大數據背景下商品算法價格歧視的規制研究

摘 要：電商依靠大數據和算法技術制定的價格歧視有接近一級價格歧視的理論可能，算法定價極具隱蔽性且與傳統商業倫理相違背。互聯網經濟具有天然的壟斷性，放任平臺濫用價格歧視會導致經營者利益至上，損害消費者福利、固化社會不公，長此以往，會破壞競爭環境，造成少數平臺的壟斷局面，甚至改變整體市場的基本結構。算法價格歧視是新興事物，我國一方面要建立完整的法律規制體系、增強司法救濟、加強相關部門的監管力度來預防其帶來的危害性，另一方面需要增強消費者權益保護意識，推進行業自律。

關鍵詞：價格歧視;算法價格歧視;規制研究

一、價格歧視的含義與分類

近年來新聞媒體頻繁曝出機票酒店預訂、電商購物、旅游出行等多個消費領域出現的“大數據殺熟”現象，在經濟法上稱之為“個性化定價”，也叫“價格歧視”。通常是指經營者就同一種商品或服務針對不同交易對象規定不同的價格。

價格歧視并不是互聯網經濟的產物，傳統交易模式中也一直存在著價格歧視。現有經濟學理論把價格歧視分成三個等級：一級價格歧視概述為“因人定價”，經營者精確知道消費者的需求彈性和預期價格，然后根據消費者的預期最高價定價，實行“一人一價”，以獲取最大的消費者剩余。二級價格歧視概述為“因量定價”，經營者對消費者的需求曲線有一定了解，但并不能準確掌握消費者的個性特征，只能根據消費者購買數量的不同制定不同的價格，如“批發價”和“零售價”的不同。三級價格歧視概述為“分類定價”，經營者能夠將消費者市場細分成不同類型，根據不同類型消費者的需求彈性制定不同的價格。如老人、學生在某些方面可以享受一定的優惠，景區的商品普遍高于非景區的同類商品等。實施一級價格歧視需要經營者掌握大量的消費者信息，在傳統商業交易模式中很難實現，而二級、三級價格歧視一直存在且被大眾所能接受。

經濟學家認為：“價格歧視是市場經濟中經營者為了實現最大利潤或者說進行宣傳促銷廣泛采用的一種經營策略”。從經濟發展的角度來看，價格歧視在一定程度上并不會侵害消費者的總體福利，反而有利于經濟的發展，創造出更多的社會價值。但為什么電商平臺實施的算法價格歧視會引起如此強烈的不滿？這就需要我們深入探討算法價格歧視的特點，以及其可能帶來的社會危害性。

二、大數據價格歧視的特點和產生原因

1.大數據背景下算法價格歧視的特點

算法價格歧視有接近一級價格歧視的理論可能，放任不管會破壞市場競爭、損害消費者福利。相較于傳統交易模式，網絡平臺收集存儲信息能力更強，隨著數據的積累，企業利用算法技術精準分析用戶的消費習慣、消費能力和價格敏感度等信息后，不僅能進行精準營銷和消費誘導，還能針對其消費偏好和決策因素進行個性化定價，實現“一人一價”存在理論上的可能性。經營者實施價格歧視的根本目的在于獲取更多的消費者剩余，消費者的預期價格和市場價格的差值越高，經營者可榨取的剩余價值就越多。實施算法價格歧視，消費者將面臨花費更高的價格去購買同等產品的可能，必然會損害消費者福利。另一方面，一些企業通過實施精準營銷和價格歧視來提升自身競爭力、排擠競爭對手、惡意搶占市場等勢必會破壞市場競爭。

算法價格歧視的普及可能會導致整體市場基本結構的改變。市場結構是算法歧視定價經濟損害性的關鍵判斷指標，傳統交易模式受信息、地域等多種因素限制，價格歧視能產生的影響較小，并不會導致市場結構的改變。互聯網經濟不受時間、地域的限制，具有天然的壟斷性，放任平臺濫用算法價格歧視會導致經營者將利益置于人的價值之上，固化社會不公，長此以往，勢必造成少數平臺的壟斷局面，甚至改變整體市場的基本結構，而消費者則只能成為平臺上待宰的羔羊。

算法價格歧視與傳統商業倫理相違背。算法定價的運行邏輯是利用大量信息推測消費者心理預期價格，然后進行最高定價，老客戶信息量更大，就呈現出新聞報道的“老用戶價格高于新用戶”，甚至“VIP客戶價格高于新用戶”等現象。但這與我國自古以來的“老客戶更優惠”的商業倫理相違背，突破消費者心理預期。算法本身具有很高的技術壁壘，且算法規則不透明，制定或修改的規則都是實施者單方決定的，消費者只能被迫接受，電商經營者在實行價格歧視的同時往往以“技術原因”為由否認其歧視的故意，這又會進一步引發消費者對商家誠信的質疑，甚至可能引發消費者信任危機。

2.大數據價格歧視產生的原因

個人信息保護不到位。網絡平臺除存儲了用戶的基本信息、過往交易記錄外，還可以利用技術抓取瀏覽記錄等信息，且不同平臺之間存在著數據共享、泄露和交易等情形。在平臺已經掌握了大量信息的情況下，很難避免其利用大數據算法，分析用戶的消費偏好和消費需求進行精準營銷、消費誘導或價格歧視，例如，網絡平臺每天都會向用戶不停推送各種營銷信息，而用戶在使用時對文字密集的知情同意書很少會詳細閱讀，也很難記住各種信息轟炸下是否授權某一平臺進行大數據分析，這種情況下法律應從數據使用環節嚴加管制，以防止個人信息被濫用。

算法定價極具隱蔽性。與網絡平臺相比，消費者一直處于信息獲取的劣勢地位，隨著市場競爭的加劇，優勝劣汰后存留的平臺數量有限，各個平臺的定價也具有趨同性，用戶能用來比較和選擇的可能性越來越小，這種情況下平臺對用戶具有較強的支配力、控制力和影響力。作為平臺經營者或算法設計者單方面制定或修改的大數據價格歧視，廣大消費者很難發現其存在。并且有一些算法定價的結果缺乏可解釋性，例如，網約車平臺主張車費的價格制定是動態調整的，受時間、地點、車流量、平臺在線司機數量等多重因素的影響，即使同一時間地點同一路線，不同用戶實際收費不一樣，消費者也很難去論證其算法的合理性。

價格違規行為舉證困難。算法定價具有多因素性和實時變動性，消費者很難固定證據。以湖南長沙劉某訴外賣平臺為例，劉某以自己和另一位新注冊平臺的同事共同購買同樣套餐，配送費卻不一樣為由向法院起訴，認為外賣平臺存在“殺熟”的欺詐行為，要求平臺賠償。法院最后依據外賣平臺提供的后臺日志記錄劉某和同事下單時間不同，認定配送費是動態調整的，不支持劉某的訴訟請求。同類型的案例中，各網絡平臺均主張價格算法是根據各種因素動態調整的，作為消費者很難通過簡單的價格比較來認定存在算法價格歧視。

三、算法價格歧視違法性認識和規制困境

1.算法價格歧視的違法性認識

有學者認為只有經營者占據壟斷地位時，實施價格歧視才會損害消費者福利，所以只有在價格歧視可能會阻礙競爭的情況下，才需要被法律禁止。由此得出價格歧視需要被法律規制的條件一是實施價格歧視的平臺或者經營者占據市場支配地位，二是實施價格歧視造成了破壞競爭或限制競爭的危害行為。

筆者認為，并非所有的價格歧視都需要被法律所禁止，但利用大數據和算法技術實施的價格歧視，法律應當給予負面評價。傳統市場上的價格歧視受地域、信息交流的阻礙大，不會造成太大的不良影響。但互聯網經濟下，信息傳輸突破時間、地域限制，一些不占據市場支配地位的經營者也可以利用大數據算法實施價格歧視，并且算法定價便于降低生產成本，增強商品或服務的市場競爭力，不加以規制勢必會導致惡性競爭，其他未使用的經營者會達到難以招架的地步，破壞市場競爭秩序。企業實施算法價格歧視，意味著大多數消費者不得不以更高的價格去購買商品或服務，相對地便是經營者攫取更多的消費剩余，消費者整體福利減少。但并非所有的“大數據殺熟”事件都是價格歧視行為，應當堅持具體問題具體分析，其中的核心要點是價格政策是否透明，是否存在欺騙和誤導信息，用戶是否有機會自由選擇。

2.現行法律對算法價格歧視行為的規制困境

缺乏經營者對消費者實施價格歧視行為類型的法律規定。《消費者權益保護法》中規定了消費者享有知情權和公平交易權，并詳細解釋為“明碼標價”、“價格合理”等，但算法定價的商品對每個消費者都顯示有明確的價格，且價格歧視不等于價格不合理。《價格法》第14條明確將價格歧視的范圍限定在經營者和經營者之間，旨在防止壟斷、保護市場競爭，但卻排除了零售商對最終消費者的價格歧視行為，并不能適用大多數電商平臺實施的算法價格歧視行為。《反壟斷法》第17條規定：禁止具有市場支配地位的經營者沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇。但反壟斷法規制的主體往往是經營者，消費者能否被納入“交易相對人”仍存在很大爭議，且該條適用要求實施價格歧視的經營者必須具有市場支配地位，而電商平臺只要有足夠的數據和算法技術即可實施價格歧視，并不一定占有市場支配地位。

限制大數據營銷并不足以規制大數據定價行為。《電子商務法》第18條規定：電子商務經營者根據消費者的興趣愛好、消費習慣等特征向其提供商品或者服務的搜索結果的，應當同時向該消費者提供不針對其個人特征的選項，尊重和平等保護消費者合法權益。該條文意在強化消費者的知情權，保障消費者的信息獲取能力和范圍不受大數據精準營銷的影響，雖然限制大數據營銷有助于弱化大數據價格歧視行為，但大數據營銷往往是將相似但不同經營者的商品或服務推送給用戶，或同一經營者將類似商品推送給用戶，而大數據定價則是依據消費者以往信息推算并制定符合其預期的價格，兩者并無必然聯系，實施大數據營銷并不一定實施大數據定價，不實施大數據營銷也可以實施大數據定價。

消費者知情同意和經營者公開透明存在難以實現的悖論。《數據安全法》和《個人信息保護法》確定了知情同意和公開透明的處理個人信息原則，有助于遏制個人信息違法使用的源頭，但現有環境下仍難以遏制算法定價行為。一方面，消費者對價格歧視存在著強烈的抵觸情緒，不大可能同意經營者利用數據算法實施價格歧視行為，亞馬遜就曾嘗試過制定算法價格歧視，后因社會各界強烈譴責而停止。另一方面，由于雙方存在利益沖突，實施價格歧視行為的經營者不敢也不愿意對消費者進行公開，即使被投訴也都極力否認該行為的存在。知情同意和公開透明規則并不能讓算法價格歧視行為變為合法的可能。

四、規制大數據背景下算法價格歧視的建議

1.建立完整的法律規制體系

大數據價格歧視是技術創新與商業變革下的新生事物，在提供便捷、精準服務的同時也滋生出負面的社會風險，此時，對于大數據價格歧視行為的法律規制便顯得尤為重要。現有法律尚未形成完整的規制體系，具體應從以下方面考慮：一要拓寬價格歧視實施主體的認定范圍。《價格法》將價格歧視的主體限定在經營者與經營者之間，《反壟斷法》要求實施主體具有市場支配地位，都難以適用互聯網企業經營模式的變化。新型價格歧視不僅表現形式更加隱蔽，而且實施主體更加廣泛，對市場的劃分更加精準，很難通過有利的證據認定其具有市場支配地位，《反壟斷法》應當將經營者是否濫用自身信息優勢地位實施不正當競爭作為違法性的界定條件，同時完善具體的認定標準。二要制定價格歧視具體認定標準。現有法律不能組成有效規則算法價格歧視的完整鏈條，且有些內容缺乏明確的法律解釋，諸如現有案中電商經營者多以“存在正當理由”進行駁斥，否認構成價格歧視。如何界定存在正當理由應作列舉解釋，僅憑法官生活常識推斷很難保障消費者權益。

2.落實司法救濟措施

算法價格歧視是技術創業和商業變革下的新生事物，在如何更好規則這種現象，司法方面也需完善更多的細則。諸如現有關于網絡平臺價格歧視訴訟中，仍然沿用民法“誰主張誰舉證”的證據制度，消費者作為孤立的個人很難收集和固定證據，實際訴訟中消費者提供的手機截屏多數被法院否決其有效性;加之訴訟時間長，缺乏專業的法律知識和應訴能力，很多消費者都會選擇放棄自身權益，這更給了實施者可乘之機。筆者認為，對算法價格歧視案件應當倒置舉證責任，如若消費者提供的證據能夠引起法官的合理懷疑，應由經營者證明其不存在價格歧視或價格歧視有正當理由。除此之外，還可以增加公法救濟的渠道來提高公法救濟的效率。

3.加強行政部門監管力度

由于算法價格歧視的隱蔽性和電商定價的動態性，消費者很難發現價格歧視行為，即使發現也難以固定證據，大多數消費者都會不了了之。相關行政部門應加強對電商的監管力度，改變傳統“線下監督+事后處理”的治理手段。可以嘗試建立大數據應用監管體系，從個人信息濫用等源頭上加以治理;也可以建立線上監督平臺，實施動態監督;或開展專項整治活動等。

4.增強消費者個人權益保護意識

由于生活方式的改變，個人信息被各種網絡平臺大量記錄，除我們主動提供的信息外，還有平臺利用技術抓取的信息導致大量個人信息被記錄下來，有些平臺便利用這些數據分析用戶需求進行精準營銷，不僅誘導用戶過度消費甚至導致信息泄露引發電信詐騙等惡行事件。作為消費者，應當積極維護自身合法權益，既要明白權益的內容，又要明白如何保障自己的權益。在使用網絡時，盡可能保護好個人信息，不要在不正規的網站留下個人信息，發現電商平臺的違法行為，應當主動舉報，通過廣大消費者的監督來督促不良商家的整改。

5.推進行業自律管理

誠信不僅是法律對經營者的要求，也是行業積累客戶持續發展的重要名片。法律是最低的道德要求，廣大經營者除了堅守法律的底線，還要積極提高行業自律，發揚傳承至今的誠信美德。除此之外，電商平臺要正視消費者的合法權益，其掌握的大量消費者信息并不等于其擁有這些信息的所有權，應當履行保護消費者信息的責任，而不是擅加利用為自己牟利。

五、總結

算法價格歧視是新生事物，如何規制該行為帶來的不好后果，既要考慮大數據環境下市場的運營方向，還要考慮市場主體行為的法律定性以及對整個網絡經濟環境產生可能產生影響。

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作者簡介：吳藝（1994.09- ），女，漢族，籍貫：河南省信陽市，碩士研究生