“過半數”是外部董事制度成功與否之關鍵

王宏哲

經過二十多年精心設計與實施，國企黨的領導與董事會建設“齊頭并進”已經鑄就了國企治理的現代框架。公司法修訂案表征我國公司治理從“股東會中心主義”轉向了“董事會中心主義”。在借鑒英美國家的獨立董事、外部董事制度基礎上，形成了國企特色的外部董事制度。外部董事“過半數”是這一制度的核心，須認真剖析之，并耐心培育之！

“過半數”是國企董事會建設的探索結果

在邏輯和認知上，國企法人治理的內在結構經歷了從“董事會”到“外部董事”再到外部董事“過半數”的探索過程。董事會建設從外在形式構建進一步深入到內在實效追求，這表明國企董事會制度日漸成熟。

從“強經理層”到“弱董事會”

1978年至1992年之間是國企的“經理中心主義”時期。在此階段，國企治理的制度基礎是全民所有制。依據國企管理政策和《全民所有制工業企業轉換企業經營機制條例》等，國企普遍采用“廠長（經理）負責制”的治理結構。政府將企業的剩余控制權和剩余索取權交給了廠長（經理）。由于作為“一把手”的廠長（經理）們出現了獨斷專行、濫用職權等嚴重異化現象，使得全民所有制下的“經理中心主義”治理模式被拋棄。

1993年至2003年是國企的“弱董事會”時期。2003年12月底全國人大常委會通過了新中國第一部《公司法》，開啟了國企治理的董事會階段。公司法的制定為國企治理提供了新的制度平臺。“董事會中心主義”成為了國企治理的新方向。2003年3月國務院國資委成立之前的十年，“董事會中心主義”停留在文本上，實踐中經理層依然通過經營和財務信息以及人員等渠道形成了“內部控制”。由于“強經理層”，而導致“弱董事會”，可把這一時期看做是全民所有制時期的“經理中心主義”在公司制時期的延續。

中央企業的外部董事“試點探索”

2003年3月成立后，國務院國資委就將董事會建設視為“國有企業改革最關鍵、最核心的問題”。外部董事制度及“過半數”機制成為董事會制度的主要內容，與董事會制度建設同時推進。2005年10月17日，時任國資委主任李榮融向寶鋼5位外部董事正式頒發了聘書，寶鋼集團成為國資委第一批11家董事會制度試點企業中第一家正式運作的企業，是我國第一家外部董事超過50%的企業。同時，國資委計劃“2006年，國資委董事會制度試點的央企名單將會擴大至20-30家;預計2007年國資委下轄169家國有企業將全部完成董事會制度改革。”經過近二十年的“試點探索”，截至2021年底，中央企業在集團層面實現了“董事會應建盡建”，其中“82家建立了外部董事占多數的董事會，96.9%的符合條件的子企業建立了董事會，其中78.8%的子企業實現了外部董事占多數”。

邁入公司法的“過半數”

中央企業在探索中形成了一系列文件，其中代表性文件包括《關于中央企業建立和完善國有獨資公司董事會試點工作的通知》《董事會試點中央企業專職外部董事管理辦法（試行）》《董事會試點中央企業外部董事履職行為規范》及《中央企業董事會工作規則（試行）》等。基于中央企業的成功經驗，外部董事制度的適用范圍從中央企業被擴展至所有省級和地方國有獨資公司。2020年底，國務院國資委發布了《國有企業公司章程制定管理辦法》，其中第十條規定：“國有獨資公司、國有全資公司應當明確由出資人機構或相關股東推薦派出的外部董事人數超過董事會全體成員的半數，董事會成員中的職工代表依照法定程序選舉產生。”緊接著，將“外大于內”從管理原則上升為法律規定。2021年12月公布的《中華人民共和國公司法（修訂草案）》第一百四十九條第二款規定：“國有獨資公司的董事會成員中，應當過半數為外部董事，并應當有公司職工代表。”這意味著，外部董事過半數將成為國企法人治理結構中的重要法定機制。

“過半數”是解決董事會內部控制的關鍵

“董事會是企業的經營決策主體，定戰略、作決策、防風險。”欲確保董事會此地位，并發揮此等職能，需先保證其不被內部人控制，使其僅聽命于股東，否則，就會出現各種樣態的“董事會專制”。

董事會內部控制難題

防止董事會內部控制是董事會制度需解決的第一命題。公司法制定初期，董事會被經理層控制，進而被虛置，出現經理層“挾董事會”治理之亂象;十八大之前，出現部分國企董事長對董事會的“個人控制”現象。此等教訓不斷提醒我們：解決董事會“內部人控制”難題，是國企董事會治理的首要任務。

我國公司法借鑒了日本的公司治理模式，試圖用監事會從外部來監督董事會運行，但無論民營企業、上市公司，還是國有企業的治理實踐均證明：監事會這種外部監督模式整體是失敗的！2021年公司法修訂案第一百五十三條規定：“國有獨資公司按照規定不設監事會或者監事，在董事會中設置由董事組成的審計委員會等專門委員會，審計委員會的成員應當過半數為外部董事。”這表明國有企業治理結構中的監督機制是相機選擇的，不再將國有企業（國有獨資公司）及其董事會的監督單一依賴于監事會和審計等外部監督，并傾向于董事會內部監督模式。董事會內部制衡將是解決董事會內部控制和監督問題的主要策略。可以把此策略看做是政治治理中的“權力制衡”理論在公司治理中的應用。

分立與制衡：外部董事控制董事會

依邏輯，董事會內部制衡策略分兩個環節。

首先，將董事會組成人員分為內部董事集團與外部董事集團等兩個組成部分。區分董事在法律上的單個角色與事實上的集團角色是重構董事會的前提。盡管在法律上，單個的內部董事與單個的外部董事之間，內部董事之間以及外部董事之間等都是獨立地依公司法行使董事職權，但由于“內部”與“外部”之位置所別，使得復數的內部董事和復數的外部董事在事實上分別形成了兩個獨立集團。將董事會如此“一分為二”之目的是為實現事實上的力量制衡。早在2006年6月，國務院國資委發布的《中央企業全面風險管理指引》第四十四條就指出：“國有獨資公司和國有控股公司應建立外部董事、獨立董事制度，外部董事、獨立董事人數應超過董事會全部成員的半數，以保證董事會能夠在重大決策、重大風險管理等方面作出獨立于經理層的判斷和選擇。”內部董事定位是執行董事，其通過擔任公司董事長、總經理或副總經理等職務，來實施和監督實施董事會決議。內部董事的“內部性”表現為：擔任董事會和公司高級職務、掌握經營信息和控制公司經理層等。“內部性”是內部董事產生代理沖動的根源。外部董事是非執行董事，其具有的外部性和相對獨立性使得其決策重心更傾向股東。內部董事集團的首要職責是實施（決策），而非監督，而外部董事集團的首要職責則是監督，其次才是實施（決策）。34602BCE-6B5D-4375-8162-8CBEE5376719

其次，在數量上，外部董事“過半數”，即外部董事集團表決權大于內部董事集團。“過半數”的實質是“外部董事控制”。外部董事集團對董事會的控制是“股東控制”的體現。外部董事控制優于內部董事控制。外部董事作為股東之代表，其既通過董事會監督了經理層，又在董事會內部利用表決權監督了內部董事集團。外部董事控制不會產生代理成本，因為外部董事集團無法從公司內部獲得回報。內部“分立”是董事會制衡的形式要件，“過半數”則是其實質要件。在地方國資委推行的外部董事制度實踐中，出現外部董事不得不“懂事”、不得不成為“花瓶董事”等現象，其原因是內部董事不僅數量占多數，而且內部董事擔任董事長和總經理等主要職務，形成了內部董事集團對董事會的控制。未過半數的外部董事制度是沒有力量的。“過半數”才是外部董事制度的價值所在。

“過半數”機制的健全和完善

外部董事人數大于內部董事并不是“過半數”機制的全部。人數與投票權優勢僅是這一機制的必要條件，而不是充分條件。要使得“過半數”機制既能解決董事會內部控制難題，又能保證董事會完全實現其功能，需進一步健全和完善該機制，為此，要重點關注如下問題：

外部董事召集人問題

重點是召集人定位、產生方式與職權等。其一，《中央企業董事會工作規則（試行）》將召集人的功能定義為“溝通橋梁”，即召集人應被視為外部董事集團之代表，其職權性質為程序性權力，因而，不應賦予召集人更多的實體性權力。其二，專職外部董事與兼職外部董事何者更優？專職外部董事多數是或曾是企事業或行政單位領導，而兼職董事多為專業人員。前者擔任召集人能發揮其既有管理優勢和資源優勢，同時，也有更多的時間來承擔召集人職責。因而，專職外部董事更適合做召集人。其三，目前中央企業外部董事召集人的任期是固定的，但可探索由外部董事輪流（尤其在專職外部董事之間）擔任召集人。其四，國務院國資委應制定《外部董事召集指引》等規范性文件，指導各級國企確定召集人職權，規范召集人行為。

外部董事擔任董事長問題

外部董事擔任公司董事長可解決董事會成員與經理層的身份疊合和角色沖突等問題，實現決策權與執行權的徹底分離，亦能更好地保證董事會的獨立性。相比于兼職外部董事，專職外部董事更適合擔任董事長。中央企業在這方面有過探索，并積累了很多經驗，但也有一些值得反思的地方，如2006年中國建材董事同時擔任國藥集團的外部董事和董事長，引起大家對外部董事擔任董事長的局限性的思考，如履職時間是否充足、獨立性、業務局限等問題。專職外部董事同時擔任董事長和外部董事召集人是一個需要繼續總結經驗和教訓的現實問題。

內部董事集團利用黨委前置程序約束外部董事集團問題

黨委前置程序中的“研究討論事項”大多是董事會決議事項，而國企黨委委員多由國企內部董事和經理層擔任。這樣容易導致內部董事集團和經理層利用黨委前置程序來達成自己在董事會所不能達成的目的，一方面可能造成黨委與董事會之間的潛在緊張關系，另一方面會將外部董事制度和“過半數”機制之功效規避掉，導致制度無效。需要認真領會兩個“一以貫之”精神，處理好黨委前置與外部董事控制的關系。

外部董事的獨立性與集體性關系問題

“過半數”體現的是外部董事的集體性。依照公司法原理，無論內部董事、外部董事，還是職工董事，其地位是獨立，其主體屬性是個體性，而非集體性。如何解決外部董事在法律上的個體性與事實上的集體性，是“過半數”機制引發的一個深層問題。外部董事的集體性是理解“過半數”機制有效性的理論基礎。已有的外部董事管理制度都是從外部董事的個體性視角制定的，需在外部董事的個體屬性與集體屬性之間建立多種“規范通道”，如制定外部董事會議制度、外部董事召集制度、外部董事表決制度、外部董事協商制度等。

國有全資公司外部董事“過半數”問題

國家出資公司包括國有獨資公司和國有控股公司。根據公司法和國務院國資委解釋，國有獨資公司的出資人是各級國資委及授權機構（履行出資人職責的機構），而國有控股公司的出資人是政府部門、機構、事業單位出資設立的國有獨資公司。公司法修訂案僅規定國有獨資公司董事會采用“過半數”機制，并未規定國有全資公司和其他國有控股公司采用該機制。但實踐中，中央企業的子公司或孫公司已經采用了該機制。同時，《國有企業公司章程制定管理辦法》中規定國有全資公司董事會外部董事也應“過半數”。基于此，應從頂層設計視角考慮國有全資公司采用“過半數”機制問題。34602BCE-6B5D-4375-8162-8CBEE5376719