資本無序擴張的深層邏輯與規制路徑*

楊 東，徐信予

自2021年以來，中共中央圍繞反壟斷、防止資本無序擴張作出了一系列重大決策部署，并在立法、司法、執法等層面都取得了十分顯著的成績。在政策層面強化以反壟斷和防止資本無序擴張作為重要議題被國家各層級反復強調。2020年12月召開的中共中央政治局會議和中央經濟工作會議曾明確強調強化反壟斷和防止資本無序擴張，并將其納入2021年經濟工作的八項重點任務之一，2021年政府工作報告則進一步指出,要強化反壟斷和防止資本無序擴張，堅決維護公平競爭的市場環境。從此以互聯網平臺為整治重點的反壟斷浪潮正式拉開序幕。

本文將探討數字經濟領域資本無序擴張的深層邏輯及其形成機制，嘗試破解資本、數據、流量疊加壟斷的規制路徑。

一、數字經濟領域資本無序擴張的深層邏輯

在工業時代的壟斷中，生產組織以要素組合為抓手實行價格競爭，而數字時代的壟斷則是流通組織以信息撮合為抓手實行注意力競爭。工業時代的壟斷模式與數字時代的壟斷模式不斷交織，形成了全新的壟斷表現。在數字平臺發展之初，壟斷的存在性問題被廣泛承認，數字平臺往往具有網絡產業企業的一般特征，如規模經濟、范圍經濟、固定成本沉沒等性質，具有一定程度的自然壟斷屬性(1)姜奇平：《論互聯網領域反壟斷的特殊性——從“新壟斷競爭”市場結構與二元產權結構看相關市場的二重性》，《中國工商管理研究》2013年第4期。，且互聯網行業壟斷本身也能帶來一些積極影響，如推動技術進步、避免福利損失、促進行業競爭等(2)馮麗、李海艦：《從競爭范式到壟斷范式》，《中國工業經濟》2003年第9期。，這種市場與傳統理論中的“可競爭市場(contestable market)”有一定類似之處。(3)Baumol, W., “Contestable Markets: An Uprising in Theory of Industry Structure”, American Economic Review, 1982,72(1): 1-15.基于此，在傳統產業組織理論中對于市場結構的四種劃分(即完全競爭、壟斷競爭、寡頭競爭、完全壟斷)之外，有學者提出了新型市場結構——競爭性壟斷。(4)李懷、高良謀：《新經濟的沖擊與競爭性壟斷市場結構的出現——觀察微軟案例的一個理論框架》，《經濟研究》2001年第10期。這種理論認為，互聯網行業雖然具有類似于壟斷市場的結構，但仍保持較高的競爭活力。因此在數字經濟發展之初，反壟斷執法機構秉持著包容審慎的監管態度。

但隨著數字平臺的發展，壟斷問題已經不容忽視。近年來“頭騰大戰”愈演愈烈，騰訊頻繁在其旗下微信等社交平臺屏蔽字節跳動旗下APP的分享鏈接以及相關域名。同樣地，京東天貓二選一、斗魚虎牙合并、攜程大數據殺熟等熱點案件反映出數字經濟領域的競爭正在演變為平臺間的競爭，而平臺競爭的背后即是生態競爭，凸顯了數據作為新型生產要素由市場評價貢獻、按貢獻決定報酬的價值。數字平臺的加速崛起引發“壟斷之憂”，其技術特征以及權力行使的過程賦予巨頭們擁有超過傳統政府組織和國家邊界的行政能力，其權力深度嵌入社會經濟政治體系的微觀運行，進而模糊了傳統的“政府-市場”邊界。數字平臺所具有的被動的“準行政權力”與主動的市場權力，加之海量的數據資源，使得這類企業的社會權力進一步擴大。(5)李廣乾、陶濤：《電子商務平臺生態化與平臺治理政策》，《管理世界》2018年第6期。

2020年12月，習近平總書記在中央經濟工作會議上更是指出，要“強化反壟斷和防止資本無序擴張”。這背后既包含數字平臺壟斷所帶來的艱巨挑戰，又暴露出國家在加強對數字平臺反壟斷監管方面所面臨的種種困境。對于數字平臺壟斷的相關問題，有學者將數字平臺壟斷分為三個層次：特定相關市場上的橫向壟斷平臺；縱向一體化和跨行業擴張的大型壟斷性平臺復合體；以特定基礎平臺為核心的層級嵌套式平臺生態系統。(6)謝富勝、吳越：《平臺競爭、三重壟斷與金融融合》，《經濟學動態》2021年第10期。數字平臺在資本的支撐下開展跨行業經營與大規模并購，造成了金融風險的擴大化、集中化和隱蔽化。資本、數據、流量三者的深度結合，以流量壟斷為表現形式，資本通過掌握流量入口干預市場正常發展，我們稱之為“疊加壟斷”，其嚴重性尚未被學界所重視。包括《反壟斷法》在內的各項制度與監管呈現出明顯的不適，這主要有以下三個原因。

第一，過去十余年間，我國互聯網行業的并購活動頻繁，但鮮有經營者集中審查，其中很大的一個原因是存在互聯網企業在經營者集中審查中的“VIE(Variable Interest Entities)困局”。VIE架構也被稱“協議控制”架構，我國互聯網行業為實現海外上市和境外融資，繞開互聯網部分領域存在的外商投資限制，境外投資方往往不以直接持有股權的方式，而是通過簽訂一系列的協議安排來實現對中國境內的互聯網企業在經營決策、利潤分配等各個方面的實際控制。由于VIE架構本身的合法性一直未能明確，長期以來涉及VIE架構的交易往往存在進行經營者集中申報難以獲得受理的困境。但從過去幾年互聯網行業的多次重大并購交易來看，這種困境反而造成了互聯網行業中很多可能存在重大壟斷問題的交易未經審查的結果，甚至導致企業主動尋求在交易中加入VIE架構以逃避被反壟斷審查的嚴重后果。

第二，數字經濟時代的數字產品與數字平臺的運行規律發生了質變，靜態、單向的分析工具與范式難以適應動態、雙向的數字平臺。(7)熊鴻儒：《數字經濟時代反壟斷規制的主要挑戰與國際經驗》，《經濟縱橫》2019年第7期。流量壟斷背后的商業模式逐漸走向“免費”，零價格市場的背后是交叉補貼。一項數字產品或服務的對價由生態體系內其他市場消費者進行支付，關鍵就在于作為反壟斷執法起點的相關市場無法界定，進而扭曲了傳統工業經濟的反壟斷框架。依托數字平臺的流量競爭具有跨界性，譬如微信向電子商務市場的其他平臺導流，使得阿里巴巴在網絡零售平臺服務市場份額在近6年間不斷下降。(8)一是從平臺服務收入情況看。2015—2019年，當事人(指阿里巴巴)網絡零售平臺服務收入在中國境內10家主要網絡零售平臺合計服務收入中，份額分別為86.07%、75.77%、78.51%、75.44%、71.17%。二是從平臺商品交易額看。平臺商品交易額是指網絡零售平臺上的商品成交金額，是平臺上所有經營者經營狀況和消費者消費狀況的綜合反映。2015—2019年，當事人(指阿里巴巴)網絡零售平臺商品交易額在中國境內網絡零售商品交易總額中，份額分別為76.21%、69.96%、63.58%、61.70%、61.83%。參見國家市場監督管理總局行政處罰決定書(國市監處〔2021〕28號)。因此傳統的相關產品市場和相關地域市場的劃分已經無法反映數字時代平臺競爭的特殊性。

第三，數據作為一種新興的生產要素，但囿于制度缺漏為資本所控制，流量入口的集中、數據的割裂、資本的偏好使得當前出現了流量、數據、資本疊加壟斷現象。何塞·范·迪克等就提出，傳統的市場定義應該被放棄，轉而將平臺更廣泛地分類為社會結構(9)Van D J., Poell T.& De W M., The Platform Society: Public Values in a Connective World, Oxford University Pres, 2018,pp.7-14.，“競爭瓶頸”的存在，使得對用戶歸屬狀況需要被特別關注，將整個平臺作為一個整體計算收益狀況成為一種新的選擇。(10)陳永偉：《平臺的市場支配地位認定：方法、流程和指標》，《經濟法研究》2019年第2期。以流量形式出現的數據作為衡量注意力市場的一種可量化指標被廣泛重視。面對生產要素型數據所致的競爭損害，調整反壟斷法的分析范式，是執法機關面臨的重要課題。

解構資本、數據、流量疊加壟斷這一新興壟斷模式則需要全新的分析框架。在傳統的SCP分析模型(Structure-Conduct-Performance Model，結構-行為-績效模型)的基礎上，參考“生產力-生產方式-生產關系”范式(11)宋憲萍：《后福特制生產方式下的流通組織理論研究》，經濟管理出版社，2013年，第113-116頁。，筆者提出針對數字經濟反壟斷的PDA范式(Platforms-Data-Algorithms Paradigm，“平臺-數據-算法”范式)(12)楊東：《數字經濟的三維結構與〈反壟斷法〉重構》，《探索與爭鳴》2021年第2期。：以供需匹配的數字平臺作為組織形態，以數據作為生產要素，以算法作為行為規范的提出，解決在反壟斷審查中面臨分析框架缺乏的難題。平臺圍繞數據資源展開競爭，控制數據資源的流量入口成為了平臺間開展競爭的核心要務。(13)楊東：《論反壟斷法的重構：應對數字經濟的挑戰》，《中國法學》2020年第3期。數字經濟時代的跨國平臺在時空范圍內滲透能力遠超工業經濟時代的跨國企業，其原因在于以零價格市場為基本的商業模式可以吸引海量用戶，形成網絡效應，這使得以國為界的行政市場保護更是無法阻擋數字平臺的勢力擴張。扼守流量入口即可像坐擁直布羅陀、馬六甲、蘇伊士、巴拿馬等交通要道一樣帶來巨大的壟斷利益。由于目前世界各國對于資本、數據、流量三者疊加壟斷的形成機制缺乏深度剖析，這使得對數字平臺的規制思路上依然沿用工業時代調整生產組織競爭的路徑。為此本文以“平臺-數據-算法”(PDA)范式解構疊加壟斷的形成機制，并提出全新的規制路徑。

二、數字經濟下資本無序擴張的形成機制

列寧在分析帝國主義的經濟實質時指出：“自由競爭占完全統治地位的舊資本主義的特征是商品輸出。壟斷占統治地位的最新資本主義的特征是資本輸出。”(14)《列寧選集》，第2卷，人民出版社，1972年，第782頁。這種關系反映到數字經濟上則表現為流量的傳導，凸顯為競爭模式的演化：第一，交易主體的擴大化，線上化的交易使得擁有智能終端設備的每個個體都成為了交易相對方；第二，交易時間的拓展，線上交易擺脫了傳統“柜臺交易”的時間限制，實現了全時間交易；第三是交易內容最大化，數字平臺的出現使得交易商品可以被全部展示；第四是時間消滅空間，把商品從一個地方轉移到另一個地方所花時間壓縮到最低限度，力求用時間去消滅空間。從這一角度而言，數字平臺作為流通組織，已經具備將市場進行跨時空整合，而其追求的是由一家提供獨家的信息匹配服務，且在潛在競爭者的威脅下不享有任何市場勢力的單寡頭壟斷目標。經濟高質量發展離不開市場競爭機制與創新的良性互動，當數字平臺壟斷導致生產組織之間的競爭機制遭到破壞時，創新動力勢必減損。(15)楊東、陳怡然：《強化反壟斷與防止資本無序擴張的回顧與展望》，《中國經濟評論》2021年第12期。

(一)資本主導下平臺吞噬通道

“平臺”最初是指計算機領域為用戶提供一系列的可共享工具、技術和接口，使其能在之上進行程序開發、使用的設施(16)Martin K.& John Z., The Rise of the Platform Economy, Issues in Science and Technology，2016, pp.32-61.，平臺是數字化的基礎設施，兩個以上的群體能夠在該設施上進行互動。(17)[加]尼克·斯爾尼塞克：《平臺資本主義》，程水英譯，廣東人民出版社，2018年，第50-51頁。數字平臺等流通組織不斷積累大量數據，并將數據轉化成獲取利潤的原材料，對數據的分析又可以進一步生產反映供需信號或者促成雙方或多方之間的交易的信息。相比于以公司為代表的生產組織以管道方式連接生產-消費，以平臺為代表的流通組織是一種網絡性價值鏈。

企業轉型升級的一個重要方式就是從管道結構轉向平臺結構。在轉換的過程中，簡單的管道格局轉變成一種復雜的關系，供應商、顧客以及平臺本身都進入了一個多變的關系網中，并利用平臺的資源與其他人進行連接和互動。區別于從供應商到顧客的單向流動，價值在不同的地點以不同的形式被創造、改變、交換和使用。相比于傳統管道，平臺享有兩大優勢：第一是在生產和銷售方面的邊際效應，傳統企業如希爾頓、喜來登擴張產能成本極高，但像愛彼迎(Airbnb)僅僅需要在其網絡中增加一間房間的相關信息便能實現擴張；第二是網絡效應提升了平臺迅速擴大規模的能力，各個數字平臺能夠建立容納成千上萬遠程參與者的開放生態系統，這種生態系統的規模遠超傳統的管道。平臺顛覆管道之后，帶來了三大影響：重構價值創造以開發新的供應源，產生新的消費行為來重構價值消費，通過社區驅動內容管理重構質量管控。(18)[美]杰奧夫雷·G. 帕克、 馬歇爾·W. 范·埃爾斯泰恩、 桑基特·保羅·邱達利：《平臺革命 改變世界的商業模式 》，志鵬譯 ，機械工業出版社，2017年，第64-69頁。

平臺顛覆傳統企業壟斷通道的時間范圍為2008年至2015年，一個標志就是VIE架構被廣泛使用。雖然VIE架構解決了內資企業海外上市和國內運營的兩難問題，但其既不被承認卻又不被禁止的狀態，導致通過VIE架構成為事實上繞開經營者集中審查的新問題。由于反壟斷法剛剛實施，相關執法部門經驗不足，對資本主導的平臺兼并案法院往往起到了重要作用，這一階段的標志性事件包括2008年可口可樂收購匯源案、2010年7月的人人訴百度案、2011年到2014年和2015年的“3Q”大戰以及訴訟糾紛。在2021年2月7日，國家市場監督管理總局發布《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》之前，VIE架構并不被納入經營者集中的反壟斷法審查范圍，這使得在VIE架構中，實際控制人不通過股權關系控制運營公司，而通過簽訂一系列協議的方式，實現對運營公司的經營控制以及財務并表。實施控制的非運營公司注冊地在海外，從而便于境外融資和稅務籌劃；而通過協議方式被控制的實際運營公司為內資企業，通常在對外商投資有限制的領域持有資產并開展業務。

(二)平臺是數據實現正向積累的容器

數據的權力也被認為是資本與數字技術聯姻創造出的新型社會權力(19)張以哲：《數據資本權力:數字現代性批判的重要維度》,《西南大學學報(社會科學版)》 2021年第1期。，在資本領域出現了金融資本主義逐漸轉向數據資本主義的歷史趨勢。(20)Mayer-Sch?nberger, V. & T. Ramge, Reinventing Capitalism in the Age of Big Data, Basic Books,2018,pp.162-169.現代數字平臺推動了數據資本的積累以及數據資本權力的生成擴張，占有數據資本成為獲取社會權力的重要途徑。正如制造業在20世紀70年代無法吸收愈發龐大的過剩資本，這使得美國等國資本紛紛進入金融領域，開始由產業資本階段的“圈地”進化為金融資本的“圈錢”。(21)吳茜：《當代壟斷資本主義：爭議、實質及其歷史地位》，《馬克思主義與現實》2013年第6期。

與之相應的是，數字經濟背后的主導規律發生了改變：規模效應正在轉向網絡效應。當數據作為生產要素，其與傳統生產要素不同的特殊屬性使得行業格局發生了深刻變化，擴大了規模經濟、范圍經濟效應，壟斷在以數據為主要生產要素的行業更快、更大規模地出現，平臺利用其數據強化競爭優勢。任何一個具有流量優勢的數字平臺都是以提供替代性弱、需求量大的服務或者產品為特點的，而這也建立在數字平臺的發展過程中基于數據的積累分析進而提升產品質量的基礎上。

從本質上看，數據被數字平臺積累的秘密與傳統資本積累類似，主要是通過勞動力和勞動條件的分離生產出剝削的條件，并使之永久化。它不斷迫使工人為了生活而出賣自己的勞動力，同時不斷使資本家能夠為了發財致富而購買勞動力。數字平臺則是無償占有了以消費者形式出現的數據勞動者創造的剩余價值：一是通過延長勞動時間來獲得絕對剩余價值，比如“996 工作制”“上癮機制”“注意力經濟”“零工經濟”等，以“上癮機制”為例，主要通過“使用→ 認知→ 情感→ 行為(使用)”(22)Chuang Wang, Matthew K.O.Lee, Zhongsheng Hua，“A Theory of Social Media Dependence: Evidence from Microblog Users”，Decision Support Systems, 2015,(69): 40-49.滿足人的好奇心、存在感、安全感而形成社交媒體依賴，從而消耗用戶的時間和注意力；二是通過改善生產技藝來獲得相對剩余價值，如降低入網門檻、簡化操作程序等，將盡可能多的人群轉化為數字平臺用戶。(23)王雪：《破解資本權力之謎》，吉林大學博士學位論文，2020年，第95-96頁。

(三)“聯系-結構”視角下的“數據-流量”母子平臺衍生機制

要理解超級平臺之間的流量競爭，關鍵在于解構其背后的權力關系，為此本文引入了國際政治經濟學中的聯系性權力和結構性權力概念。國際政治經濟學著名學者蘇珊·斯特蘭奇(Susan Strange)基于權力的作用方式，提出了聯系性權力和結構性權力。(24)聯系性權力是指一個行為體借以使另一個行為體去做他本來不愿做的事的權力；而結構性權力是指形成和決定全球各種政治經濟結構的權力，是國家創立國際體系各種維度的基本規則、規范和運行模式的權力，是決定辦事方法的權力，它構造了國際之間、國家與人民之間或國家與企業之間關系的框架。參見[英]蘇珊·斯特蘭奇：《國家與市場》，上海人民出版社，2006年，第26-30頁。

結構性平臺與聯系性平臺。有學者把平臺模式下的市場結構理解為兩個層次，即“平臺競爭”和“商家競爭”。所謂“平臺競爭”是指各平臺在爭取雙邊市場的接入主體(商家和消費者)方面展開的競爭，即廣泛利用收費、補貼、提高平臺服務和匹配效率等各種手段，充分發揮雙邊市場的網絡外部性，大力吸引商家和消費者；所謂“商家競爭”是指不同平臺上出售類似商品的商家就商品市場而展開的競爭。(25)孫震、劉建平、劉濤雄：《跨平臺競爭與平臺市場分割——基于中國線上市場價格離散的證據》，《中國工業經濟》2021年第6期。參考美國《數字市場競爭狀況調查報告》第五章中對美國數字經濟的十類市場分類：在線搜索市場、在線商務市場、移動應用商店市場、移動操作系統市場、電子地圖市場、云計算市場、語音助手市場、網絡瀏覽器市場和數字廣告市場，基于對中國現實的觀察，我們將數據和流量壟斷在三層次基礎上(26)“一是基礎硬件平臺(集團)。譬如提供基礎網絡、寬帶、云計算服務的各類硬件投入為主的互聯網硬件平臺(集團)。二是以操作系統、搜素引擎、門戶網站、社交媒體為代表的注意力平臺，這一類平臺是當前對流量入口爭奪的主要選手。三是交易中介平臺，比如電子商務、餐飲外賣、影視音樂等平臺。它們實質上是兩個群體之間的中介，通過降低交易成本和減少重復成本來創造效率。”參見楊東、徐信予：《數字經濟理論與治理》，中國社會科學出版社，2021年，第186頁。進一步提煉成兩類。

第一，結構性平臺，其中便包括了操作系統平臺、硬件平臺與注意力平臺。結構性平臺因為掌握了流量入口，往往形成以自身為核心的生態體系，利用網絡效應在最大程度上拓展市場份額。這是其主導邏輯，往往采用零價格模式提供各類基礎服務，其中最典型的就是作為注意力平臺的微信、支付寶。結構性平臺中存在以海量的硬件投入形成其競爭優勢，這一類往往具有高固定成本的特點，譬如提供基礎網絡、寬帶、云計算服務的各類硬件投入為主的互聯網硬件層結構性平臺。以操作系統以及操作系統自帶的應用商店為代表的操作系統平臺，典型的就是以蘋果iOS系統、安卓系統在移動終端設備，以及Windows系統在PC端的壟斷。這些壟斷行為往往與硬件高度捆綁，俗稱“全家桶”，其與應用平臺不同在于其不具備可替代性，因此也歸于結構性平臺。

第二，聯系性平臺，也被稱為流通組織的各類交易中介平臺，如電子商務、餐飲外賣、影視音樂等平臺。最為典型的就是電子商務領域的淘寶、拼多多、京東，其核心功能并不產生數字產品，僅僅是提供信息數據的一個流通組織。從另一個角度看，聯系性平臺是多個群體之間的中介，通過降低交易成本和減少重復成本來創造效率。(27)Evans and Schmalensee,“Markets With Two-Sided Platforms” , Competition Policy International,2007, 3(1):667-693.為了取得成功，它們讓市場的雙方都廣泛參與(28)Rochet, Jean-Charles and Jean T., “Platform Competition in Two-sided Markets”, Journal of the European Economic Association,2003, 1(4):990-1029.，協調了不同客戶群的需求，滿足了用戶與商戶之間的相互需要，比如約會軟件(29)Evans & David S., “The Antitrust Economics of Multi-sided Platform Markets”, Yale Journal on Regulation,2003,20(325):281-325.，進而形成雙邊市場。相比于操作系統平臺、硬件平臺與注意力平臺，其典型特點是經營模式多樣化，這一市場內呈現多個競爭者，往往形成寡頭競爭格局。值得注意的是，淘寶等平臺對內部商品排序規則的制定權力，似乎更像結構性權力一些，但電子商務市場的高度競爭性使得這種權力不具備高度穩定性，淘寶也可以被類似功能的京東、拼多多等替代，事實上淘寶近年以來的市場份額也在不斷下降，原因在于其不具備操作系統或是硬件的長期穩定性，故將其納入聯系性平臺。

在“聯系-結構”二分的視角下，我們可以看到中國數字經濟發展過程中從數據到流量的母子平臺衍生機制，這一過程也可以被理解為聯系性平臺轉變為結構性平臺的過程。數據與流量都在當前構成了一定壟斷，但二者由于其目的、運行機制不同，其本質存在根本性差別。當下往往將兩者混同，數據存量越大，越是可以提供豐富完善的服務，但數據存量并非對所有互聯網行業都有意義，特別是互聯網經濟本身作為一種注意力經濟，其關注點隨著用戶的注意力不斷轉移，這就使得數據價值衰減速度極快。流量則強調作為數據出入口的壟斷，數字經濟的流量壟斷可以類比于農業經濟時代的水源壟斷，抑或是工業經濟時代的原材料壟斷，其短缺將造成對該要素的惡性競爭。以阿里巴巴與騰訊為例，騰訊最早以QQ起家，并通過向微信導流用戶催生了微信這一社交平臺，但其獲取即時通信市場的關鍵在于2017年1月9日微信小程序正式上線，微信小程序是一種不需要下載安裝即可使用的應用，用戶掃一掃或搜一下即可打開應用，這使得應用的開發與推廣成本急速下降，造成了微信這一即時通訊App具有了比肩操作系統的重要地位；與之類似，阿里巴巴最早運營淘寶這一雙邊市場平臺，其規模快速膨脹，其對平臺內商戶設置了種種交易規則，重塑了整個電子商務的運行規范，這一行為可以被認為是聯系性權力在電子商務市場的體現，而為了配合淘寶的支付行為，支付寶也隨著淘寶的出現快速占領市場，并成為可以兼容各家銀行的支付機構，比肩銀聯，其母業務在拼多多、京東等電子商務平臺的不斷沖擊下愈發式微，而作為電子商務輔助的支付寶則不僅從淘寶這一母平臺或者是母業務中得以獨立，更發展成為支付領域的關鍵瓶頸——結構性平臺。母子平臺衍生機制的背后是數據所代表的單線程的價值邏輯被平臺所代表的開放式價值邏輯所取代，這反映在組織體系中就是“管道”被“平臺”所取代。

表1 “聯系—結構”視角下平臺分類、權力來源與舉例說明

(四)流量控制的“中心-外圍”體系是資本無序擴張的最新表現

如曼紐爾·卡斯特所言：“網絡形態也是權力關系劇烈重組的來源，連接網絡的開關機制是權力的特權工具，掌握開關機制者成為權力掌握者。”(30)[美]卡斯特：《網絡社會的崛起》，夏鑄九等譯，社會科學文獻出版社，2001年，第571頁。從數字市場的宏觀看，超級平臺對其地位帶來的市場力量濫用形成了一種“中心-外圍”體系(31)楊東、徐信予：《數字經濟理論與治理》，中國社會科學出版社，2021年，第189-191頁。，中心是指控制了流量入口的數字平臺，這些入口形成了一個個互聯網節點，其意義不僅體現在技術上，節點的治理規則更是可以體現全球信息政策的發展動向。(32)[美]勞拉·德拉迪斯：《互聯網治理全球博弈》，覃慶玲、陳慧慧等譯，中國人民大學出版社，2017年，第17-18頁。譬如掌握即時通信的微信、Facebook，壟斷搜索入口的Google、Baidu，網購入口的淘寶、亞馬遜。而外圍則是指各類缺乏獨立的應用APP不得不依附于中心平臺的應用，譬如大多數微信小程序的出現，使得微信呈現出操作系統化的趨勢。介于這二者之間存在一些處于次中心的數字平臺，譬如擁有獨立APP與用戶且也在微信上開通了小程序的滴滴出行、微博、當當等。

資本控制下流量競爭市場的“中心-外圍”體系帶來外圍平臺對注意力平臺的“依附”。如果說產業資本權力是原始市場權力(勞動價值)的放大器，那么金融資本權力就是“權力資本”的放大器。因為它通過各種杠桿效應將產業資本中的權力進一步放大，資本主義生產方式的權力結構就是這種層級權力結構。(33)魯品越：《鮮活的資本論：從〈資本論〉到中國道路》，上海人民出版社，2016年，第224頁。注意力平臺成為中心平臺，而提供各類服務或產品的平臺往往成為外圍平臺。這使得創新平臺接入現有流量壟斷平臺成為一種理性選擇：第一，省去并購潛在競爭者的財務成本擴張與組織成本上升；第二，使得其他數字平臺實際上失去了通過網絡效應構建屬于自身的用戶的潛在可能性，也使得這些數字平臺放棄挑戰現有流量入口壟斷者地位的野心；第三，通過更多創新平臺納入其范疇，又強化了其流量壟斷地位。投資者會傾向于避免投資與現有巨頭相左或者存在競爭的公司，這也使得占據主導地位的平臺幾乎不會面對競爭壓力(34)樊鵬、李妍：《馴服技術巨頭：反壟斷行動的國家邏輯》，《文化縱橫》2021年第1期。，中心平臺更是可以通過扼殺式并購形成了“創新射殺區”。

資本將數字平臺看作是無生產功能的投機場所或者說是一個增值媒介，是一種參與資本循環的新形式，數字平臺由于自身對資本的過度依賴和資本間的競爭，進而出現流量資本化。(35)劉震、蔡之驥：《政治經濟學視角下互聯網平臺經濟的金融化》，《政治經濟學評論》2020年第4期。因此，流量控制的“中心-外圍”體系是資本無序擴張的最新表現。

三、PDA分析框架下資本無序擴張的運行機理

數據與算法作為競爭要素地位的提升，以及隱私與創新方面的非價格競爭維度及相關損害理論的拓展，平臺經濟成為數字經濟時代反壟斷分析框架關注的重點。(36)韓偉：《數字經濟時代中國反壟斷法的修訂與完善》，《競爭政策研究》2018年第4期。平臺的多元數據與算法的交叉可以產生跨市場的市場地位(37)楊東、臧俊恒：《數據生產要素的競爭規制困境與突破》，《國家檢察官學院學報》2020年第6期。，理解疊加壟斷需要從“數據、算法、平臺”構成的PDA分析框架下去把握流量壟斷在競爭中的特點。

(一)對角兼并形成鉗形攻勢塑造結構性競爭優勢

圖1 縱向合并、平臺對角兼并到數字生態鉗形攻勢(38) 劉伯承：《論合圍鉗形攻勢》，《軍事歷史》1983年第7期。

數字市場的競爭優勢往往可以從一個市場傳導到另一個市場，這就是“杠桿效應”在新的數字經濟條件下帶來流量的跨市場力量傳導(39)楊東、王睿：《論流量傳導行為對數字經濟平臺市場力量的影響》，《財經法學》2021年第4期。，也被稱為“平臺包抄”(platform envelopment)(40)陳永偉：《平臺反壟斷問題再思考:“企業-市場二重性”視角的分析》，《競爭政策研究》2018年第5期。envelop-ment是一個軍事用語，其意思是“包抄”，即利用奇襲、迂回等手段，深入敵軍后方，以達到切割、包圍敵軍的目的。在國內的一些介紹平臺理論的書中，將這個詞翻譯為“平臺覆蓋”，或者“平臺包絡”。或“雙輪壟斷”。(41)李勇堅、夏杰長：《數字經濟背景下超級平臺雙輪壟斷的潛在風險與防范策略》，《改革》2020年第8期。

這種平臺包抄一般是通過反復進行上下游企業的“對角兼并”到“鉗形攻勢”，最后完全進入相關市場并獲得優勢地位。“對角兼并”是一種有別于縱向兼并的特殊兼并模式，雖然形式上類似于縱向兼并，但對角兼并中廠商A與平臺C往往不是縱向關系，平臺異質性程度增強會加強對角兼并對關鍵性投入品價格上升的作用，交叉網絡外部性則會進一步加劇對角兼并對競爭性平臺利潤的侵蝕，最終形成市場圈定效應。超級平臺與傳統企業不同的是：其競爭方式往往是在動態競爭的背景下，通過不斷地投資和并購，處于結構性優勢地位的大型平臺將長時間內都不會受到有效挑戰。具體而言，數字平臺的跨市場優勢地位傳導往往是以對角兼并競爭對手上下游企業，進而以鉗形攻勢形成對競爭對手的市場優勢地位，進而將競爭對手擠出相關市場，或者是迫使相關平臺對其形成依附地位。雙邊市場中的對角兼并表現為某一平臺(兼并方)與其競爭性平臺的上游供應商(被兼并方)進行的合并，對角兼并與縱向兼并的差異體現在兼并雙方不存在直接產品交易關系。(42)曲創、劉洪波：《交叉網絡外部性、平臺異質性與對角兼并的圈定效應》，《產業經濟研究》2018年第2期。

資本無序擴張的鉗形攻勢在生態競爭領域可以以H音樂經紀公司進入音樂市場，實施濫用共同市場支配地位行為、維持事實獨家和共同選擇平臺T的市場格局擾亂競爭秩序為例。首先，H濫用其在華音樂信息網絡傳播授權市場的共同市場支配地位，分別以直接拒絕談判、拖延授權談判周期、高報價變相拒絕等方式維持與T的獨家合作，以此強行延續具有歧視性的音樂授權政策，維持在華多年來的高額預付金利潤；其次，H音樂經紀公司的共同獨家授權平臺T直接在華境內控制了大量直播平臺，直接形成了對平臺W的攻勢。這種競爭則構成了“鉗形攻勢”，不僅使得相關生態的音樂平臺潛在進入者受限于版權開放程度、價格以及下游直播平臺控制，只能處于觀望狀態，平臺W等既有競爭者不斷蒙受用戶數量減少的損害。這些加劇了相關市場的排除、限制競爭影響。

(二)人為制造的數據壟斷驅使平臺向管道退化

盡管包括新自由主義在內的各種資本主義的抽象理論始終呼吁理想中的自由競爭(過程)，但對于資本家而言，壟斷所內含的可預見性與安全性使得其對壟斷這一結果的追求從未改變。數字經濟的發展雖然在具體的行為表現上與傳統工業經濟有所區別，但是資本家為追求壟斷或者寡頭獨占的強烈沖動并沒有改變，且競爭越激烈越是會加劇相關市場的壟斷。

平臺通過設定規則、運用技術手段、塑造流量通道的方式進行數據壟斷。對于互聯網而言，拒絕交易的競爭損害的根本邏輯在于支配地位的鞏固或傳導(43)寧度：《拒絕交易的反壟斷法規制——兼評〈關于平臺經濟領域的反壟斷指南〉拒絕交易條款》，《法治研究》2021年第4期。，在數字市場中這種傳導以流量方式體現出來。相比于“數據壟斷”，“流量壟斷”則缺乏成熟的概念界定，數據更加強調作為一種客體存在形態，流量則強調一種狀態。數據壟斷機制則呈現出隱蔽性、局部性、靜態性特點。流量壟斷更加傾向于對動態壟斷狀態的維持，也因此呈現出公開性、全局性、動態性特點。流量(traffic)在日常生活、計算機科學和互聯網企業競爭中的含義各不相同。商業競爭中的流量主要指網頁點擊量和用戶數量(44)劉佳欣：《反不正當競爭法視角下的流量劫持——以流量劫持典型案例為分析樣本》，《法律適用》2019年第18期。，服務的受眾廣泛，進入這個領域能迅速聚集大批用戶，產生正反饋：用戶量越大，就會有越多人關注，就會帶來“免費”服務之外的巨大商機，特別是投放廣告的價值。互聯網企業作為雙邊市場的中間平臺，以提供免費視頻、音樂、影視、游戲等內容的方式，提高用戶的注意力、黏度和使用時間，并將其轉化為廣告收入進行盈利，因此，流量產生價值。如果個體用戶可以在平臺上投入的時間是一個定值，當一個平臺獲得一分鐘的注意力，那么其他平臺就喪失了一分鐘的訪問可能。注意力尋求者面臨著這樣的危險：新的注意力尋求者對現有用戶的注意力會起到分散的效果，而現有或新生的注意力尋求者一旦有突破性創新，也會起到分散現有用戶注意力的作用。

正如薩米爾·阿明所言，在“中心”,資本主義生產方式以國內市場為基礎，從而趨向于排他性，在“外圍”，資本主義的發展格局將“中心”與“外圍”的特殊專業化建立在國外市場的基礎上，使其不可能由外部推動走向市場體系的中心。(45)[埃及]薩米爾·阿明：《世界規模的積累——欠發達理論批判》，楊明柱、楊光譯，社會科學文獻出版社，2016年，第4-5頁。第一，流量壟斷使得外圍平臺服務的用戶數量龐大卻無法占據流量市場的中心位置，存在永遠失去了成為中心平臺的潛在可能性；第二，被導流的外圍平臺的用戶成為了注意力平臺的組成部分；第三，外圍平臺產生的內容數據也被中心平臺所存儲，形成了其數據資產；第四，通過導流這一行為，中心平臺獲得高額股權或者對價。譬如作為出行軟件的滴滴注冊人數超過五個億，其開發微信小程序這一行為擴大了其市場占有份額，本質上就是一種依附行為，使得滴滴平臺從一個潛在的中心平臺降格為外圍平臺，并成為事實上微信的功能延伸，而這種依附地位帶來的結果是微信可以在商業上獲取滴滴的內容流量、用戶入口，坐收現金“流量稅”，甚至獲取上市的分紅。這種依附地位與剝削手段，使得數字市場的馬太效應不斷增強，中小匹配型平臺失去了通過積累雙邊用戶進化為注意力平臺的機會窗口，數字市場越來越呈現出“一家獨大”與“寡頭競爭”并存格局，這又反過來加強了超級平臺的“中心-外圍”體系，形成了正向循環。在這一體系下，流量通道壟斷是超級平臺對相關市場企業進行控制、剝削的一種手段，曾經通過依附中心平臺實現爆發式增長的數字平臺自我矮化為提供流量通道的入口。

流量壟斷使得生態體系內的數據首先服務于本生態體系，作為中心的流量入口也趨向于排他的封閉以制造數據壟斷，這也使得數字平臺不斷向管道退化，更與資本擴張高度融合，從而形成了中心對外圍的隱性剝削。

(三)算法等創新被數據規則所阻礙

驅動平臺協調資源配置的核心工具便是算法，提高內容與用戶的匹配度是各類平臺在逐漸固化的數字市場中取得競爭優勢的關鍵。算法通過用戶的瀏覽軌跡、點贊和轉發內容等數據判定用戶的“個人偏好”，再根據用戶的需求與偏好推送相應的信息是抖音在騰訊與阿里形成的割據格局中脫穎而出的核心競爭力。抖音系統推薦功能增加了短視頻傳播內容與受眾的交互性，提升了傳播內容與用戶之間的匹配度，最終實現了傳播效率的提高。算法的這種優勢也體現在包括社區團購與外賣等線下領域中，以美團公開的算法優化標準來看，其算法優化標準圍繞三點：其一，有利于配送規模的增長；其二，有利于完善盈虧結構；其三，有利于優化體驗效率。(46)蔡潤芳：《技術之上的“價值之手”:對算法“物質性”的媒介政治經濟學追問——以美團外賣平臺“超腦”系統為例》，《新聞界》2021第11期。

算法的強大功能意味著可以在更大程度上進行交易撮合。隨著各類應用的出現，個人的注意力已經無法窮盡所有的選擇，而算法可以極大地反映用戶真實的需求，從而在近乎于無限的選擇中為用戶提供最佳選擇。這也構成了撮合性平臺乃至其構成的“中心-外圍”體系的核心競爭力——匹配的能力，這種能力意味著獲客成本降低，可以短時間內通過占領相關市場進而實現盈利。而拒絕融入不僅意味著用戶的流失，還意味著失去資本的青睞，作為算法運行基礎的數據也無法從“中心-外圍”體系中獲取。

更為嚴峻的是，后發競爭者通過直接鏈接用戶獲取用戶數據的通道被超級平臺所壟斷，這種壟斷又以法律上“三重授權原則”等數據利用規則被固定下來。(47)“三重授權原則”是指一個經營者通過另一個經營者開放的數據接口(OpenAPI)獲取其儲存的用戶信息時應堅持“用戶授權”+“平臺授權”+“用戶授權”的原則。新浪訴脈脈案與騰訊訴抖音行為保全案都體現了這一原則。這使得個人同意下的數據轉移幾乎不可能(48)北京知識產權法院民事判決書，(2016)京 73 民終 588 號；天津市濱海新區人民法院民事裁定書(2019)津 0116 民初 2091號。，數據的跨平臺轉移成為數字平臺擴張的工具。

在數據共享缺乏成熟機制的情況下，當前的數據抓取行為成為算法創新的前提，但在實踐中數據抓取行為可以被總結為三類，并都可以在《反不正當競爭法》框架下被“互聯網專條——商業秘密條款——一般條款”所完全規制。這樣造成了被高度依賴數據的算法革新成為了超級平臺的游戲。第一，公開抓取型，抓取方抓取其他平臺的公開數據，如微博用戶的內容、領英用戶的公開職業信息、大眾點評用戶撰寫的評論，典型案例有新浪訴飯友案、HiQ訴領英案、大眾點評訴百度案；第二，過限抓取型，抓取方和平臺有合作協議，平臺向抓取方提供數據共享接口，但抓取方抓取了超出協議約定范圍的數據，或將抓取到的數據用于協議超出約定的用途，典型的就有新浪訴脈脈案、騰訊訴抖音行為保全案；第三，侵入系統型，抓取方侵入平臺的計算機系統，抓取平臺非公開的數據，如谷米訴車來了案、新浪微博訴蟻坊公司案。《反不正當競爭法》互聯網專條適用于被抓取者遭受嚴重侵害的情形，商業秘密條款適用于不公開數據和部分公開、半公開數據，互聯網專條和商業秘密條款涵蓋范圍以外的數據抓取行為都被納入第二條一般條款的規制范圍。

用民法或者是反不正當競爭法進行規制則難以回應數據生產的社會意義。數據收集行為主要是為了得到關于數據主體與他人關系的群體層面了解，而不是針對了解數據主體個人。然后，這些了解的信息可以應用于所有具有這些群體特征的個人(不僅僅是數據主體)，將集體行為的預測矮化為個人的法律權利，其在結構上無法代表數據生產在群體層面的利益和效果，這反過來又使不公正的社會關系因為數據而成為現實。(49)Salome Viljoen,“A Relational Theory of Data Governance”，Yale Law Journal,2021,(131):573-654.

四、破除資本、數據、流量疊加壟斷的規制路徑

由碎片化、缺乏包容度的“運動式”監管轉向提前明確底線、讓市場充分競爭的“回應式”監管。運動式的整頓行為不是常態化的監管，對于一個野蠻生長多年的行業，采用強有力的整頓以降低風險、凈化產業，有其必要性，但這種必要性是建立在非常之時基礎上的，在一段時間的整頓之后應該逐漸退出，給行業留出適度的發展空間。

(一)界定數字市場的結構性平臺并應用開放平臺原則

沙希德·巴塔和米奇·斯托爾的研究表明，在數字平臺反壟斷領域引進“核心設施原則”，就可能激發創新。(50)Shahid B. & Mitch S., “Antitrust Enforcement Needs to Evolve for the 21st Century”,Feb.27, 2019, https://www.eff.org/deeplinks/2019/02/antitrust-enforcement-needs-evolve-21st-century.當壟斷設施被眾多競爭對手共享、產能過剩、申請者以與現有者相同的條件尋求準入時，該原則最有可能發揮作用。(51)Sidak, J. Gregory ,Lipsky & Abbott B, “Essential Facilities”, Stanford Law Review, 1999,(51):1211-1214.當控制關鍵技術信息的主導公司拒絕向互補市場上的競爭者提供獲取該信息的許可時，這剝奪了消費者從“網絡效應”中獲得的利益(52)Marina Lao, “Networks, Access, and‘Essential Facilities’: From Terminal Railroad to Microsoft”, SMU Law Review,2009,62(2):557-595.，《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》第14條、第20條等以“具有市場支配地位的平臺經濟領域經營者”提及了必需設施理論，即當經營者擁有某種其競爭者無法另行建造、開發的設施，且這項設施為開展市場競爭所必需，則該經營者就有義務允許其競爭者以合理的條件使用該設施。

為此，歐盟在《數字服務法》中提出了“守門人制度”(gatekeeper)。“守門人”屬于在數字市場中達到一定規模或具有一定影響的企業，因規模或市場份額較大而負有特定競爭義務，這是哈佛學派“結構主義”的核心主張。將大型數字平臺界定為“守門人”，這類企業通常經營一項核心平臺服務(網上中介服務、在線搜索引擎、社交網絡、視頻分享平臺、號碼獨立的人際溝通服務、操作系統、云計算、廣告服務等)，這些服務是平臺內經營者接觸終端消費者的通道。大型數字平臺將網絡效應嵌入到自己的平臺生態系統中，從而在數據市場占據或預期占據根深蒂固的持久地位。

通過用戶數量、規模來劃定守門人或基礎設施的根本是尋找數字經濟中具有結構性權力的“神經中樞”數字平臺。超級平臺以流量壟斷實行數據封鎖之實，而構建于工業經濟時代的反壟斷法對數字經濟的壟斷問題遭遇新的挑戰，因此新布蘭代斯運動(Hipster Antitrust)呼吁徹底摒棄將消費者福利標準作為反托拉斯法的基石，而采用一種模糊的“公共利益”檢驗標準，要求法院和機構考慮各種社會和政治目標。此外還主張將反托拉斯法的重點主要放在市場結構和企業規模等簡單化的、在某些情況下長期被否定的市場表現的替代物上，而不是放在評估實際的反競爭效果上。(53)Dorsey, Rybnicek & Wright, “Hipster Antitrust Meets Public Choice Economics: The Consumer Welfare Standard, Rule of Law, and Rent-Seeking”, Apr. 18, 2018,https://www.competitionpolicyinternational.com/hipster-antitrust-meets-public-choice-economics-the-consumer-welfare-standard-rule-of-law-and-rent-seeking/.本文在“聯系-結構”二分視角下將現有的平臺分為聯系性平臺與結構性平臺，區分這兩類平臺的關鍵在于準入門檻，比如作為典型雙邊市場的電子商務平臺的準入門檻相對較低。在電子商務市場上，不僅存在淘寶，還有與之對應的京東、拼多多等對手；而作為通訊市場的信號塔、海底電纜、微信等投入巨大且重復建設必然帶來浪費。從兩者的差別可以總結出，聯系性平臺的門檻低于結構性平臺，這也使得結構性平臺一旦形成將會對整個數字市場的局部產生根本性影響。

對于結構性平臺則需要應用開放平臺原則。必需設施從根本上說是為了尋找具有結構性地位的平臺，互聯網整體競爭環境也形成了“中心-外圍”的依附體系。數字市場非但不能自我修正，反而有助于創造和維持獨特持久的市場力量(54)Newman & John, “Antitrust in Digital Markets”, Vanderbilt Law Review,2019,72(5):1497-1561.，數字經濟監管的突出特征是存在兩個監管主體，形成私人監管和公共監管并存的雙重監管體系，有學者就提出了政府監管平臺企業，平臺企業監管市場的雙重監管體系(55)馮驊、王勇：《平臺經濟下雙重監管體系的分類監管研究》，《現代管理科學》2018年第12期。，平臺扮演的公共產品提供者角色必然要求平臺本身具備公共地位，對于具有基礎設施屬性的流量入口類應設置具體規則。那么對于這一類平臺而言，開放才是社會福利最大化的基礎，因此本文認為應當強化開放義務：以開放為原則，以不開放為例外。(56)楊東、黃尹旭：《元午臺：數字經濟反壟斷法新論》，《中國人民大學學報》2022年第2期。

(二)創新假定壟斷者測試的 SSNIP 與SSNDQ方法

在數字平臺競爭中數據的遷移性、隱私權等問題，現有學者提出了基于消費者革新需要引人SSNDQ(Small but Significant and Non-transitory Decrease in Quality)和SSNIC(Small but Significant Non-transitoiy Increase in Cost)等分析方法，(57)陳兵：《因應超級平臺對反壟斷法規制的挑戰》，《法學》2020年第2期。但這種方式更多地從消費者體驗和實現成本方面直面超級平臺的市場地位及影響力和控制力，在反壟斷執法上依然存在一定的門檻，為此需要從現有SSNIP 與SSNDQ方法革新上尋找突破。

運用SSNIP定義相關市場假定壟斷者測試，是指假設存在一個壟斷企業，此企業是所要檢驗目標產品的唯一生產或銷售商，經過一次或者數次非臨時性提價，查看消費者有何反應，假如消費者不購買替代產品，則認為這一產品市場構成相關市場。SSNIP在界定實體相關市場時具有較大的合理性，但在界定網絡相關市場時存在明顯的局限性，這需要創新假定壟斷者測試的 SSNIP 方法以拓展其適用范圍。這體現在不適用于差異化商品、免費商品和服務、非價格為主要競爭力的商品以及具有雙邊市場特征的商品上。(58)丁春燕：《論我國反壟斷法適用中關于“相關市場”確定方法的完善——兼論SSNIP方法界定網絡相關市場的局限性》，《政治與法律》2015年第3期。與之類似的還有SSNDQ，即“數量不大但有意義且并非短暫的質量下降”所引起的消費者對于技術產品的態度：是否大量轉向另一種替代產品。SSNDQ和SSNIP的原理是類似的，只是前者關注的是質量變化，后者關注的是價格變化。

對于聯系性平臺而言，可以拓展SSNIP的使用方式，通過提高平臺對平臺內經營者收費5%～10%，參照SSNIP方式，對消費者反映進行觀測。在零價格市場條件下，消費者往往享受零價格服務，其對價由雙邊市場另一邊的平臺內經營者增加。傳統工業經濟中，價格由消費者直接支付，當前在部分數字服務中消費者享受免費服務，其服務由平臺內經營者承擔，那么通過改變平臺對平臺內經營者的服務費用，看是否會造成平臺市場內平臺內經營者大幅出走后果。第一步，選取聯系性市場，通常情況下包括反壟斷審查密切關注的平臺(如淘寶、拼多多、京東)，提供聯系性市場的平臺經營者被假定為壟斷者；第二步，假定平臺壟斷者在該市場中小幅(通常為5%～10%)、非暫時性(暫為一個季度)地提升對平臺內經營者的中介服務收費；第三步，平臺經營者服務價格上升后，該平臺內的經營者轉向其他替代平臺，或全行業出現價格明顯上漲，則該平臺就構成相關市場；反之則不構成相關市場。

對于結構性平臺而言，則需要拓展SSNDQ的適用條件，特別是對作為結構性平臺所構筑的生態體系中各類平臺，短暫地降低其服務。譬如，對比封禁滴滴小程序在微信的入口、或者是微信中京東的卡片鏈接增加跳轉次數直至與淘寶鏈接齊平，進而觀察滴滴或者是京東的點擊率與銷量，如果作為依附于結構性平臺的平臺用戶數量或者是使用量大幅下降，則說明結構性平臺構成了對相關市場的壟斷；反之則不構成對相關市場壟斷。

(三)以兩個創新打破資本堵塞的算法演化通道

所謂數據抓取，是指企業運用網絡爬蟲技術自動抓取互聯網上的數據，有選擇性地下載并存儲互聯網數據資源的行為。對于互聯網而言，各類聯系性平臺本質上都是搜索引擎的變體，通過對于互聯網上公開發布的信息搜集，以實現對于用戶的信息的篩選與獲取。這種對于互聯網信息的網絡爬蟲雖并非搜索引擎類爬蟲，但二者的技術原理相同：只要符合HTTP協議和HTML數據規范的網絡爬蟲都可以通過訪問相關平臺網頁而訪問平臺服務器。

以湖南蟻坊軟件股份有限公司(以下簡稱“蟻坊公司”)與北京微夢創科網絡技術有限公司(以下簡稱“新浪微博”)不正當競爭糾紛上訴案為例。本案中蟻坊公司與新浪微博的爭議焦點就在于蟻坊公司其抓取、存儲、分析微博平臺中被服務器存儲和發出且用戶無法獲取、識別和理解的后端數據是否具有正當性。最終本案蟻坊公司敗訴，但2021年湖南蟻坊軟件股份有限公司隨即針對新浪微博拒絕許可數據行為構成壟斷而提起訴訟，提出微博作為相關市場的支配者，拒絕數據交易的行為構成了《反壟斷法》第17條具有市場支配地位的經營者絕對禁止的拒絕交易行為。這一案件也被稱為“數據壟斷第一案 ”，雙方的爭議就在于新浪微博所控制的數據是否應當對上下游企業進行交易。

以兩個創新判斷數據抓取行為的正當性：衡量被抓取者對數據的創新性加工程度與抓取者對抓取數據使用的創新程度判斷數據抓取行為的正當性。2021年初全國人大常委會對社會公布《中華人民共和國反壟斷法(修正草案)》(以下簡稱《修正草案》)廣泛征求意見，其中最值得關注的就是在總則立法目的增加了“鼓勵創新”這一表述，這也是多年學界持續呼吁在《反壟斷法》修改中對創新這一立法目的的有力的回應。(59)參見楊東:《論反壟斷法的重構:應對數字經濟的挑戰》,《中國法學》2020年第3期。筆者團隊2018年1月發布《數據壟斷法律問題研究報告》(2018年1月)、《互聯網平臺新型壟斷行為的法律規制研究報告》(2019年5月)、《數據競爭的國際執法案例與啟示研究報告》，呼吁《反壟斷法》立法目的增加鼓勵創新的條款，以應對數字平臺的數據和流量壟斷問題。因此，可以以兩個創新判斷數據抓取行為的正當性：一是被抓取者對數據的創新性加工程度如何。創新性加工程度越高則被抓取者對數據享有的權益就應受到越強的保護。如“淘寶訴美景案”中，法院就指出：由于“生意參謀”數據產品是淘寶對其用戶數據進行深度加工的產物，故淘寶對其享有獨立的財產性權益，美景直接盜用的行為顯然違法(60)浙江省杭州市中級人民法院民事判決書，(2018)浙01民終7312號。；“360 訴百度濫用 Robots 協議案”中，百度作為搜索引擎只負責搜索信息，故法院認為百度不應當濫用 Robots協議而禁止 360 搜索引擎的抓取行為。(61)北京市高級人民法院民事判決書，(2017)京民終487號。二是抓取者對抓取數據使用的創新程度越高，則其對數據的分析、開發能力更強，對社會的貢獻更大。因此，抓取者使用數據的創新性和其不正當性呈負相關性。

“三重授權”和“《反不正當競爭法》框架下”互聯網專條-商業秘密條款-一般條款”在法律上形成的數據保護機制已經在事實上阻礙了算法創新所需要的數據流動，因而必須在《反壟斷法》的修改中通過“鼓勵創新”對現有的數據壟斷問題加以化解。以當前對于新浪微博運營微博平臺為例，其公開展示的前端數據一方面屬于用戶的創造，微博缺乏創新加工；另一方面蟻坊公司的鷹擊系統則利用抓取行為創新了微博前端數據的用法。本案符合《反壟斷法》修改的方向，從鼓勵各類中小型企業發展的角度出發，可以在保障用戶隱私不被侵犯的前提下賦予其合法性。

結 論

數字市場的資本無序擴張存在一個內生的邏輯關系：壟斷數據是因，流量壟斷是果，而背后主導壟斷的是資本的無序擴張。這需要從時間與空間兩個方面認識其危害性：我們需要警惕資本在追求增值的過程中不斷加速，拋棄、扼殺算法創新與商業模式革新，推動資本脫實向虛，塑造數字經濟泡沫；市場中生產者與消費者的直接溝通會削弱流通組織的地位與功能，因此流通組織天然傾向與把生產與消費在空間與時間上進行隔離，不惜通過平臺生態自我封閉、割裂統一大市場，甚至在空間上促使我國生產鏈外移，使得平臺經濟滑向買辦經濟。

王業不偏安，中華民族偉大復興絕不可能幻想寄托于海外大國的仁慈與道德之上。“我們要看到，同世界數字經濟大國、強國相比，我國數字經濟大而不強、快而不優。還要看到，我國數字經濟在快速發展中也出現了一些不健康、不規范的苗頭和趨勢，這些問題不僅影響數字經濟健康發展，而且違反法律法規、對國家經濟金融安全構成威脅，必須堅決糾正和治理。”(62)習近平：《不斷做強做優做大我國數字經濟》，《求是》2022年第2期。流通組織的發展是深度開發國內市場的驅動力，但也必須認識到攜數據與流量入口的資本脫實向虛，塑造互聯網泡沫的沖動，維護數字市場在內的統一大市場，警惕平臺經濟滑向買辦經濟，防范資本無序擴張和反壟斷永遠在路上！