《民法典》視域下居住權的解釋論重構

任翔宇

摘 要：《民法典》規定主要以意定方式來設立居住權，但卻未注重發揮居住權的經濟性功效，這種人役性與用益性的沖突，以及居住權制度定位與功能設計上的模糊，致使立法前后多有抵牾之處，故有必要在解釋論上加以澄清和補闕：以遺囑方式設立居住權需根據遺產分割形式決定是否登記，而非直接適用367條與230條;基于目的解釋考量，居住權的主體宜擴張至非自然人;居住權的效力及于住宅內附屬設施，且住宅的部分亦可為居住權客體;因征收拆遷等原因致使居住權客體滅失的，采用替代性住房補償更切合法政策需求;因非公法原因致使住宅滅失的，考慮到居住權的用益物權屬性，不應支持其物上代位性;站在社會發展角度考察，未來還需賦予居住權以流通功能。

關鍵詞：民法典;用益物權;人役權;居住權;解釋論

一、問題的提出

居住權肇始于羅馬法，系為解決家庭供養和特定親屬的居住問題而產生的一種人役權，設立之初帶有很強的人身專屬性。居住權在法律性質上屬于具有人役性的用益物權（若認為居住權屬于用益債權，則難以有效抵御第三人對標的房屋主張物權或第三人實施不法侵害）。在原《中華人民共和國物權法》中，并未設立有規范居住權的相關制度，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的編纂過程中，對是否要設立居住權產生了頗大的爭議。盡管成文法本對居住權的規制付之闕如，但是實踐當中卻不乏涉居住權糾紛的案例①。作為立法對現實需求的關照與回應，在經歷了一波三折之后居住權最終以六個條文的形式，出現在物權編的第三分編：用益物權之下。我國《民法典》中的居住權，是為了解決無住房之人的居住需求而明確其可以通過約定等方式，對他人所有的住宅進行居住的權利，主要是一種物權性使用權。

隨時代的發展與市場經濟的迅猛進步，事實上的居住權已不再僅僅局限于扶助貧弱、增進福利的社會性功能，還兼具著豐富權利人的融資方式、提升財產利用、促進流轉的投資性功能。未來的居住權還將會在旅游、地產等領域發揮巨大作用[1]。從我國目前的居住權立法例來看，意定方式是設立居住權的唯一途徑，可立法者卻在后續條文中側重于從社會性功能角度對意定方式設立的居住權橫添其他考量，致使居住權無法成為在他人不動產上發揮收益功能的一般性權利工具，語焉不詳的立法旨趣和前后矛盾的規范設置導致居住權條文不盡人意，頗為遺憾。盡管制定法已經出臺，但為了在體系上使物權編所規定的居住權成為其他各種類型居住權的“公因式”，[2]從解釋論上對居住權進行分析，仍有必要。下文站在注重發揮居住權經濟性功能的角度，從居住權的設立、主體、客體、權利的存續與消滅及流通性等方面，對《民法典·物權編》所涉居住權條文進行解釋與評注，以期塑造現行立法的未來面向性。

二、居住權的設立方式與主體范圍

民法規范的適用，仰賴于具體明晰的操作標準，而標準又必須借助于解釋論上的體系性思考，這種體系性的思維對以法典化編纂作為重要立法技術的大陸法系國家顯得格外重要[3]。依《民法典》規制居住權的法條排列順序，應先予討論居住權的設立及權利主體（即第366至368條及371條），這符合一般邏輯思維，亦有助于厘清我國居住權的內在制度邏輯。

（一）居住權設立的功能定位與規范類型

根據《民法典》的規定，設立居住權僅包含了合同形式與遺囑形式兩種。

1. 規范功能

針對以合同形式設立居住權，《民法典》367條旨在規定設立居住權一般所需要具備的條款項目。從“一般”二字可看出該條是一項建議性、倡導性條款而非強制性規范。本條目的在于，通過規定要式合同的形式，要求當事人之間慎重抉擇是否設立居住權，這有助于規避糾紛產生時口說無憑給舉證與訴訟審理帶來的困難[4]。同時，亦能為當事人之間訂立居住權合同提供一般性的指導。367條第3款規定居住權合同中涉及居住條件要求的內容，是本條的特別規定。居住權合同屬于繼續性合同，考慮到其存在時限的長期性，要求在合同中列明居住的條件與要求，乃是向所有權人利益傾斜之舉。此外，結合510條的立法精神，一般認為合同中的當事人、標的、數量是必備條款，其余條款的缺失不會出現合同效力瑕疵的紕漏或合同不成立的情形[5]，故針對367條列舉的居住權合同條款，其中當事人的姓名、名稱和住所以及住宅位置顯然是必備條款。針對非必要條款，如出現爭訟，在司法適用上，應當針對個案，結合《民法典》510條與511條所確立的規則加以填補。需要說明的是，以往認為合同法是債權法的一部分的觀點未免狹隘，考慮到合同也是導致物權發生變動的原因之一，也是形成權、抗辯權、知識產權發生變動的原因，且大多數合同既產生物權變動又產生債權債務，且中國通說認為：合同包括物權合同、債權合同和準物權合同[6]，之所以都適用合同編，是因為它們都是以當事人的合意為基礎的。出于這種原因，此處以合同編條文解決物權編問題，并無理論上的不妥和實務上的棘手。371條屬于引致性規定，以“參照適用本章規定”的立法表達，從而達到節省立法資源的目的。本條明確了除合同以外，遺囑也可成為設立居住權的載體。但遺囑屬于單方意思表示，與雙方意思表示的合同仍有區別，故而以遺囑方式設立居住權的，也應同時滿足繼承編的有關規定。例如，遺囑無效的，居住權自始不成立。

居住權設立應采取原則上的無償性與登記生效主義。首先，針對設立的無償性，居住權作為一項保障社會弱勢群體，實現“老有所依，幼有所養”的限制性人役權，其所體現出的社會關懷屬性相較之其他用益物權更為凸顯。因此，居住權設立不適用于市場交易規則，而更多源自親屬好友或利益相關者的饋贈、幫扶[7]，無償設立也是居住權立法旨趣的一大體現。但隨著現代社會的深入發展，人們獲取房屋使用價值的途徑日趨多樣化，物權編的立法應當更加為促進資源的有效配置而服務，一味將無償設立視為強制性規范，會使法律與現實的匹配性下降。在居住權功能日趨二分化（經濟性與社會性）的背景下，主張居住權類型化為投資型居住權和社會性居住權的觀點愈發得到重視[8]。這也反映在立法當中，規定“對居住權無償設立的，當事人另有約定的除外”。投資型居住權可適用于未來的商業領域，則意味著居住權必然是有償設立的，而這種意思自治要素的注入也為居住權無償性的折衷提供了契機[9]，也符合規范未來面向性與靈活性的要求②。其次，居住權是一項設立于不動產之上的人役權，依我國法針對物權變動所采取的“債權形式主義”，物權變動包含兩項事實：即作為物權發生變動原因的法律事實（即有效契約）和作為物權發生變動結果的法律事實（即契約+登記/交付）③，不動產物權變動必須進行登記。故此，僅簽訂居住權訂立合同無法達到設立居住權的目標，還需辦理有關登記[10]。

2. 對“依裁判行為設立居住權”的證成

值得進一步思考的是，依裁判行為設立居住權是否能夠在現行法律中找到依據？筆者認為依裁判方式設立居住權還需視情況而定，李宇副教授提出當發生夫妻離婚后的經濟困難幫助、家庭共有財產的分割與遺囑繼承的三種情形時，可以由法院直接依裁判設立居住權④。第一種情形主要是指《民法典》第1090條所稱的“一方生活困難時，有負擔能力的另一方提供適當幫助”，原《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《婚姻法解釋一》）第27條指出提供幫助的形式可以是房屋的居住權。不過在《民法典》尚未出臺之時，這里的居住權還很難理解為物權意義上的居住權，學者認為由于本條所解釋的《中華人民共和國婚姻法》第42條基本保留于《民法典》第1090條，所以在夫妻離婚時一方生活困難的，法院依裁判方式設立居住權也有相應的實體法依據。筆者認為這種觀點在《關于適用民法典婚姻家庭編的解釋（一）》（以下簡稱《婚姻家庭解釋》）出臺后應予揚棄，因為條文中刪除了原《婚姻法解釋（一）》第27條的相關表述，這就意味著引用27條來證成其論點的進路，已罹于實體法依據的失效。但《婚姻家庭解釋》第77條仍有“根據實際情況判決由當事人使用”的表述，可見最高院仍肯定了法官可以判決設立居住權的做法。因此從法院制定法上來看，該觀點仍不失其依據。第二種情形的實證法依據主要是《民法典》第229條，主要設想場景為因分割家庭共有財產（特別是不動產）時所導致的一方居無定所，通過法院做出確認判決或給付判決來為一方設立居住權，而另一方則保有所有權，進而達到兼顧雙方利益平衡的目的。第三種情形主要根據《民法典》第1156條第2款，該條文對不宜進行分割的遺產的處理方式，采取“列舉+概括”的立法表達，學者認為本條中“等方法”的表述，便是立法者并不排除以設立居住權方式解決遺產分割問題可能性的體現。后述兩種情形的設想符合體系解釋的方法，應予采納。

3. 遺囑方式設立居住權的延展考證

《民法典》367條規定依合同方式，以及371條規定依遺囑方式，均屬基于意思自治視域下的設立居住權方式。但不同之處在于，371條表述為“參照適用本章的有關規定”，這說明以遺囑方式設立居住權的條件與合同方式存在一定差別，其差別在于以遺囑方式設立居住權是否需要進行登記。若依《民法典》第230條，則不以登記為居住權的生效要件[11]，而情況是否確實如文義一般簡明呢？大陸法系各國對因遺囑而產生的物權變動時間節點各有不同規定。如果采取宣示主義，則表明各個繼承人單獨取得相關份額的時間點為繼承開始的剎那;如果采取轉移主義，則以遺產分割作為單獨取得繼承份從而發生所有權轉移的時間節點[12]。采取何種主義從個案之中來進行判斷是較為理想的司法進路：若共同繼承人之間無爭議，由指定的居住權人獲得居住權，采取遺囑或協議的方式劃分遺產，這就屬于基于法律行為的物權變動，當然應當采取轉移主義。此時，在登記后居住權方可生效。若以法院裁判（最終出具法律文書）的方式進行遺產分割，這屬于非基于法律行為而導致的物權變動，自不必以登記為物權變動的生效要件，此時居住權便無需登記。當然，在此情形下，權利人主動進行登記，依然能夠起到強化公示的效果，有利于對抗第三人的侵害，建議希望設立居住權的有關主體主動進行登記，以防未來涉訴隱患。

此處的另一個問題在于，遺贈能否也參照適用371條的規定，置于同遺囑相同的地位？通過遺贈方式設立居住權的，是否需要登記？依照文義解釋，遺贈屬于遺囑的下位概念，遺囑當然包含遺贈。但遺贈與遺囑繼承仍存在著顯著差別。遺贈導致物權變動的要件，除了被繼承人死亡這一死因行為達成之外，還存在遺贈這一法律行為[13]。如果采取上述轉移主義的說法，被分割前的財產屬于繼承人共有，遺贈人僅可請求繼承人交付標的物[14]，即遺贈不產生物權效力而僅有債權效力。在此情形下，產生爭議幾乎是難以避免的。筆者認為，以遺贈方式設立居住權的情形參照適用371條并無不可，可直接認定遺贈導致物權發生變動。但由于遺贈的對象可以是任何人，不像遺囑繼承那樣限定在具體范圍內，其權利主體的識別性是較低的。所以為了避免給第三人在購買房屋時帶來高昂的交易成本和風險隱患，司法實踐中應當特別注意，以遺贈方式設立居住權的，必須進行登記公示，權利方可生效。

（二）享有居住權的主體范圍

居住權的權利主體關系到立法者最初所希望惠及的受益范圍，然而法條對此卻語焉不詳，因而有必要針對居住權的主體范圍界限加以解釋。

1. 法人、非法人組織是否享有居住權

《民法典》366條規定：居住權合同應當包括當事人的姓名或者名稱和住所。值得注意的是，《民法典（二審稿）》還特意增加了“名稱”這一表述。從文義解釋的角度上看，名稱是法人或非法人組織的稱呼，因此，居住權的主體既可以是自然人也可以是法人或非法人組織。從體系解釋的角度上看，后續規定居住權的條款中，出現了“（居住權）不得繼承”“（居住權）自死亡時消滅”等等表述，似乎都是在從自然人生命的角度，暗指只有自然人才能享有居住權。有學者認為：只有自然人才有居住的需要，因此居住權的權利主體僅限于自然人[15]，也有學者認為該解釋過窄[1]。居住權的義務主體既可以是自然人也可以是非自然人并無爭議，筆者認為，將非自然人排除在居住權人之外，既不符文義解釋致使文本喪失準確性，又缺乏未來面向。設想這樣一種情形：一些企業完全可以在他人住宅或政策保障房等不便獲取所有權的房屋上，通過企業有償取得居住權的方式，將房屋分配給員工居住，這種情形非常適合為在房租較高的一線城市打拼的勞動力解決燃眉之急（至少是一時周轉之需）。綜上所述，這并不違背“自然人的居住需要”這一居住權立法宗旨。，中國旅游市場的民宿行業日益興盛，不排除在未來的居住權登記制度完備之后，會有企業等非自然人組織投資房屋居住權從事營利性活動，在“租購并舉”政策和房屋“供大于求，空置率過高”的環境之下，居住權主體范圍的擴展無疑能夠更好地實現房屋的效用。非自然人享有居住權，既符合法政策需求，又頗有立法前瞻性，應當為司法實踐所參考。

當然，法人取得居住權，也應顧及保障房地產市場穩定性的政策需求，實證分析可能是更為審慎的說理方法，通過調查各種數據（包括房地產的區分定價空間實際有多大，稅收管理機制是否能承受，地方政府的土地財政依賴度有多少等）之后，再做定論。另外，法人理論上可以無限存續，為體現它取得居住權和取得所有權的差別，就應當要求法人取得居住權的時限必須于合同中載明，而非延續至法人消亡之時。

2. 居住權人是否應做廣義理解

有學者指出，居住權人主要是指家庭關系中確有居住需要的人或為權利人生活提供服務并一同居住的人[16]。筆者認為，這種觀點不當地擴張了居住權人的主體范圍，并不利于兼顧所有權人的利益保護。試想，依《民法典》370條，居住權因最后生存權利人之死亡而消滅，如果將一同居住的人也解釋為居住權人，這就在一個相當長的周期內架空了所有權，恐對所有權人是難以承受之重。考察他國立法例，《德國民法典》第1093條規定：權利人得攜帶家屬及與其身份相當之服役與隨從所必需之人員進入住處[17]。德民這種區分居住權人與其他實際共同居住人，僅要求所有權人負容忍義務⑤的做法，在我國法律的解釋上有必要予以吸納。

還可以進一步設想的是，能否在不排除其他所有權人使用的情形下設定居住權，例如居住權人對某兩間房享有完全排他的居住權，而對第三間房實現與所有權人的同住，即德國法上所謂的“同屋居住權”與居住權的并存[18]。此外，為其他共有人設立居住權且不必要求有法律上之特殊利益[19]，也未嘗不可。這可以進一步延展上文所提到的共同財產分割之下雙方利益平衡的問題，即通過避免分割來達到兼顧雙方利益又實現定紛止爭的司法實效[20]。

三、居住權的客體界定

《民法典》直接以“住宅”二字對居住權客體加以規定，在凸顯了居住權所發揮的“居住”功能同時，卻忽視了語言的模糊與籠統，有必要從下文的三個方面，對“住宅”一詞的核心本旨與外延涵義進行解釋。

（一）對住宅的理解

司法實踐當中，必然出現在各式各樣的房屋之上設立居住權的情形。《民法典》366條規定：居住權是設立在他人住宅之上的。何謂住宅，不同學科、不同視角都會給出不盡相同的定義，但以目的解釋的立場出發，居住權的核心旨趣是發揮居住的功能。因此，所謂的住宅，應當指的是一般意義上或財產意義上的住宅。一般意義上的住宅可以從三個層面加以理解：第一，應當是人造建筑物。對于洞穴、溝壑等天然形成的人類居所不在此列;第二，應當具有長期、全面的居住用途。廠房、辦公室、科研教學大樓、醫院文體設施也能發揮一定的居住功效，但其屬性更在于發揮生產、科教文衛等具有生產性或社會公益性質的功效，因此不應當成為居住權的客體;第三，必須具有封閉和獨立的空間，否則無法切實發揮居住的功效。

當然，實踐中更容易出現的，可能是在一些經營性用房能否設立居住權，如酒店旅館、公寓等。從法律的未來面向性和功能主義視角出發，有必要也將上述建筑物納入“住宅”的范圍之內。當然，“語言的核心部分，其意義固甚明確，但愈趨邊緣則愈為模糊，語言邊緣之處的邊緣意義一偏朦朧，便極易引起爭議。”[21]對于可設立居住權的“住宅”究竟作何解釋，是否從語義上加以擴張或限縮，在于把握住宅要發揮居住功能的核心意義，在此基礎之上，可交由法官在個案中加以具體裁量。

（二）部分房屋可為居住權客體

如果出現房屋所有人就房屋的每一間分別設立居住權，或者房屋所有人僅將房屋一部分設定居住權，司法當中如何加以認定？從理論上來說，這觸及到了“一物一權”問題，似有屬于突破物權客體特定原則的嫌疑[22]。但從有效利用房屋、切合現實需求的角度上來說，應當認定居住權是可以設定在住宅的一部分之上的，實踐當中廣泛存在著所有人在自住的同時，在其余房間設置居住權的情形。如果對此理論上糾纏不清，設置制度障礙，將難以發揮居住權保障居住、提高房屋利用率的功效。

國外的立法例對筆者的解釋也提供了有借鑒意義的支撐，在《德國民法典》第1093條和《瑞士民法典》第777條中，均有“在住宅部分之上設立居住權的，居住權人可利用住宅公共設施”的表述。足見部分住宅成為居住權客體并無不妥之處。當然，德國民法采取的是房地一體主義，建筑物（除德民94條的特殊情形外）始終被認為是土地的重要成分。因此，依德國通說，設立建筑物一部之居住權并非是在建筑物內設立居住權，而是負擔于土地之上的限制人役權[10]。但在我國民法采取房地分離主義的前提下，又當對此如何理解？事實上，應當認為即便僅就建筑物之一部分設立居住權，其實也是為整體建筑物添加了負擔，只不過礙于現實條件的限制，只能利用其一部分。因此在建筑物一部分上設立居住權，既不是對物權客體特定原則的突破，也很好的照顧到了現實需求。

（三）住宅的附屬設施可為居住權客體

進一步可探討的是，居住權人能否主張基于居住權之下對住宅內附屬設施的占有與使用權能？如果說住宅為居住權人提供了遮風擋雨的庇護之所，那么切實為人類服務的具體設備或家居用品等設施，就更能夠發揮“居住與生活”的功能，因而居住權人當然有權使用這些附屬設施，或所謂居住權效力及于這些附屬設施。此所謂舉輕以明重，實乃不言自明之理。

也可從關于主物從物的視角看待這一問題。基于物的功能整體性，權利人所希望獲得的是對物的整體性使用，從物處于主物的經濟關聯中，旨在促進主物經濟功能的發揮，故而在有疑問時，從物得同其主物之法律命運[18]。居住權客體附屬設施與客體的關系，恰如主從物的關系。當然，若不滿足“居住權人生活所必須”的前提條件的附屬設施，且在分離上具有可操作性與可識別性，或者也不至對居住權人生活產生重大影響的，也可不認定為居住權客體，在司法實踐中應當加以具體的甄別。

四、對居住權的存續及流通必要性的考證

存續、消滅與流通涉及到了在我國民法語境下，作為用益物權的居住權應何時、怎樣發揮其使用價值與流通價值的問題。但《民法典》在這一方面還存在法律配置的不足，應當予以解釋論上的完善。

（一）居住權的存續期間與滅失緣由

《民法典》對居住權的存續期間和滅失緣由采用了列舉式規定，列舉的有限性使得法律存在諸多難以處理實務問題的漏洞，故還應做以下探討。

1. 規范定位

根據《民法典》的規定，居住權存續期間可以是一個由居住權合同當事人合意確定的具體的期限，也可以是約定的至居住權人死亡為止的不定時期限。在不定時期限之下，有多個居住權人的，居住權應存續至最后一位居住權人死亡之日。不難看出意思自治原則在居住權的存續問題上亦得到了充分體現。

依《民法典》的規定，居住權消滅的事由有二：（1）居住權期限屆滿;（2）權利人死亡。不過，這兩者在實踐當中產生的問題遠非成文法的規定那般清晰明了。如果權利人在合同約定的居住權期限到期之前死亡，此時依照法律行為效果自主的基本法理，則不應再適用居住權期限屆滿時居住權消滅的規定，房屋內共同居住的人也不應再享有居住權利益。但也有觀點認為，出于民俗、人道等諸多因素的考慮，一概剝奪共同居住的人的居住利益顯得過于冷酷⑥。如果肯定這一價值判斷的合理性，那么進一步的問題是：如何確定剩余的居住權期限所產生的權利價值的估值和補償問題。因此以下主張頗有市場：考慮類推適用《民法典》732條的規定，即與其生前共同居住的人或共同經營的人可以主張在剩余的期限內繼續享有居住權，并及時辦理居住權的變更登記。筆者以為，這種做法似乎產生了債權債務的概括移轉這樣一種債權法上之效果，可能變相承認了事實上的居住權的可繼承性地位。例如出現夫妻一方去世的情形，生存配偶可繼續在剩余期限內享有居住權，但369條中規定，居住權不得轉讓、繼承。盡管后文中有“當事人另有約定的除外”這類任意性規范的表述存在，但由于不得繼承后面是句號，從文義解釋上看，這就使得意思自治條款的效力無法覆蓋到前句，繼而“不得繼承”便成為了強制性條款。但此解釋又賦予了生存配偶的剩余期限內的居住權，這是否就催生了變相的繼承呢？何況依前文所述，居住權人與實際（共同）居住人應當有所區分，那么居住權是居住權人的獨屬權利乃自然之理，他人無權于權利主體死亡后繼續分享實體利益。這種判斷會產生體系上的不協調，更是對實體法的背離，從學理邏輯上應予摒棄。

但若顧及真切的世事人情需求，學理邏輯上的犧牲也不是完全不可取。此時，筆者提出一個稍顯不完備的想法，試圖消弭估值問題：法院可判令所有權人按當時房屋租賃市場的平均價格計算每月租金，將剩余期限內的居住權利益轉化為法定的金錢之債，一并給付給實際（共同）生活的人。如此既在形式上沒有剝奪所有權人在居住權人死亡后收回房屋的合理訴求，又未損害兼顧實際（共同）居住人利益的情理需要，可謂回應實際的權宜之計。

2. 對實證法外居住權消滅事由之檢視

站在立法史變遷的角度上，考察《中華人民共和國物權法（草案）》中關于居住權消滅方式的規定對研究權利滅失問題仍顯得頗有意義。該草案[23]一共規定了六種居住權消滅的方式，除《民法典》中的“居住權期限屆滿”外，其余五種現行法未加以規制，但實踐中這些情況未必不會發生，因此有必要加以探討。

因征收或拆遷等公法原因導致設立居住權的住宅滅失的，應當如何保障居住權人的利益呢？換言之，這一問題的延展含義是：居住權消滅的條件是權利人能夠獲得替代性住房補償或金錢的用益權嗎？有學者認為，有必要設立專門的居住權保險金制度，從而在住宅滅失時及時給予權利人補償[24]。這種觀點從國情出發不無道理，但考慮到居住權人本身就是居住無著的弱勢群體，僅給予金錢補償似乎并不能切實地解決居住問題，何況設立保險金制度又將給國家財政造成負擔，這一觀點出發點良好但不切合現實。可行的方法是在政府提供的安置房上繼續設立居住權，并以剩余時限為新房屋上居住權的存在時效。

由于非公法上的原因導致住宅滅失的情形則又有不同。此時選擇在新住房上繼續存續居住權或讓權利人取得設立居住權的請求權，似與法理不妥。原因在于，居住權屬于用益物權，用益物權旨在利用物的使用價值，而存續居住權的做法，屬于承認了居住權擁有“物上代位性”，而依通說理解，只有擔保物權才擁有物上代位性。擔保物權旨在利用物的交換價值，只要交換價值繼續存在，那么所承載交換價值的物的物理性質并不重要。用益物權的使用價值一旦滅失，則新物之上不應再存在用益物權。正所謂“建筑物的所有人既無重建義務，也沒有在新住宅上繼續設立居住權的義務。即便居住權人重建了房屋，也不代表著居住權將繼續存在。”[25]可見絕不能以受益人所謂生存權來無限地綁架設立人，否則便是違反了民法基本精神。

當然，上述這些《民法典》未規定的居住權消滅事由是否與現有法條相互排斥？司法實踐當中若以解釋論處理個案未嘗不可，但這終究會產生“于法無據，法外造法”的嫌疑。可以預見未來法官在遭遇類似案件判決時的踟躕與徘徊。這些都預示著未來立法上變遷的急迫。

（二）居住權的流通：權宜之計亟待變遷

《民法典》第369條規定：居住權不得轉讓、繼承。《民法典》的規定再次強調了居住權的人身專屬性，這也和我國民法所一貫堅持的“專屬人身的財產不得轉讓”的理念一脈相承。從立法論的角度而言，居住權的可轉讓性和可流通性已無討論的空間，不過縱觀世界民法，對居住權的流通采取一刀切的禁止，似乎會阻礙經濟發展，例如，德國民法就認為在建筑物造價補償等方面禁止居住權的流通是不合理的，因此特別發展出了可轉讓的長期居住權。當居住權在某種程度上體現為投入建筑資金之對待給付時，居住權之不得轉讓性與不得出租性就成為一項不合理的缺陷[18]。事實上，我國《民法典》居住權是在脫離人役權的語境之下而設立的制度，在人役權與用益權的抉擇中來回搖擺，這種制度定位與功能選擇的踟躕，是導致當下解釋論紛繁的原因之一[26]。例如，369條規定居住權的客體不得出租，但又留下了當事人另有約定除外的意思自治條款。一定程度上，這屬于對人役性居住權的緩和，但若依立法目的解釋，居住權乃為保障特殊群體之生活居住利益[26]，其所體現的人役性不言自明，而人役性權利不應以獲取經濟利益為權能⑦。立法者在本條制定上瞻前顧后的心態顯露無疑，從司法實用主義出發，未來應當通過司法解釋的方式加以填補。比如針對居住權的流通，在不轉讓權利的同時，可以考慮以出租居住權客體（房屋）的方式，實現不真正的“流通”。此時考慮類推適用租賃合同的相關法律規范，例如類推《民法典》717條：居住權人可在居住權存續期限內出租該房屋，其租期超過居住權存續期間的范圍則對所有權人無拘束力[27]。

還有學者提出，我國可以采取折衷的處理辦法對待居住權的流通，居住權人、住宅所有人和意圖取得居住權的人可通過協議的方式，要求居住權人注銷居住權登記，再由所有人在住宅上為第三方設立新的居住權。如擔心居住權人不予配合，還可在協議中預先約定違約事項的賠償方式，在違約事項出現時取得繼續履行或賠償損失的債之請求權[7]。這種方法是現行立法之下的無奈之舉，的確可以規避法律條文的約束，但也未免繁瑣復雜，無疑會給當事人帶來高昂的交易成本。

在未來我國《民法典》修訂過程中，可以考慮針對不同的領域，設立區別對待的規則（例如針對商業投資領域的居住權就不應當一律排除流通性）。“宜粗不宜細”的立法指導方針恐難以應對愈發復雜的社會經濟環境，終將成為發展的掣肘和爭訟的隱患。

五、余論

居住權僅以六個條文的形式出現在《民法典》當中，還存在著規定簡陋、立法者對其功能定位模糊等諸多漏洞。本文旨在通過解釋的方法對居住權條款的司法具體適用加以澄清，從居住權的設立、主體、客體、權利存續及消滅和流通性上，對法條加以評注，兼議對未來規范變遷的展望。

必須承認的是，現行居住權制度恐難應對紛繁復雜的民事活動，未來恐還需要在如下幾個方面進行修法論證：首先，居住權和租賃權在權利功能與行使上有一定的相似性，未來可以考慮類推適用租賃合同制度來處理居住權關系;其次，應當將《民法典》371條的“參照適用”的表述加以修正。物權編中規定的居住權應當起到公因式的作用，其余有更多特殊社會性政策考量的居住權規范應留待婚姻家庭編、繼承編予以特別規定，從而形成居住權制度在物權編與其他分編的總分二元結構。在物權編規定“參照適用”這種擴大解釋類的說法，似有體系錯位之嫌[28]。

盡管解釋囿于語言文義表述的局限性，始終無法獲得既定的收效，何況居住權諸多制度沒有相關規定。但隨著《民法典》的實施和相關案例判決的豐富，從司法判決中提煉有關問題的判斷標準及本土特色的司法經驗，或將補正法律文本的缺憾，并逐步形成日益完備的居住權規制體系。

注 釋：

① 根據曹大鵬在《居住權的司法困境、功能嬗變與立法重構》一文中的統計，從2005年至2019年，涉居住權的判決共31740起，以“物權糾紛”作為所涉案由的有12044起，超過了總體樣本的三分之一。客觀上看，物權編規定居住權是頗為必要的。

② 有批評聲音認為：在任何大陸法系國家，某種用益物權之所以得到承認或限定為某種內容，均非基于意思自治，否則物權法定主義便自始不存在。居住權之所以不能有償，是因為國家不能給房地產市場增加不確定性。一旦放開居住權市場，大量潛在購房者有可能轉向價格低廉的居住權交易，帶來的短期市場震蕩和地方政府財政損失無法消化。這種觀點固有其理，但也不足以成為一概否定有償居住權的理由，面對這一憂慮，“居購不同權”就足夠回應。居住權是無法得到落戶、醫保、教育等一系列相關政策保障的，也即其不可能享受與購房同一的待遇，這就從根本上規避了經濟主體大量涌入居住權市場的可能性。居住權更多在于發揮“居住”其原初作用，它與戶籍制度掛鉤的房屋產權有天壤之別，市場主體會依據自身不同的需求選擇去獲得房屋產權還是居住權，須知在中國語境下，獲得房屋產權絕非僅僅享受所有權的權能一般簡單，這種擔憂未免賦予了居住權過高的制度期待，否定有償居住權反而不利于挖掘其流通價值方面的潛力。因此擔憂出現所謂的市場波動是杞人憂天。

③ 也有觀點認為，作為結果事實的僅有交付/登記。管見認為這種構造徹底否定了當事人自治的余地，各國立法例均不采納，從價值判斷上也令人難以忍受。不過這就延伸出另一個問題，作為“原因事實”的有效契約也是“結果事實”的一部分，那么原因與事實滿足所謂的“區分原則”何以可能？在登記交付的領域賦予當事人以自治空間就成為解決問題的關鍵，故此物權行為獨立的推論是順勢之舉，不過這與本文主旨關聯性不大，不再詳述。

④ 該論點李宇副教授于2020年8月17日《民法典中居住權制度的解釋論》線上公開講座發表。

⑤ 該種容忍義務，是指在居住權存續期間內，所有權人允許共同居住人的實際居住。此種義務在居住權消滅后即告終結。

⑥ 下文主要探討的是居住權合同約定不允許他人登記為共同居住權人或未來得及登記共同居住權人的情形。

⑦ 人役性居住權的權能，大致可總結為：占有使用的固有權能、有限的收益權能（禁止收取法定孳息）和有限的處分權能（禁止處分本權與事實上的目的處分）。

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