負有照護職責人員性侵害未成年人的刑法規制

哈明悅

摘 要：負有照護職責人員性侵害未成年人嚴重違背社會倫理道德，損害未成年人身心健康，有必要通過刑法嚴厲打擊此類行為。《刑法修正案（十一）》增設本罪，充分體現了加強未成年人保護的立法精神。為充分實現立法目的，犯罪主體應包括但不限于條文中五類人員，對“發生性關系”亦應作出擴大解釋，但必須堅守解釋的等價性原則;雖然增設本罪具有進步性，但保護仍有所缺失;在司法適用中應當厘清與強奸罪的關系，避免出現降格處理的情形。

關鍵詞：負有照護職責人員;未成年人;發生性關系;性同意;強奸罪

一、問題之提出

近年來，媒體報道的性侵害未成年人案件不斷挑戰民眾的底線，引發強烈的社會反響。因此，為回應社會關于加大未成年人的司法保護力度的立法呼吁，《刑法修正案（十一）》第二十七條在《刑法》第二百六十三條后新增一條，作為第二百三十六條之一：“對已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負有監護、收養、看護、教育、醫療等特殊職責的人員，與該未成年女性發生性關系的，處三年以下有期徒刑;情節惡劣的，處三年以上十年以下有期徒刑。有前款行為，同時又構成本法第二百三十六條規定之罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”

該條款的出臺使得我國對于未成年女性的性權利保護更加的完善，筆者將通過對該條款進一步闡釋，探析其增設必要性，厘清其構成要件及體系地位，以期充分發揮該條款的刑法規制作用，使之規范保護目的得到最大程度的實現。

二、增設負有照護職責人員性侵罪之必要性

一方面，形形色色的傳播媒介使得從前較為私密的未成年性侵案件更多的曝光在公眾視野之下，例如“鮑某某性侵幼女”之類的案件使得輿論壓力愈發強烈;另一方面，結合我國社會現狀以及法律規定現狀來看，本次增設新罪對于完善未成年人保護也具有十分重要的意義。

（一）社會性意義

首先，性侵害未成年人案件屢禁不止，且熟人作案占比極高。最高人民檢察院發布的《未成年人檢察工作白皮書（2020）》指出，雖侵害未成年人犯罪數量下降，但性侵害問題仍然突出。2020年檢察機關起訴強奸未成年人犯罪15365人、猥褻兒童犯罪5880人、強制猥褻、侮辱未成年人犯罪1461人，同比分別上升19%、14.7%和12.21%。雖然同比增幅明顯降低，但是在嚴格的疫情防控背景下，該類犯罪仍然上升，暴露出了預防和懲治性侵害未成年人犯罪工作仍然存在諸多薄弱環節[1]。此外，根據相關調查報告顯示，性侵害未成年人案件以熟人作案為主，其中鄰居占比高達24.3%，課外輔導老師及學校老師合計達12.9%，親屬以及其他熟人均位居前列[2]。可見，未成年人極易受到其身邊關系親密、對其負有照護職責人員實施的性侵害。

其次，性侵害未成年人案件社會影響極其惡劣，嚴重違背倫理道德。任何法律的生成都有自己的倫理根基[3]，雖然刑法不必與道德倫理保持完全一致的高度，但倫理對刑事立法仍然具有指引作用。當行為違反倫理時并不一定構成犯罪，但若違反倫理程度越高、越難被社會所容忍時，該行為就越可能被作為犯罪處理。未成年人的身體與心理均處于尚未成熟的階段，此時若采取強制性手段對其實施性侵害，必然為社會所不能容忍，引起輿論嘩然;若是極為親近的、負有特殊職責人員通過濫用其信賴地位對未成年人實施性侵害，其社會影響力更是有增無減。未成年人自然地認為這些負有照護職責的人員是處于保護者的地位，他們的行為都是出于保護目的而非傷害目的，這種信任使得未成年人在面對負有照護職責人員的性侵害時，難以做出合理的反應，而傾向于將其理解為愛護、親昵的表現。而當這種信任關系遭到破壞時，對于未成年人的傷害將是毀滅性的，正如古德所說的：“如果沒有信任，我們認為理所當然的日常生活必將無法繼續。”[4]這樣的行為被公認為已經觸犯了社會的道德底線。

最后，性侵害未成年人案件具有犯罪暗數高的特點。性侵害犯罪的被害人往往對于自身遭受的傷害諱莫如深，希望知曉的范圍越小越好，甚至選擇隱瞞受害事實的也不在少數，其中未成年女性更是如此。這主要是因為，較之其他刑事犯罪被害人，性侵害犯罪的被害人在獲得社會同情的同時，也容易被社會輿論所中傷[5]，使得其難以走出性侵害帶來的陰影。而負有照護職責人員性侵害案件則更難以發現，除上述原因外，還由于行為人與被害人之間的親密關系，性侵害行為極為隱蔽;家人為維持家庭或生活穩定，隱瞞性侵害行為等等原因，使得未成年被害人處于遭受長期侵害、重復侵害的危險之中。

基于上述社會現狀，增設本罪并結合強制報告制度，能夠更好地對負有特殊職責的人員對未成年人實施性侵害的行為進行刑法規制。

（二）法律性意義

從前置法的角度來看，2020年5月28日，十三屆全國人大三次會議表決通過的《中華人民共和國民法典》將人格權獨立成編，充分體現了我國決心全面保障公民人格尊嚴與權益的立法精神。性侵害犯罪的危害不僅在于肉體傷害，更為嚴重的是對于被害人人格尊嚴的貶損。“如果法秩序具有目的論的特質、具有一定目的實現的手段的特質的話，那么法秩序的‘統一性’也就意味著目的論的統一性”[6]。從2015年《刑法修正案（九）》廢除嫖宿幼女罪，到如今進一步擴大對性侵猥褻類犯罪的制裁，無一不體現出我國刑事立法加強對人格尊嚴保護的立法抉擇。此外，就我國最新修訂的《未成年人保護法》來看，尊重未成年人人格尊嚴、保護未成年人隱私權和個人信息、適應未成年人身心健康發展的規律和特點等原則得到了確立，但要想在實踐中充分貫徹這些原則，離不開更加完善的未成年刑事司法保護。因此基于最有利于未成年人的原則，為充分保護未成年人，對性侵害未成年人犯罪必須嚴厲打擊、嚴密法網。

從刑法本身來看，2013年10月24日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合發布了《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《性侵意見》）。這一意見對于依法懲治性侵害未成年人犯罪，加大對未成年人合法權益的司法保護力度，具有重要的指導意義[7]。本次《刑法修正案（十一）》增設負有照護職責人員性侵罪，是從法律層面對《性侵意見》給予肯定，也是未成年人刑事司法保護的一次重大進步。在此規定出臺之前，與已滿十四周歲的未成年女性發生性關系并且無明顯強制措施，同時未成年女性表現出“同意”的狀態時，難以認定行為人構成強奸罪。在一些強奸罪的審判過程中，仍然存在一些傳統的思維定式，要求存在一些強制手段或者要求被害人有明顯的反抗行為，這顯然對于保護未成年人相當不利。由于這些特殊職責人員與已滿14周歲未成年女性之間存在明顯的不對等關系，未成年女性處于弱勢地位，不僅僅在體力層面，更大的差距體現在社會閱歷層面，未成年人對于性行為的理解能力還不健全。此時行為人利用這種優勢地位對被害人進行“洗腦”，致使被害人陷入錯誤認識，欺騙、引誘被害人與其發生性行為，那么不必“強迫”就能達到奸淫的目的[8]。而這在我國清朝時期的強奸法中亦有體現：“幼女本無淫心，又易欺易制，雖有和情，亦被其詐欺耳，故雖和，同強奸論。”[9]

本次增設新罪足以緩解此種情形，為司法裁判提供了更為明晰的規范依據，使被害人不再處于隱性壓迫之下無法維護自己的權益，同時也對前置法進行充分的回應并提供更好的保障。

三、負有照護職責人員性侵罪構成要件之解析

對本罪構成要件的探析，都應當建立在本罪保護法益的基礎上。有學者認為本罪保護法益為未成年女性的性自決權[10]，基于此有觀點認為本罪表明了我國性同意年齡的提高。此前，根據刑法第二百三十六條第二款之規定，只要知道對方不滿十四周歲，無論對方是否同意，與其發生性關系都以強奸罪論處。因此，十四周歲被視為我國的性同意年齡。本次新增負有照護職責人員性侵罪，規定負有特殊職責的人員與已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性發生性關系，也無須考查被害人同意與否，據此認為我國性同意年齡已經提升到了十六周歲。持這種觀點的學者混淆了兩個不同的問題，已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性具有性同意能力，并不代表其所做出的所有性同意，都能使行為人免于定罪處罰。立法者完全可以基于已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性具有性同意能力，但由于負有照護職責人員的特殊地位妨害其正常行使性同意能力，因而認定負有照護職責人員相關行為構成犯罪。

對于本罪提高了性同意年齡的觀點，筆者持否定態度。對于本罪保護法益僅為未成年女性的性自決權，本文也有所質疑。對于為何已滿十四周歲不滿十六周歲未成年人確實自愿與特殊職責人員發生性關系構成犯罪，而自愿與負有特殊職責以外的人員發生性關系則不構成犯罪，性自決權的觀點無法給出合理的解釋。以上兩種情形中，未成年女性都自主地行使性自決權，其性自決權未受侵害。筆者認為，對于與負有特殊職責人員發生性關系構成本罪，是因為雙方之間關系特殊，兩者之間的性關系類似違背社會倫理，不利于未成年女性正常的健康的性成長。因此，本罪應當是保護法益系未成年女性性自決權及其在特定關系中不受妨害的性的健康發展。

（一）犯罪主體的范圍

本罪系真正的身份犯，若行為人不具有特定身份，就不能構成本罪，犯罪主體的規制范圍將會影響本罪犯罪圈的廣度。根據《刑法》第二百三十六條之一的規定，本罪的犯罪主體為“負有監護、收養、看護、教育、醫療等特殊職責的人員”，對于主體有以下幾部分需要探討。

1. “監護、收養、看護、教育、醫療”五種職責的類型化分析

筆者認為，可以根據五種職責的意義與內涵進行劃分，將五種職責劃分為兩類：

（1）“共同生活型+持續性”

“監護、收養、看護”職責多存在于日常的共同生活之中，且一般均應持續一定的時間。在此種情況下，未成年人沒有獨立生活的能力，長期依靠他人生存，使得未成年人形成了服從的心理慣性，因而易于實施性侵害行為。

條款中所指之“監護”應當依照《民法典》的規定進行認定。《民法典》第二十七條規定，父母是未成年子女的監護人。未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列有監護能力的人按順序擔任監護人：（一）祖父母、外祖父母;（二）兄、姐;（三）其他愿意擔任監護人的個人或者組織，但是須經未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。同時，還對于監護人的職責作出規定，監護人必須保護被監護人的人身權利、財產權利以及其他合法權益等;監護人應當按照最有利于被監護人的原則履行監護職責。在司法實踐中，需要結合具體案例以及民法典相關規定來確定行為人是否屬于負有監護職責人員。

對于“收養”，民法典設專章規定了收養的成立、效力以及解除，但這僅僅包含了符合法定程序具有合法手續的收養。兒童收養是幫助孤殘疾兒童回歸家庭的一種安置方式，也是兒童保護的一項基本制度，但在實踐中，一方面由于收養資格等嚴格規定，導致家庭收養呈現逐年下降的趨勢;另一方面由于我國民間收養的路徑依賴，“事實收養”普遍存在[11]。這便產生了問題，對于此類缺少法律規定的事實收養，是否能夠被包含于本罪的主體范圍之中。筆者認為，這種事實收養行為中，收養人對于被收養人同樣具有照護職責，即便不將其歸入“收養”一類人員之中，根據相當性原則，也能夠納入本罪的犯罪主體范圍之中。事實收養同樣也符合筆者所提出的“共同生活+持續性”的特征，被收養人和收養人之間也產生了與合法收養相同的依賴關系。綜上所述，此處“收養”應理解為包括合法收養與事實收養。這看似與民法不承認事實收養相抵牾，但刑法在此處并非為承認事實收養效力，而是為平等保護處于事實收養情況下的未成年人權益。

條款中所指之“看護”，筆者認為應當理解為根據合同或者情誼行為[12]101而形成的對未成年人負有照料職責的人員，例如鄰居、住家保姆等人員①。由于“看護”并無前置法明確規定，也沒有形成看護關系的法定程序，因此可能基于書面合同，也可能基于口頭約定。在具體案例中，由于父母長期出差，而將被監護人托付給熟悉的鄰居照料的情形也時有發生，此時在鄰居與未成年女性間已經存在某種依賴與信任關系，若鄰居對被托管的未成年女性實施性侵害，筆者認為這里的鄰居應當被認定為條文中的“負有看護職責人員”。這一例證也符合筆者所做出的“共同生活類+持續性”的劃分。按照已滿14周歲不滿16周歲未成年女性的心智水平來看，若僅僅短時間由熟人照料，并不會產生依賴心理，因而一般也不會由于隱性強制而受到性侵害。

（2）“專業依賴型+斷續性”

對于“教育、醫療”類人員來說，未成年人產生依賴的來源主要是其專業性。老師、醫生等在未成年人眼中具有專業的權威性，在學習、技能培訓、身體健康方面對未成年人具有重要作用。未成年人對于權威具有天然的畏懼心理，因此即使是斷續性的接觸也足以使其處于難以拒絕的境地。

條文中所指的“教育”主要包括學校老師、課外輔導機構老師等。在學校、教育機構中教師是主體，但是學校內還有其他負責勤雜的工作人員，例如行政管理人員、保安人員、保潔人員等，此類人員是否能夠作為負有特殊職責的人員呢？對于這一問題，劉艷紅教授認為大型教育機構其管理人員僅具有一定的管理義務，對這些人員適用本罪可能會導致懲罰范圍過大，因此還是應當秉持限制解釋的立場[13]。筆者同意這一觀點，對于“教育職責”所指向的人員還是應當限制在教師身上。對于教師以外的工作人員來說，主要是為教學提供輔助服務，學生一般不會對其產生畏懼心理，因此不宜將此類人員也解釋為“負有教育職責人員”。

本條款中所指“醫療”為醫院等機構中的醫生、護士等人員，筆者認為對于“醫療職責人員”也應當加以限縮，僅限于對未成年人可能實施醫療行為的人員，而醫療機構中的其他輔助人員則不在此列，具體原因如同“負有教育職責人員”，此處不再贅述。

2. 對“等”字的理解

在中文語法中，“等”字可分為等內“等”（即窮舉）與等外“等”（即列舉未窮盡），對條文中等的理解將直接影響本罪犯罪主體的認定范圍。對這一問題無非存在兩種觀點，若認為此處的“等”為列舉完后的總結，那么在適用該條款時，只能根據法條列明的五種職責進行裁判;而若是認為屬于尚未窮盡的情形，那么司法機關在適用時便可以根據一定的法律解釋規則，結合案件的具體情況，對條文未明示的特殊職責加以解釋，進而認定是否構成本罪。筆者認為，對這里的“等”字應當作出后一種理解，而不局限于“監護、收養、看護、教育、醫療”這五種職責。

首先，由于本罪趨近于德國刑法與日本刑法的相關規定，因此可以從比較法的視野來觀察這一問題。《德國刑法典》第一百七十四條②所規定的主體范圍較為廣泛，同樣也可以劃分為“共同生活”以及“專業權威”兩類。而日本刑法第一百七十九條條文所規定的主體范圍較為狹窄，僅規定了“監護者”這一種身份③。日本刑法這種過于單一的主體范圍必然無法滿足司法實踐的需要，因此只能在適用時進行擴大解釋，將之理解為一種在一定時間內存續的、事實上的、依存與被依存或保護與被保護的關系，而不需要關注于是否具有法律上的監護關系。因此，直接將我國刑法條文中的“等”字進行開放的理解，同時嚴守解釋的等價性原則，防止過度擴大打擊范圍，能夠使本罪的犯罪主體范圍更加恰當合理。

其次，從刑法條文本身來看，若此處僅限于明文規定的五種職責人員，那么立法者完全沒有必要加上“等”字，若直接規定為“負有監護、收養、看護、教育、醫療職責的人員”，也絲毫不會影響條文原意，還能夠減少在適用上的爭議。因此，可以看出立法者使用“等特殊職責人員”，本意并非將主體局限于上述五類人，而是意圖包括其他特殊主體。罪名，尤其是抽象罪名，對解釋構成要件具有一定程度的指引功能。因此，從本罪的罪名也可以看出，“照護職責”是概括詞語，包括但不限于“負有監護、收養、看護、教育、醫療等特殊職責”，罪名中的這一概括性詞語指引解釋了“等”是表示列舉未完的意思[14]。

最后，作為“等外等”進行理解，能夠使條文更具有前瞻性與適應性。面對社會生活的復雜多變，僅僅局限于五類人將難以實現設立本罪的初衷。社會生活中不乏此類案例，女孩父母離異，母親重新談了一個男朋友，對方已經五十多歲。在母親這位男友與其14多歲的女兒熟悉后，多次對其實施性侵害。在這個案件的辦理過程當中，司法機關的顧慮就在于，母親與其男友只是戀愛關系，并未結婚或共同生活，無法滿足五類特殊職責人員的條件;同時女孩已經年滿十四周歲，母親男友堅稱女孩是自愿的[15]。此時，如果不對特殊人員作擴大解釋，無法將行為人歸納入五種明文規定的職責之列，但顯而易見的是，案例中母親男友的行為已經侵害了未成年女性的性自決權以及其處于特定關系中不受妨害的性的健康發展，對其行為必須進行刑法規制自不待言。從這個案例可以看出，凡是承擔照護職責的人員、共同生活的家庭成員以及其他對未成年人而言處于信任、權威地位的人，濫用這種優勢地位與未成年女性發生性關系，都應當被此處“等特殊職責人員”所涵蓋。

（二）犯罪對象的劃分

本罪的犯罪對象，條文規定為“已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性”。對此，爭議最大的問題就在于，犯罪對象的范圍過于狹窄，對于已滿十六周歲不滿十八周歲的未成年女性以及未成年男性的保護存在缺失。

有學者認為，十六至十八周歲被性侵者之所以不適用第二百三十六條之一的規定，主要是源于民法典將民事行為能力規定為十六周歲[13]。這一解釋并不具有說服力，根據《民法典》第十三條之規定十六周歲的未成年人只有以自己的勞動收入為主要生活來源的，才能視為完全民事行為能力人，而絕大多數還是年滿十八周歲才成為完全民事行為能力人。此外，從上文中提及的德日刑法相關規定也可以看出，兩國都對于未滿十八周歲者給予保護，鑒于我國此類情況現實存在并且較為常見，將年齡修改為已滿十四周歲不滿十八周歲，能夠為未成年人遭受的性侵害提供更為周全的保護。鑒于負有照護職責人員的特殊身份，無須再強調其是否明知被害人的年齡，而可以直接推定行為人明知被害人系已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人。

正如上文所提及，本罪犯罪對象僅規定為未成年女性顯然存在保護不平衡的問題。從立法論的角度來看，一方面未成年男性的性健康發展也同樣值得保護，另一方面實踐中此類案件也確實存在男同性戀者與未成年男性發生性關系的情形。例如，最高檢公布的潘德峰案④，以及發生在黑龍江省大慶市的男教師性侵害男學生案⑤等，因此本罪條文中的犯罪對象由“未成年女性”目的性擴張為“未成年人”，將其射程范圍擴張在規范文義不曾包含的主體之上，對于這類主體的保護而言更為適宜。

（三）“發生性關系”的認定

在我國刑法性犯罪的條文中，“發生性關系”一詞系首次出現，因此無法通過體系解釋的視角對文義進行解釋，而只能通過其他方法探明用語的可能含義。

根據一般理解，發生性關系是指實施了性行為，而性行為又有廣義與狹義之分。狹義的性行為通常是指以自然型性交為手段滿足性欲的行為;而廣義性行為可以包含所有滿足性欲的外部表現。我國強奸罪通說采取的是狹義的性行為概念，即自然意義上的兩性性器官的交媾[16]。強行和女性發生性交以外的其他又如女性行的羞恥心的行為，比如強迫女性為自己手淫、口淫等，不構成強奸罪[17]142。在現代社會中，性行為逐漸與生殖目的相分離，使得性行為不再與男女性器官媾和保持完全映射[18]。例如，在我國臺灣地區，性交不僅包括傳統男女之間的交媾，還涵蓋了肛交、口交以及以物品進入性器官、肛門的行為[19]。對于此類非自然型的性侵行為給被害人帶來的傷害程度與傳統的自然型性交別無二致[20]31，應當納入強奸罪的性交的范疇以內以及本罪發生性關系的范圍之內。此外，隨著社會性觀念的開放程度逐步提高，得出這一結論并不會超出國民的預測可能性。如此擴張發生性關系的范疇，為將來平等而全面保護未成年男性的性權益提供可能。

同時，尚應當考慮本罪的特殊的犯罪對象。“一個正確的解釋必須永遠同時兼顧原文文字和法律目的。”[21]85而本罪的法律目的充分體現在本罪的犯罪對象特殊性上。從本罪被害對象特征來看，未成年人心智尚未成熟，并且對負有特殊職責的人員具有很強的依賴性，在面對性侵害時難以做出合理反應，再加上本罪犯罪行為多具有極強的隱蔽性，當犯罪行為被發現時，危害后果往往已經極其嚴重、達到了無法挽回的程度。同時，隨著社會的飛速發展，家教、家庭保姆、家庭醫生等人員的需求不斷增長，在這種情況下，未成年人受害的概率也隨之增加。發生負有照護職責人員性侵害時除了受害人本人受到傷害外，這種基于信賴的社會運行模式也會因此而被動搖。有鑒于此，在對“發生性關系”進行解釋時，其認定標準應當較為寬松。對于任何方式侵入未成年女性的身體，都會對未成年女性的身心健康產生巨大沖擊，損害其性健康發展。

綜上所述，對于本罪“發生性關系”的認定，應當以行為對于法益侵害的重大性為條件，基于對強奸罪的性交行為做擴大解釋，將其理解為任何形式侵入未成年女性體內的性行為，以期對未成年女性性權益實現更周延的保護。

四、本罪與強奸罪的區分及罪數問題

本罪以《刑法》第二百三十六條之一列于強奸罪之后，探討兩罪名之間的界分有助于減少在司法實踐中適用混亂的情況。

兩罪之間最主要的區別即在于主體差異以及客觀方面的區別，在確定了行為人系負有照護職責人員的前提下，區分應當適用哪一罪名，主要依賴于客觀方面的認定。強奸罪要求行為人采取“暴力、脅迫或其他手段”，而本罪條文中并無手段方面的要求。而這也引出了兩罪之間界分的最大爭議點，負有照護職責人員采用的非暴力手段是否符合強奸罪中的脅迫手段。作為強奸罪手段行為的脅迫手段，是指對被害女性威脅、恐嚇，如揚言行兇報復、揭發隱私、加害親屬等相威脅，利用迷信進行恐嚇欺騙，利用教養、從屬關系、職權以及孤立無援的環境條件，進行挾持、迫害等，迫使婦女忍辱屈從，不敢抗拒[18]140。在2013年發布的《性侵意見》中也有規定，將利用優勢地位以及利用被害人孤立無援的境地認定為是強奸罪中的“脅迫”行為。但在本罪的條文中并沒有沿用《性侵意見》中利用特殊地位的要求，而是僅僅規定了負有特殊職責人員與未成年女性發生性關系即構成本罪。筆者認為，強奸罪中的“脅迫”行為應當是一種顯性脅迫，而本罪中行為人應當是用隱性脅迫進行性侵害。例如，某學校教師A以談戀愛為名與學生多次發生性關系、教師B則以不發生性關系就讓學生無法畢業威逼學生與其發生性關系。由上例中可以看出，教師B的行為顯然使得學生產生巨大心理壓力，使得學生不敢拒絕;而教師A并沒有明顯的脅迫行為，而是利用學生對老師的敬仰或者畏懼以及未成年學生不成熟的心理狀態，對其實施了性侵害。在本罪出臺前的司法實踐中，與已滿十四周歲不滿十六周歲未成年人發生性關系的被告人往往企圖通過“被害人是自愿的，其沒有使用任何暴力強迫”這樣的理由來為自己辯解開脫。本罪為了對未成年女性進行特殊保護，因而不再要求采取任何手段，使得被告人的辯解不再成為能夠脫罪的理由。基于以上分析，在行為人的“脅迫”行為是能夠查明的時候，應當認定為強奸罪;而當“脅迫”處于一種隱性的狀態、難以查明時或者未成年被害人確實表達了同意時，則應當認定為構成本罪。雖然本罪為進一步保護未成年人性權益起到了兜底作用，但在具體適用罪名時，司法人員應當避免由此產生惰性心理，過度適用兜底條款，進而導致打擊不力的情形出現。

《刑法》第二百三十六條之一第二款規定，“有前款行為，同時又構成本法第二百三十六條規定之罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”，筆者認為，強奸罪與負有照護職責人員性侵罪屬于交叉關系的法條競合，即A罪構成要件是B罪構成要件的一部分，但實施A罪并不必然觸犯B罪，反過來也是一樣[22]821。而交叉關系的法條競合應當遵循“重法優于輕法”的適用原則。有學者指出這里的規定屬于“假性”的從一重處斷條款[23]97，通過比較兩罪之法定刑就可以看出，“依照處罰較重的規定定罪處罰”就意味著行為人同時觸犯兩罪名時應當按照強奸罪定罪處罰。因此該規定僅是注意規定，若不存在第二款之規定，行為人一行為同時觸犯兩罪名的情況也應當從一重罪處罰。若是行為人在很長一段期間內多次實施了負有照護職責人員性侵行為以及強奸行為，那么必然應當認定為實施數罪行為，按照數罪并罰的規則進行處理。例如，被告人王某某與被害人馬某某（出生于1995年）系繼父女關系，在2008-2019年長達十年間多次對被害人實施猥褻、性侵行為、隨著被害人長大又實施強奸行為⑥，對于此種情況按照數罪并罰進行處理自不待言。

五、結論

《刑法修正案（十一）》增設負有照護職責人員性侵罪進一步加強了未成年人保護力度，為此類性侵行為的刑法規制提供規范依據，但若對于各構成要件及條文用語過度限縮必定會影響本罪保護作用之發揮。在《未成年人保護法》修訂、全社會關注未成年人權益保護的背景下，本罪應當在不違反罪刑法定原則的前提下盡可能周延地保護未成年人性的健康發展。基于此，本文認為可將本罪犯罪主體分為“共同生活型+持續性”及“專業依賴型+斷續性”，并對“等”字進行目的性擴張;犯罪對象應當擴大為已滿十四周歲不滿十八周歲的未成年人，避免保護缺失與不均衡的問題;“發生性關系”亦應當包含各種形式侵入被害人體內之行為。厘清本罪與強奸罪之關系，使此類性侵行為的規制更為恰當。《刑法》能夠為未成年人建立起一道保護屏障，嚴懲性侵害未成年人犯罪，但《刑法》卻無法撫平未成年人身心所受之傷痛。因此，對于性侵害未成年人問題不能僅靠刑事規制，還需要從根本上預防此類惡性行為，讓未成年人能夠在陽光下健康成長。

注 釋：

① 此處情誼行為系指民法上不產生拘束力之表示行為，例如鄰居之間的相互幫助，當違反這一幫助時，民法上認為不產生合同上的責任，而依據侵權法承擔責任;故在此特別說明，將其與合同相區分。

② 《德國刑法典》第一百七十四條，（1）對于下列之人實施或者任其對己實施性的行為者，處三月以上五年以下有期徒刑：1.對于未滿十六歲、為教育、培訓或生活照護而托管于己之人;2.對未滿十八歲、為教育、培訓或生活照護而托管于己之人，或是對于職務或工作領域中未滿十八周歲之下屬，濫用與教育、培訓、照護、職務或工作關系相結合的依賴性;3.對于自己或配偶、生活伴侶或共同生活在類似婚姻或生活伴侶關系共同體之人的未滿十八歲之自然或法定血親直系卑親屬。（2）在用以對未滿十八歲之人教育、培訓或生活照護之機構中……

③ 日本刑法第一百七十九條，對于未滿十八周歲者，利用身為監護者的影響力乘機進行猥褻行為的，按第一百七十六條（強制猥褻）規定處罰。對未滿十八周歲者，利用身為監護者的影響力乘機進行性交等行為的，按第一百七十七條（強制性交等）規定處罰。

④ 基本案情：被告人潘德峰原系遼寧省沈陽市某學校兼職教師。2015年11月至 2016年4月期間，潘德峰分別將其學生吳某某（被害人，男，時年16歲）、趙某某（被害人，男，時年16歲）、朱某某（被害人，男，時年16歲）帶至其家中，以不喝酒就是不尊敬老師為名，強行將3名被害人灌醉后留宿，乘被害人睡覺之際對3名被害人多次實施猥褻。

⑤ 基本案情：在2009年10月至2010年8月，李某擔任黑龍江省大慶市某中學代課老師兼班主任期間，李某多次對其教的男學生進行性侵犯，利用學生對老師的害怕和畏懼心理，強迫多名13-15歲的男同學與其進行“同性戀”。

⑥ “王東強強奸案”，新疆維吾爾自治區烏魯木齊市天山區人民法院，（2020）新0102刑初108號。

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