上市公司獨立董事履職的合規性與有效性研究

劉品儀

一、問題的引入

獨立董事制度自美國引入已有20多年的歷史，但隨著獨董制度在中國的發展，也出現了許多“水土不服”的現象，本文主要通過分析康美藥業財務造假事件，引出對獨董履職合規性與有效性的探討。

1997年康美藥業注冊成立，2001年在上交所上市。經過不斷地發展擴張，康美藥業成為醫藥行業的龍頭企業。但是隨著康美藥業2016、2017年報以及2018半年度財務報告的發出，有人稱其財務造假。面對社會的質疑，康美藥業仍然否認財務造假。經過調查，發現康美藥業三年累計虛增貨幣資金高達八百多億元。康美藥業財務造假事件如此轟動，不僅因其是至今為止法院審理的原告人數最多，賠償金額最多的上市公司虛假陳述民事賠償案件，更是因為公司5名獨立董事需要承擔1.23- 2.46億元的賠償。隨著案件的水落石出，獨立董事又一次引起人們的關注。與平均7- 8萬的年薪相比，巨額的賠償讓康美藥業五名獨立董事“喊冤”，同時五名獨董還上訴稱其已經合規履職，應該免責，但是從2018年底證監會對康美藥業正式立案調查，到2021年11月一審判決，五名獨董似乎并沒有為此做些什么，顯然沒有盡到勤勉履職的義務。獨董“合規”的簽字，正是對康美財務造假的包庇，同時也對中小股東造成了巨大的損失。由此可以看出我國獨立董事制度仍然存在一定的缺陷，獨立董事僅合規履職是不夠的，能夠有效履職才是解決問題關鍵。

二、獨立董事履職的合規性與有效性

（一）獨立董事履職的合規性

上市公司獨立董事合規履職是指獨董在任職期間能夠按照法律法規及公司章程的有關規定，合理、規范的履行獨立董事的職責與應盡的義務。對于合規履職的判斷，不少學者已經做出充分的討論。全怡和郭卿（2017）將獨立董事每年出席董事會的次數作為衡量獨立董事履職情況的度量指標，史春玲（2020）通過實證分析得出獨立董事出席公司會議的頻率僅能構成合規行履職，無法保障有效性履職。

（二）獨立董事履職的有效性

上市公司獨立董事有效性履職是指獨立董事在合規履職的基礎上，能夠發現公司存在的問題（對于有問題的公司而言），發表勤勉意見，并及時提醒董事進行披露、更正，代表股東監督公司，維護股東的利益。對獨董履職的有效性的衡量指標學者研究的相對較少。宣杰等人（2021）通過對獨董的繁忙程度、薪酬水平、出席會議次數及獨董比例四個方面綜合考慮來衡量。傳統觀點認為獨立董事在董事會中提出反對意見更能體現獨立董事履職的有效性，但是楊有紅等（2015）通過問卷調查發現大部分公司會將議案事先與獨立董事進行交流，對有異議的議案進行修改，因而降低了反對與棄權的比例。

（三）合規性與有效性關系

由上述分析可得，獨立董事的合規性履職絕大多數情況下不等于有效性履職。合規性是對獨董履職的最低標準。合規性主要是通過法律法規、公司章程等規定，主要通過他律性來約束獨立董事；有效性主要體現的是獨董履職的自律性。合規履職是有效履職的基礎，也是實現有效履職的保障。比如，一些獨立董事在上市公司任職或者出現為上市公司提供財務、咨詢等服務的情況時，不得擔任上市公司的獨立董事。而在這種情況下仍然擔任上市公司的獨董并參與會議、投票、發表意見等顯然是不合規的，更談不上有效履職了。再比如，對公司董事、高管的聘任、薪酬以及一些資金往來的事項上獨立董事需要發表獨立意見。獨立董事僅僅發表一般的，敷于表面的意見只能是合規履職，發表具有建設性的意見才能算是有效履職。從康美案例可以看出，許多獨董認為只要參加公司會議，對相應的議案發表獨立意見并簽字，在未來就可以全身而退，但事實并非如此，沒有盡到勤勉責任，及時發現并傳遞公司問題，他們不僅無法免責，還要承擔巨額的賠償。合規履職僅僅表明獨立董事能夠按照相關規定、流程等參加公司的董事會會議、舉手表決、簽字等，是形式上的履職，而有效履職的獨立董事是在合規性履職的基礎上，深入了解公司的會計信息后發表意見、勤勉盡職，才是真正意義的履職。

三、上市公司獨立董事現狀

對獨立董事的概念是，與所任職公司及其主要的股東相獨立，不在所任職的公司有任何的職務，并且具備專業知識能夠做出獨立判斷的董事。獨立董事制度源自于美國，21世紀初引入，主要為了對上市公司的控制股東及管理層進行約束與監督，維護中小股東的利益。

（一）我國獨立董事的構成

根據《指導意見》，上市公司獨立董事至少占董事會成員的1/3。在我國，獨立董事一般由律師、注冊會計師、高校學者、政府退休官員擔任，其中40%以上的獨立董事為高校學者擔任，還有少部分公司聘請明星、主持人擔任獨立董事，如我國聯想集團2020年聘請著名主持人楊瀾擔任獨立董事。同時，我國獨立董事整體具有較高學歷，據國泰安數據統計，2021年A股上市公司獨董學歷碩士研究生以上占比69.92%，其中博士研究生的占比達到40.75%。

（二）獨立董事的選任機制

在我國獨立董事按照公司章程和法律規定的辦法選舉產生，由董事會、監事會，單獨或者合并持有上市公司已發行股份1%以上的股東提名候選人，然后由股東大會進行投票表決產生。李藍波（2008）指出獨立董事在中國實際上是由持股較多的股東或董事會推薦，中小股東并不能發揮作用，“一股獨大”的歷史根源使獨立董事受制于大股東。

（三）獨立董事的薪酬

一般認為獨立董事作為董事會成員之一，薪酬也一定非常豐厚，但事實并非如此。如表1，根據2020年騰訊網發布數據顯示，A股中年薪超過百萬的獨立董事只有2位，其中薪酬最高的來自醫藥行業的君實生物；超過50萬的獨董只有41位，年薪20萬以上有399人，10萬以上2597人，年薪10萬以下的獨立董事占比80%。2020年12679名獨立董事的平均薪酬僅為8.5萬，僅相當于一般的工資水平。康美藥業獨立董事平均薪酬7- 8萬，相對于賠償金額來說簡直是杯水車薪。

表1 2020年A股獨立董事年薪及人數

四、履職缺乏有效性原因

有效履職是獨立董事真正發揮監督作用的關鍵，但是“佛系”、“劃水”的“花瓶獨董”還是屢見不鮮，其存在原因有以下幾點：

（一）精力不足

根據《上市公司獨立董事履職指引》規定，最多擔任5家上市公司的獨立董事，工作時間不少于15個工作日。實際中，許多人擔任獨立董事只是兼職，不僅兼任多家公司的獨立董事，還從事其他行業的工作，使其對獨立董事投入的精力大打折扣。對公司投入過少導致許多獨立董事在履職過程中只流于表面，僅限于合規性履職而沒有真正有效的履職。

（二）對公司缺乏了解

獨立董事對公司情況的了解主要有兩個來源，一個是通過外部獲取另一個是自行獲取。外部獲取主要來自于董秘。董秘作為公司的高管同時可能兼任公司其他職務，參與公司會議，掌握公司的各種資料，因此董秘是獨立董事了解公司情況的不二人選。王剛（2021）指出董秘提供信息的情況往往取決于獨立董事的人力資本管理能力。人力資本管理能力低于董秘使得董秘有較低的信息傳遞意愿。

獨立聘請外部審計機構與咨詢機構對公司進行審計與咨詢是獨立董事的特別權利，也是獨立董事自行獲取公司信息的途徑。但在實際中行使這項職權的獨立董事少之又少，使其對公司缺乏足夠的了解。

（三）缺乏激勵與約束機制

首先，缺乏激勵機制使得大部分獨立董事沒有有效履職的動力。對于勤勉履職的獨立董事，即使花費很長時間去深入了解公司的情況，對公司的每項議案都認真發表意見，但卻沒有任何的獎勵，反而有時會被公司的董事、股東反感，長此以往會消磨獨立董事的熱情，難以真正有效履職。缺乏激勵機制的獨立董事制度，道德與思想覺悟是獨立董事有效履職的主要動力所在。其次是加強約束機制，沒有明確且嚴厲的約束機制，是眾多公司違法事件發生的重要原因之一。我們可以發現，對獨立董事的重要性認知不夠以及約束機制的缺失，使得許多事件中對獨立董事的懲處力度很輕甚至沒有懲罰措施，從而導致許多“花瓶董事”一直存在。康美藥業事件是有史以來對獨立董事懲處最嚴重的，并且引發了獨立董事的“辭職潮”，足以看出社會各界對獨立董事的重視程度有所提升。

（四）缺乏獨立性

獨立董事一個主要特征是獨立性，但其獨立性往往受制于“一股獨大”的產權制度的影響。獨立董事的來源從根本上決定著獨立董事的獨立性。而在我國，獨立董事一般由公司持股較多的股東或者董事會提名，其獨立性很難不讓人產生懷疑。同時獨立董事的薪酬由董事會提交議案，最終由股東大會表決通過，因此在實際中難免出現獨立董事為了獲得相應或更高的薪酬而發表非獨立的意見，使獨立董事職權的行使受到限制，看大股東的臉色辦事，使其履職往往停留在合規性。2021年A股1443家上市公司中僅4.16%的獨立董事薪酬為0（數據來源國泰安CSMAR），其獨立性引人深思。

（五）法律法規不夠完善

作為最具權威的《公司法》對獨立董事的規定只有“上市公司設立獨立董事，具體辦法由國務院規定”一句話，對于上市公司參考價值不大。具體的只能參照《指導意見》的規定，還有上交所與深交所出臺的關于獨立董事方面的一些規定。但這些規定制定的相對零散，缺少明確性，并且系統性不強，在實際操作中有很多缺陷。在獨立董事履職的合規性與有效性的具體界定方面，法律尚沒有明確的規定，這也就導致許多獨立董事鉆了法律的空子，將合規履職認為是勤勉履職，長此以往混淆了其履職的合規性與有效性。

五、有效履職建議

（一）提高獨立董事的準入門檻

目前市場上的獨立董事魚龍混雜，學歷參差不齊，職位千奇百怪，甚至沒有任何經驗的也能擔任獨立董事。因此要改善我國獨立董事制度需要從整體上提高獨立董事的準入門檻，比如設立研究生及以上學歷并且持有獨立董事證書的才可以擔任等。同時獨立董事要定期參與培訓，提高職業素養與專業能力，并且定期對獨立董事進行考核，提高對獨立董事的重視程度。

（二）設立新機構，提高獨立性

在提高獨立董事獨立性方面，可以創新性的設立獨立于公司以外的獨立董事事務所，設立之初可以參照律師事務所、會計師事務所等。獨立董事不“獨立”根源在于其選任機制，設立獨立董事事務所可以從根源上解決獨立性問題，并可以通過之后的環節不斷強化獨立性。首先，在獨立董事的產生上，公司聘請的獨立董事是由事務所經過調查，確保獨立董事與公司不存在任何關聯關系后選出的，這樣大大降低了獨立董事受制于大股東的概率。并且事務所會制定評價與考核體系，以此為依據來決定獨立董事的薪酬，與所任職的公司無關，從而確保獨立董事的獨立性。

（三）完善激勵與約束機制

在獨立董事事務所內部設立激勵與約束機制，獨立董事每年在公司工作時間、出席會議次數等雖然不能完全作為有效履職的指標，但是對于完成較好的獨立董事可以給予獎勵，以茲鼓勵。對積極了解公司情況，發現公司問題并及時提出的獨立董事進行物質獎勵；缺席、不及時參加董事會會議的給予相應的罰款；存在與公司董事、股東串通情況的嚴懲不貸等。聲譽激勵是許多行業都采取的措施，許多行業都會對員工劃分等級、評職稱等。獨立董事也可以采取相應措施，對獨董劃分等級，不同等級對應不同的薪酬等。史春玲、孫耀東（2021）通過實證分析得出上市公司為獨立董事購買董責險，對獨董勤勉履職具有激勵作用。董責險為獨立董事提供保障，完善公司的激勵機制，促進獨董有效履職。

（四）完善相關法律，夯實制度基礎

進一步完善《公司法》、《指導意見》等一些法律、文件中關于獨立董事的相關規定，邀請各方專家、有經驗的公司高管等共同討論，制定系統而全面的法律，如《獨立董事法》，對獨立董事有效履職做出明晰、合理的規定，使其有章可循、有法可依。在康美藥業的案例中，相對于在公司任職期間所取得的薪酬，獨立董事的賠償金額巨大，因此在獨立董事賠償金額方面的法律也需要有明確的規定，比如賠償金額與薪酬的比例等方面規定，在嚴格管理獨立董事的同時，不要給獨董過大負擔。