我國涉外商事合同不可抗力認定與適用

李佳寧 王玉麗

[ 作者簡介 ]

李佳寧，女，山西陽泉人，東北農業大學，本科，研究方向：民商法。

王玉麗，女，湖南武岡人，東北農業大學，本科，研究方向：民商法。

[ 摘要 ]

涉外商事合同中因不可抗力陷入履行障礙，引發大量糾紛，促進不可抗力的認定得到新發展。對此，本文以涉外商事合同適用中國法為切入點，完善我國“三不能”要件認定標準，以判定在何種情況下構成不可抗力，解決當不可抗力導致合同履行障礙時是否可以免責以及合同未來的走向的相關問題，反思實踐中不可抗力規則適用時的不足，指出適用時應當尤為注意的事項，一方面為案件裁判提供依據，另一方面對日后發生不可抗力時化解當事人合同糾紛提供思路，減少不必要的損失，促進國際貿易的發展。

[ 關鍵詞 ]

不可抗力;合同履行;義務履行

中圖分類號：D9

文獻標識碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1672-0407.2022.04.021

隨著我國與其他國家貿易往來發展日益頻繁，出現了大量涉外商事合同陷入履行困難，引發一系列糾紛，對我國與其他國家國際貿易往來活動形成沖擊。其中糾紛的焦點圍繞于意外情況何時屬于不可抗力，通過借鑒其他國家或國際條約對不可抗力的認定能夠更好地完善我國不可抗力認定標準，以便在涉外商事合同準據法適用中國法時，更好地厘清意外情況構成不可抗力的邊界。因此，本文擬對涉外商事合同中發生意外情況在何種情形下屬于不可抗力，如何妥善處理因不可抗力導致履行障礙的合同進行分析，細化不可抗力規則適用事項，真正實現法律規范解決現實交易糾紛之功用。

1 涉外商事合同不可抗力的概念界定

1.1 不可抗力之認定

不可抗力在我國理論上有不同的區分，主要是將不可抗力劃分為法律規定和當事人約定兩種情形，本文借鑒此種分類，將不可抗力分為不可抗力事件和不可抗力約款。不可抗力事件在《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第180條第2款規定，即“三不能”的客觀情況。不可抗力約款即當事人在涉外商事合同中對不可抗力條款之約定。

涉外商事合同下不可抗力事件認定須滿足“三不能”要件。不能預見是指當事人按其謹慎程度和能力對客觀情況以及結果的發生不能預見，具有主觀性，除債務人為專業人員采用更嚴苛標準之外，多數情況下按照謹慎理性的一般人標準。此外，不能預見還應當考慮預見的時間點，通說認為應在締約時。但由于涉外商事合同締約國家間距離較遠，特別是貨物運輸合同途中面臨的風險較多，天氣預報或者各地政策能否構成不可抗力中不可預見尤為關鍵，對此不能一概而論。雙方當事人締約前都會對途中風險和當地政策進行了解，做好必要的準備工作，但因締約時的政策導向和當事人預見的合同履行風險極有可能發生重大變動，使雙方措手不及，為此需要將實際履行時的結果同締約時進行對比，當惡劣天氣與天氣預報明顯不符或政府發布一些禁止性措施，如管制、禁運等，明顯超出締約時的預期，留給當事人知悉并能夠避免時間過短，便不具備可預期性，應認定符合不可抗力不可預見的條件。判斷不能避免和不能克服依據其客觀性，不能避免是指當事人盡到合理注意或采取了必要措施，仍不能避免。不能克服僅指自然后果，當客觀的情況發生之后，當事人盡最大努力也不能消除此種情況造成的后果，而不包含法律后果。如因惡劣天氣導致A國的一批貨物不能運往B國，致使A國不能履行合同，不可克服的僅指惡劣天氣本身，如果認為不可抗力還包括A國能否采用替代方式另購貨物運往B國，將導致不可抗力被限縮于只能特定物毀損、滅失，這是不合理的。

關于不可抗力事件是否需要同時具備“三不能”構成要件有兩種觀點，一種是要求完全具備，如法國Anthonmattei教授的“新三要件理論”三個要件需同時具備;一種不要求完全具備，如《聯合國國際貨物銷售合同公約》規定，當事人主張免責是由于合同履行中發生不能控制的障礙，對這種障礙當事人在訂立合同時缺乏預見到的可能性，或不能避免或克服它以及產生的后果。不可抗力事件的三個要件存在選擇的關系。我國《民法典》要求“三不能”同時具備，但隨著發展，有不宜強求三個不能同時具備的趨勢。

不可抗力約款可從廣義與狹義上進行劃分，但更值得探討的是依據約定的不可抗力內容與不可抗力事件范圍大小進行劃分，分為擴張型不可抗力約款和限縮型不可抗力約款，前者是約定內容超過不可抗力事件，后者是約定內容窄于不可抗力事件。涉外商事合同中擴張型不可抗力約款不違反強制性法律規范時，司法實踐中認可不其效力，而限縮型不可抗力約款，大多否認其效力。但根據合同意思自治理論，在不違反強制性法律規范時，首先應尊重當事人的意愿，一方面無須完全滿足“三不能”要件，另一方面應當認可限縮型不可抗力約款的效力。但意思自治的范圍不能濫用，須符合不可抗力是客觀情況的要求，因此對當事人的主觀過錯予以排除。

1.2 不可抗力相關概念辨析

不可抗力與情勢變更在應用中密切相關，筆者認為，二者有如下區別：一是，合同目的是否落空。《民法典》第533條對情勢變更原則做了規定，合同成立后，履行完畢前，合同訂立基礎發生了重大情勢變化，該變化具有不可預見性。若繼續維持原合同效力將使得雙方利益失衡，違反公平、誠信原則，刪除了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第26條 “或者不能實現合同目的”條款中的“不能實現合同目的”。而“不能實現合同目的”該表述在國外被認定為合同目的落空，根據我國《民法典》563條，合同目的落空還可以不可抗力主張免責或解除合同。從立法上界分了情勢變更與不可抗力制度，不可抗力發生后原合同目的不能實現，致使合同履行部分或完全履行;而情勢變更發生后由交易方對合同內容重新協商或司法機構介入后合同目的還有實現的可能。二是，法律規范的性質存在差異。不可抗力是法定免責事由，是裁判規范，并非授權規范，若當事人能提供相關證據材料證明疫情為不可抗力，對合同的履行造成了障礙，則可以依實際情況主張部分或全部免責，法官只有認定權，無自由裁量權，主要表現為客觀發生的地震、瘟疫、水災等自然災害以及罷工、戰爭等社會災難。而情勢變更是授權條款，實質上是在合同尚有履行可能的情況下，通過司法公權力的介入，消除合同原給付關系，變更合同內容以維系合同或由于消除不公不能而解除合同，對當事方應當獲得的風險和利益重新分配，主要表現為物價極度上漲、金融動蕩危機等人為行為，屬于主觀情形，對合同履行的社會經濟形勢產生重大影響，但并非不能完全克服。三是，不可抗力從違約角度出發，著重解決如何分配合同當事人由于履行不能而產生的責任問題，適用于違約以及侵權責任，而情勢變更從合同效力出發，更側重于消除對于合同履行的不正當影響，從而實現合同目的以及當事人之間的利益平衡，只適用于合同法范圍內的合同關系。較不可抗力可適用于各種期限類型的合同，情勢變更主要適用于復雜且時間持續較長的合同。

隨著司法實踐中涉外商事合同糾紛案件的處理，原先不可抗力與情勢變更相對立的局面逐漸被打破，主張不可抗力與情勢變更存在交叉關系，出現了不可抗力與情勢變更的一元化協調機制，不可抗力事件本身即可作為適用情勢變更規則的情況。但在筆者看來，首先需解決涉外商事合同履行障礙的根源是否屬于不可抗力事件是前提，然后再討論能否適用情勢變更制度，為此，上述傳統不可抗力與情勢變更的劃分，實質上是規則適用的不同。由于涉外商事合同履行時間長和風險多，變動性也會增加，發生不可抗力事件適用規則時難以將不可抗力規則與情勢變更規則割裂開來，出現一元化解決合同糾紛的方式。

不可抗力同商業風險也有差別。商業風險往往是正常商業活動固有的潛在可能受損風險，往往可以預測并提前防范，系市場波動致使利益受損。禁止性措施是難以預測的，但一些影響性措施屬于商業固有的風險，如提高商品檢驗檢疫的標準導致成本提高、貨物運往當地市場供需變化導致價格漲落等，因此，此種情況不能夠拿不可抗力作為擋箭牌，應由當事人自己承擔風險。

2 涉外商事合同不可抗力之免責條件與合同走向

涉外商事合同中意外情況構成不可抗力事件時，當事人主張免責須看不可抗力事件與合同履行障礙之間是否有因果關系。判斷因果關系和原因力的大小，應當綜合考量意外情況持續時間的長短、對貨物的損害程度、經濟成本等因素，并結合個案分析，依法部分或者全部免除責任。但此規定具有概括性，其中最具爭議的是因果關系是否須一一對應，主要有區分說和唯一說。唯一說認為，只有意外情況屬于合同不能履行的單一原因時才可能作為免責事由。《聯合國國際貨物銷售合同公約》也采用此標準。區分說認為，不可抗力事件與當事人過錯、第三人的影響等因素共同造成損害的情況下，可以根據不可抗力事件導致合同不能履行階段的不同，分析其中的因果關系，根據不可抗力事件導致合同不能履行的原因力大小主張部分免責。我國《民法典》第590條第1款采用了區分說。在司法實踐中，導致涉外商事合同難以履行往往是多因一果，當不可抗力事件僅是其中的原因之一時，主張部分免責更能夠適應個案需要。

不可抗力免責與合同解除是兩個不同的概念，不可抗力免責是指不承擔違約責任，合同解除僅是合同履行障礙下一種解決手段。不可抗力能否免責以及具體合同的走向需要看合同履行障礙的程度，分為三種情形分析：

當不可抗力事件導致合同目的不能實現的程度，構成履行不能，債務人可以主張全部免責并解除合同。除具有人身性質、債務人親自履行合同以及合同標的物為特定物外，意外情況導致合同根本履行不能主要是時間上的特殊要求和經濟成本大幅上升兩種情形。時間上的特殊要求，如一些鮮活易腐的貨物，具有時令性要求的貨物遇到交通管制等措施時長時間的遲延可能導致貨物發生腐爛或者錯過節日交易時間，從而構成根本履行不能。在美國東江旅游集團公司與長江輪船海外旅游總公司租賃合同糾紛上訴一案中，意外情況雖對停航有一定影響，但實際停航時間與合同約定運營時間相比較短，不足以導致合同目的不能實現，駁回合同解除的訴訟請求。經濟成本大幅上升，是指獲利空間低于履約成本時，盈虧比例失衡，導致合同目的不能達成。如貨物在海上運輸因擱淺等原因發生毀損，另備貨物重新運輸能夠履行合同，但此時成本過高，實質上構成了根本履行不能。

部分履行不能往往存在于長期性合同中，受意外情況影響的期間主張部分免責，但通常合同仍能通過雙方協商或情勢變更予以履行。如長期供貨合同中，意外情況導致部分批次的貨物不能送達，往往僅一批或者幾批貨物構成不可抗力，合同整體未受影響，因此只需部分主張免責，但仍能保持剩余合同的繼續履行。長期租賃合同中，意外情況影響時間內承租人可以主張部分免責，但剩余合同內容仍能同出租人進行協商，通過減少租金或者運用情勢變更規則，使合同內容部分變更保障合同繼續履行。

當不可抗力事件導致合同遲延履行時，如海上貨物運輸中發生海損事故進行修理，強降雨導致建設工程施工合同工期延誤，此種情況下違約方應及時通知守約方，應當免除違約方遲延履行的責任，但除非合同根本不能履行外，通常涉外商事合同涉及標的額大，關乎兩個大型企業甚至兩國友好，為此可以給予寬限期、適用情勢變更規則或者訂立補充條款對合同內容進行補正，使合同盡量仍能繼續履行。而我國《民法典》第590條第2款規定，時間上是遲延履行后發生不可抗力事件，遲延履行本身存在過錯，由此債務人不能免責，與上述不可抗力事件導致遲延履行不同。如船舶的承租人在超期使用違約后，即使因意外情況延長了超期的時限，承租人也不能主張免責，不能從其違約行為中獲利。但不可抗力約款如果明確表示合同遲延履行后發生不可抗力事件也能適用，自然尊重當事人的自治，可以免責。但實踐中可能出現遲延履行和不可抗力事件合力致使合同履行障礙，若二者能夠區分開來，嚴格要求債務人不能主張不可抗力免責，仍承擔全部責任，這明顯是不合理的，應采納區分說進行部分免責。

3 涉外商事合同不可抗力規則適用之注意事項

3.1 通知義務的履行

關于債務人的及時通知義務，我國《民法典》第590條做了規定，在因不可抗力事件致使合同無法履行的情況下，負有通知義務的一方應及時通知對方當事人，從公平角度，給予對方一定時間安排，以減少受不利影響一方可能的損失，因此及時通知將亦是獲得履約方責任豁免的重要條件。當事人適用不可抗力規則時不能不通知或延遲通知，需保留并提交充足的證據材料，否則即構成對合同法定義務的違反。處理涉外商事合同糾紛中，完善國內法對通知義務的具體適用規定或解釋顯得尤為重要。筆者認為，在通知時間“及時”上，應是負有通知義務的一方在知道或應當知道不可抗力致使履行障礙并能自由表達意思時盡早通知，以避免損失的發生和擴大;在期限上，應當合理，綜合考慮債務人的行動自由度、通信手段及債務人是否能收到通知來進行判斷;在方式上，按照雙方當事人的約定;在內容上，應清楚地將不可抗力發生的因素及履行障礙的情況通知合同相對人，若不可抗力事件尚未對履行造成影響，而債務人僅通知該事實而未通知對合同的影響，不產生法律后果，也并非所有因素都要通知，內容包括不可抗力事件致使履行合同不能損害到當事方的合法權益即可。隨著不可抗力事件情況發生變化，負有通知義務的一方在第一個通知發出之后，還需持續跟進，以保證債權人可以及時了解進展情況。

在適用不可抗力條款情形中，法律未具體規定通知義務，而對于該義務的法律性質如何界定學界存在分歧，綜合基于誠實信用認為應當告知的附隨義務說和將通知義務視為適用不可抗力前提的不真正義務說，從法定通知義務所體現的理念價值，將其認定為附隨義務更適宜，并產生與不可抗力當事人法定通知義務相類似的實施方式及法律后果。

不可抗力事件作為法定免責事由，主要是免除合同當事方約定的主給付義務，是當事人無法履行合同違約責任的免除，而非免除債務人的通知義務。《民法典》第180條、590條并未對不履行通知義務的法律后果作出具體規。一般認為不履行附隨義務構成不完全履行，債權人原則上不得解除合同，可就原給付利益所受侵害請求對方賠償，違反通知義務的債務人應就對方當事人因沒有通知而受到的損失承擔違約責任。在國際私法協會1994年5月通過的《國際商事合同通則》對此做了規定，債務人必須將不可抗力事實及其對合同履行的影響及時通知給對方，若對方未能在債務人知道或理應知道該事實的一段合理時間內收到通知，則債務人應對對方當事人負損害賠償責任。在實踐中，是否按要求發出通知已經成為一些合同索賠或者免責的前提。故而，在涉外商事合同交易中，當事方應當根據法律法規、合同約定或誠實信用原則，積極地履行通知義務，以避免雙方損失進一步擴大。

在履行通知義務時，明晰舉證責任和留存證據不可或缺。一般情況下，在合同訂立和履行的實踐中，當事方不會在合同中明確約定不可抗力的舉證義務，但基于合同誠實信用原則，應當將舉證義務的法律性質認定為附隨義務。一般采取誰主張誰舉證的原則，如果是由于特大自然災害或政府行為的影響構成不可抗力，債務人應在合理期限內提供商會或機構出具的證明書或政府相關命令文件。譬如，從官方媒體收集并提交政府發布的監管文件，以此證明客觀上發生了不可抗力;在涉外商事合同交易中，介于合同主體、標的、履行地存在跨境情況，國內當事人一方可向中國國際貿易促進委員會及其授權的分支會提出申請開具不可抗力事實性證明，該證明文件在國際商事合同領域中，有較強的國際公信力，受到眾多國際和地區政府機構、行業協會組織以及企業的認可。

另外，債務人還應當指出，此類證據確與合同的性質或特定的履行情況相關，存在因果關系，同時應當在合同履行不能的范圍之內得到證明，否則不能被視之為有力證明，亦無法被認定為不可抗力進行責任豁免。

3.2 減損義務的履行

關于減損措施，我國《民法典》第591條有規定，即不可抗力發生后，受其影響且合同履行不能的非違約當事方應當盡快采取減損措施，以防止損失擴大的不真正義務。該義務來源于誠實信用原則，如果債務人不履行該義務則無擴大的損失賠償請求權。若債務人可以采取但不能采取，并因消極的無為使得無法履行合同的程度加劇，則認為債務人存在過失，并可以依據其錯誤程度使其承擔責任。減損措施應并非無邊界，施加給債務人過高的義務標準，而是須達到合理的標準，我國法律并未具體規定相應的標準，可以借鑒國外學者的客觀標準和主觀標準證明履行減損義務來進行不可抗力免責，客觀標準是結合時間、成本、交易慣例、減損結果等判斷，主觀標準是行為人主觀上的善意。

當事人適用不可抗力主張免除責任需要履行上述兩種義務，在司法實踐中，存在直接將這兩種義務作為不可抗力認定條件的案例。譬如，在河北瑞騰新能源汽車有限公司與河北立格新材料科技股份有限公司合同糾紛一案中，被告未在約定時間以內履行通知義務，在收到原告資金后仍不進行工作開展，石家莊市欒城區人民法院判決認為疫情并不構成不可抗力。在中國石油天然氣股份有限公司湖南益陽銷售分公司與益陽市全尚文化傳媒有限公司租賃合同糾紛一案中，湖南省益陽市赫山區人民法院結合案情，認為被告在負有及時拆除廣告設施的義務，并且具有減損的多種途徑的情形下，卻仍任廣告設施占用場地，故而對被告的抗辯不予認可。但通知義務與減損義務是在不可抗力認定后主張免責時討論的，為此更應作為規則適用的注意事項。

參考文獻

[1]崔建遠. 不可抗力條款及其解釋[J]. 環球法律評論，2019，41（1）：48-57.

[2]朱靜嫻. 法國法上的“不可抗力”概念[D]. 南京：南京大學，2012.

[3]王軼. 新冠肺炎疫情、不可抗力與情勢變更[J]. 法學，2020（3）：36-48.

[4]李昊. 不可抗力與情勢變更：學理評述、司法案例與法律政策[M]. 北京：北京大學出版社，2021.

[5]張慧穎. 論涉外商事合同中的不可抗力[D]. 北京：外交學院，2021.

[6]張平華，王暉. 新冠疫情背景下的“不可抗力/情勢變更”一體化應對機制[J]. 法律適用，2020（13）：100-110.

[7]徐寬寶. 疫情對建設工程施工合同糾紛案件審理的影響及對策[J]. 法律適用，2020（7）：29-38.

[8]秦靖博. 基于突發公共衛生事件的我國涉外商事合同不可抗力適用問題研究[D]. 哈爾濱：東北農業大學，2021.

[9]林勝鴻. 新冠肺炎疫情與不可抗力的責任認定探討——企業財會風控工作問題前瞻[J]. 財務與會計，2020（10）：85-87.

[10]徐嵩，黃佳萍. 新冠肺炎與不可抗力[J]. 人民之聲，2020（2）：62-64.

[11]周若昕. CISG非違約方減損規則及其在我國的適用[D]. 北京：外交學院，2020.