃等企業的自我監管行為與社會危害程度、自首情節等量刑考量因素不具有同質性。同理，因合規計劃的加入而加重或減輕刑罰在根本上不具有合理性。相對而言，企業合規的出罪模式更具有進行解釋運用的適用空間。當然，當選擇受到的限制不足以作為被告違反刑事禁令的充分理由時，抗辯就要基于行為人當時缺乏另外選擇的能力。可見，只有完善的合規計劃可以起到降低乃至排除單位責任的作用，刑事合規才具有排除單位責任的制度空間。0D7580B0-082A-459E-BA3F-2639E52B3270

*本文受蘇惠漁刑法學研究基金的資助。

[1] See Sean J. Griffith， Corporate Governance in an Era of Compliance， 57 William and Mary Law Review 2075 （2016）.

[2] 參見蔡仙：《組織進化視野下對企業刑事歸責模式的反思》，《政治與法律》2021年第3期。

[3] 參見王志遠、鄒玉祥：《刑事合規視域下單位犯罪刑事治理的檢視與完善》，《甘肅社會科學》2020年第5期。

[4] 參見潘璐：《我國刑事合規視域下單位犯罪制度的重塑》，《青少年犯罪問題》2021年第3期。

[5] 參見[奧]凱爾森：《純粹法理論》，張書友譯，中國法制出版社2008年版，第392頁。

[6] 參見[英]維克托·塔德洛斯：《刑事責任論》，譚淦譯，中國人民大學出版社2009年版，第106頁。

[7] 參見李翔：《企業刑事合規的反思與合規路徑的構建》，《犯罪研究》2021年第5期。

[8] 參見孫道萃：《單位犯罪成立范圍“法定”原則的邏輯證偽與立法超越——以“〈刑法〉第30條的解釋”為切入點》，《江蘇大學學報》2017年第1期。

[9] 參見陳學權、陶朗逍：《企業犯罪司法輕緩化背景下我國刑事司法之應對》，《政法論叢》2021年第2期。

[10] 參見武亦文：《涉案企業合規建設應采取“差異化”方式》，《檢察日報》2021年9月22日。

[11] 參見陳萍、孫國祥：《中法法人犯罪刑事規制體系對比與借鑒》，《學海》2017年第6期。

[12] See Guy Stessens， Corporate Criminal Liability： A Comparative Perspective， International and Comparative Law Quarterly， 1994， Vol.43， p. 496-507.

[13] 參見時延安：《合規計劃實施與單位的刑事歸責》，《法學雜志》2019年第9期。

[14] 參見陳家林：《外國刑法理論的思潮與流變》，中國人民公安大學出版社2018年版，第227頁。

[15] 參見田宏杰：《刑事合規的反思》，《北京大學學報（哲學社會科學版）》2020年第2期。

[16] See H. L. A. Hart，Legal Responsibility and Excuses in Punishment and Responsibility， Oxford： OUP， 1968.

[17] U.S. Sentence Guidelines Manual § 8C2. 5 （f）.0D7580B0-082A-459E-BA3F-2639E52B3270