鏡鑒中企跨境并購糾紛

文/張偉華 編輯/王亞亞

在中企全球化進程不斷推進、參與海外并購的公司數(shù)量與交易金額均呈增長態(tài)勢的大背景下，跨境并購交易中的糾紛訴訟也開始出現(xiàn)，中企可從相關(guān)跨境并購糾紛案例中尋求啟示。

隨著中企全球化進程不斷被推進，中企“走出去”跨境并購日益活躍。無論是中企參與海外并購的公司數(shù)量，還是實際跨境并購交易金額，均呈增長態(tài)勢。與此同時，中企跨境并購交易中的糾紛以及訴訟也開始出現(xiàn)，個別企業(yè)甚至因跨境并購交易中的訴訟失敗承受巨額損失。筆者盤點近年中企跨境并購糾紛案件，旨在為相關(guān)企業(yè)提供鏡鑒，以防患于未然。

中資跨境并購糾紛案件特征

當(dāng)前，中企跨境并購糾紛訴訟案件（以下簡稱“糾紛案件”）主要呈現(xiàn)以下特征：

一是糾紛案件數(shù)量不斷增加。近幾年，隨著中企跨境收購再次活躍，中企海外并購交易引發(fā)的糾紛案件數(shù)量大幅增加，一些海外激進收購企業(yè)遭受多起跨境并購交易糾紛。糾紛主體涉及多種類型的企業(yè)，包括國企、民企、私募基金等各類海外并購主體。

二是糾紛案件涉及跨境并購交易各個環(huán)節(jié)。從交易開始，如保密協(xié)議階段，到交易過程中，如有些交易進行到一半，買方發(fā)現(xiàn)風(fēng)險想從交易中撤出，或者到交易完成后，發(fā)現(xiàn)收購的目標(biāo)公司或者目標(biāo)資產(chǎn)出現(xiàn)問題開始向賣方進行索賠，均有可能出現(xiàn)糾紛訴訟。

三是糾紛案件的爭議金額較高。如安邦58億美元資產(chǎn)的售賣，又如中石化對交易賣方50億美元以上的仲裁索賠等案件，都在業(yè)內(nèi)引發(fā)強烈關(guān)注。

四是糾紛案件的對象涵蓋參與交易的全部利益相關(guān)方，包括交易對手方、交易合作伙伴，甚至當(dāng)?shù)卣⑼獠款檰柸缏伤龋锌赡艹蔀榻灰准m紛對象。

五是糾紛爭議管轄主要遵循的是域外法，主要是域外英國法、美國相關(guān)州法等，考慮到糾紛解決后的執(zhí)行，解決爭議的方式主要是國際仲裁或者法院訴訟。

探明跨境并購糾紛案件根源

總結(jié)中企跨境并購糾紛案件產(chǎn)生的原因，主要是以下幾個方面：

一是交易過程管理存在問題。在中企海外并購交易過程中，不了解國際并購慣例會帶來很大風(fēng)險。曾有國內(nèi)投行工作人員向筆者詢問，如果介紹企業(yè)進行海外收購，交易完成后是否可以獲得傭金？而這并不符合國際交易慣例；再者是串標(biāo)問題，賣方在市場上公開招標(biāo)出售標(biāo)的，多家企業(yè)有意向去收購，并在投標(biāo)前串通價格，這也是國際市場禁行的做法；有的企業(yè)在做跨境交易時，喜歡復(fù)制國內(nèi)的交易習(xí)俗，如酒桌文化，實際上，在與西方公司進行并購交易談判時，都是基于商業(yè)化的考量，公對公辦事效果會更好；有的企業(yè)不懂國際交易規(guī)則，在參與海外并購競標(biāo)流程時，先虛報高價將交易對手方鎖定，認(rèn)為鎖定交易對手之后可以再談價格；有的企業(yè)在選擇外部顧問為交易提供服務(wù)時，比較誰的報價低，更傾向于用誰。但事實上，跨境并購交易程序復(fù)雜、交易標(biāo)的金額往往也較高，對風(fēng)險控制的要求也高，如果僅看顧問費用來選擇合作的外部顧問，風(fēng)險較大。

二是交易出現(xiàn)泄密。一種是交易過程中保密措施不當(dāng)，出現(xiàn)交易泄密，促使收購標(biāo)的公司的股票上漲，從而給后續(xù)收購帶來困難；另一種情形是由外部黑客引發(fā)，這些黑客采用技術(shù)手段，關(guān)注個別上市公司高管郵箱，旨在提前發(fā)現(xiàn)交易信息、提前買入公司股票，一旦并購交易宣布，被收購上市公司的股價就會上漲，黑客賣出即可獲利。

三是交易盡職調(diào)查走形式，對對手方/標(biāo)的資產(chǎn)存在的風(fēng)險未充分識別。有些企業(yè)對交易盡職調(diào)查不重視，沒有發(fā)現(xiàn)實質(zhì)問題，卻在最后交割時出現(xiàn)風(fēng)險。有的企業(yè)對于交易存在的風(fēng)險，雖然已經(jīng)有所識別，但沒有充分地評估或者量化，或者沒有在交易文件中進行充分的風(fēng)險分配，留下潛在風(fēng)險。

四是沒有較好地把控交易談判，同時外部顧問使用存在問題。交易談判對于交易最終結(jié)果非常重要。如果在交易談判的過程中，談判團隊專業(yè)程度缺失，無法全程把控交易談判，可能會使談判達不到理想的結(jié)果。在交易過程中，如果企業(yè)沒有選擇好外部顧問，或者沒有妥善管理外部顧問，都可能給交易帶來較大風(fēng)險。

五是并購過程中，并購雙方面臨的外部市場或交易情況產(chǎn)生重大變化。如新冠肺炎疫情給交易帶來重大不利變化，一方希望撤出交易，而另一交易方卻不愿意，從而引發(fā)爭議。交易的融資無法到位，也有可能引發(fā)交易糾紛。有時交易是雙方在交易剛開始時沒有發(fā)現(xiàn)問題，合同簽署完畢進入過渡期時發(fā)現(xiàn)問題，同時合同中沒有明確的解釋，也會出現(xiàn)爭議。

六是交割階段產(chǎn)生糾紛。此時，跨境并購交易文件已經(jīng)簽署，交易一方希望撤出交易，或者因為交割本身產(chǎn)生風(fēng)險實際交割沒有完成，或者有的跨境交易在交割后發(fā)現(xiàn)問題，均會引發(fā)訴訟糾紛。有的中國企業(yè)在交易后進入投資風(fēng)險較高的區(qū)域，資產(chǎn)被所在國政府收歸國有，也造成爭議。還有一種類型是在交易完成后，在整合過程中與合作伙伴產(chǎn)生爭議。

跨境糾紛訴訟解決方式一覽

中資企業(yè)在跨境并購中所采取的爭議解決包含多種方式：

第一，交易雙方通過談判和解。

第二，邀請商業(yè)調(diào)解員調(diào)解。國際主流的仲裁機構(gòu)都提供商業(yè)調(diào)解服務(wù)。

第三，國際仲裁。國際仲裁對于跨境并購交易的糾紛解決有一定的優(yōu)勢，因為仲裁結(jié)果可以保密，相關(guān)文件不需要公開，而法院訴訟解決爭議的案件，其文件對外公開。同時，由于仲裁地的選擇是雙方談判的結(jié)果，國際仲裁的裁決更便于執(zhí)行，若拿著本國法院的判決結(jié)果去境外執(zhí)行，其難度較大。

第四，法院訴訟。法院訴訟的優(yōu)點是可以采取一些較為快捷的救濟方式，比如直接申請禁令，減少損失。且法院訴訟不像國際仲裁那樣，一審定終局，通常還有上訴空間。正如前文所述，法院訴訟的問題在于，如果在法院所在地沒有爭議方的資產(chǎn)，則跨境執(zhí)行會成為潛在的問題。

第五，投資仲裁。對于在境外進行投資并購的公司來說，如果出現(xiàn)投資標(biāo)的被征收的情況，可以通過所在國與中國的雙邊投資保護協(xié)定或者多邊投資保護協(xié)定來提起投資仲裁，以保護自身利益。

第六，專家裁決。這種糾紛往往針對的是并購交易中技術(shù)性較強的事項，如交易對價的調(diào)整，交易雙方可以將這些問題提交給外部專家進行裁決。

典型案例展示

案例1 保密協(xié)議引發(fā)的1億美元賠償

中企A在引進外資技術(shù)時，在簽署保密協(xié)議時因缺乏經(jīng)驗，按照外資技術(shù)持有方提供的保密協(xié)議模板，簽署了保密協(xié)議。后中企A認(rèn)為該外資技術(shù)持有方的技術(shù)授權(quán)費較高，故沒有推進雙方合作，而是采用了第三方的技術(shù)。不過，后來該外資技術(shù)持有方以中企A違反保密協(xié)議為由提交國際仲裁，最終中方被裁決賠償外方1億美元。

追根溯源，中方簽署的保密協(xié)議其個別條款約定存在較大瑕疵。該保密協(xié)議有一條約定：如果外資技術(shù)持有方披露給中方的信息，即使中方可以從公開渠道獲取，或者其他第三方有權(quán)告知，或者從其他第三方那里獲取的，仍算保密信息范疇。此約定極不公平，可是中企A在保密協(xié)議審查中沒有重視該條款，最后遭受索賠，承擔(dān)了巨額的賠償。對于中企來說，在與外方合作過程中，從保密協(xié)議簽署開始，就需注意進行嚴(yán)謹(jǐn)?shù)暮霞s審查，以規(guī)避由于保密協(xié)議簽署不當(dāng)帶來的損失。

案例2 中企境外收購損失后訴美國律所

中企B在境外收購資產(chǎn)，但后來投資幾乎遭受了全部損失。該中企決意起訴當(dāng)時聘請的華爾街律所，要求該律所賠償。其起訴的理由是：第一，該律所沒有相關(guān)執(zhí)業(yè)資質(zhì)。中企當(dāng)時境外收購的是美國S州資產(chǎn)，但是該律所指派的律師團隊成員沒有S州的執(zhí)業(yè)資質(zhì)。第二，在收購過程中，沒有對被收購資產(chǎn)的商業(yè)模式的潛在法律風(fēng)險發(fā)表意見。該中企當(dāng)時收購的是一個在建多晶硅項目，收購時點恰逢多晶硅市場價格表現(xiàn)較好之際，中企對于收購在建項目潛在的支出沒有進行合理估算，而后期實際支出的花費遠遠超過期初預(yù)算。該華爾街律所出具的法律意見文書表示，沒有發(fā)現(xiàn)不可控制的法律風(fēng)險。故中企B認(rèn)為，該律所沒有披露交易合約中蘊藏的商業(yè)風(fēng)險，因此提起訴訟。

目前最高人民法院尚未對該案件宣布審判結(jié)果。近年來，并購主體起訴律所等交易顧問機構(gòu)的糾紛并不鮮見，該案例旨在提示聘用交易顧問的中企需在國際并購交易實務(wù)中注意“買者當(dāng)心”國際慣例。該慣例意指買方應(yīng)當(dāng)擁有豐富的行業(yè)經(jīng)驗，深諳市場，否則就不應(yīng)該去進行交易。在國際市場，如果企業(yè)進行了跨境并購，就假設(shè)該公司具備行業(yè)專業(yè)能力，如果最后并購遭受了損失，企業(yè)要找專業(yè)服務(wù)機構(gòu)追究責(zé)任，如財務(wù)顧問、法律顧問甚至?xí)嫀煟际禽^困難的事情。因為，第一，交易顧問機構(gòu)的聘用責(zé)任絕大多數(shù)都是限額責(zé)任，一般不高于機構(gòu)收到的服務(wù)費用；第二，從法律經(jīng)濟學(xué)角度來看，誰有能力承擔(dān)責(zé)任誰就承擔(dān)責(zé)任。該案例給中企的啟示為，在進行境外投資或收購時，交易風(fēng)險的控制不能僅僅依托于所聘請的中介機構(gòu)的盡調(diào)結(jié)果或法律意見，而需要基于自己的行業(yè)經(jīng)驗，綜合評估交易風(fēng)險和收益以做出決策。

案例3 中企從潛在巨大損失中脫身

中企C在非洲購買了一塊油氣資產(chǎn)，獲得了其中部分權(quán)益，并對原非洲權(quán)益方承諾，為該油氣區(qū)塊今后作業(yè)施工提供融資。C公司進入后，尋找到石油服務(wù)D公司（一家中企）為區(qū)塊作業(yè)，施工費用為數(shù)千萬美元。實際上，C公司自身并沒有資金，為解決資金問題，C公司為D公司出具一份保單，約定如果未來該區(qū)塊產(chǎn)生油氣收入，就以收入覆蓋作業(yè)施工費用；如果未來該區(qū)塊沒有產(chǎn)生收益，那就由C公司提供擔(dān)保，D公司可以尋找C公司付款。不巧的是，該區(qū)塊后來沒有產(chǎn)生收益，油氣區(qū)塊的權(quán)益人就無錢支付D公司的費用。因此，D公司就拿著保單找上C公司索賠。這個時候，交易就變成了D公司對C公司的糾紛訴訟。

案例3交易結(jié)構(gòu)圖

此時，C公司創(chuàng)新了一個設(shè)計方案，巧妙地將中方對中方的糾紛，轉(zhuǎn)化為了中方對外方的索賠（見附圖）。具體方案為：第一步，C公司成立一家SPV公司，且與D公司約定將其數(shù)千萬美元的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給這家SPV公司；第二步，找到某外資銀行為這家新設(shè)SPV公司融資，以支付數(shù)千萬美元債務(wù)，該外資銀行之所以愿意融資，也是因為C公司為D公司出具的保單，愿意提供擔(dān)保；第三步，C公司去找原非洲權(quán)益方發(fā)出一張本票給新設(shè)SPV公司；第四步，將本票權(quán)益轉(zhuǎn)給提供融資的外資銀行，作為融資擔(dān)保；第五步，C公司給某外資銀行出具保單，同時，該銀行將非洲權(quán)益方的本票權(quán)益轉(zhuǎn)給該C公司；第六步，外資銀行給新設(shè)SPV發(fā)放貸款，新設(shè)SPV公司支付D公司數(shù)千萬美元服務(wù)費；第七步，C公司起訴非洲權(quán)益方，要求兌付本票。該設(shè)計非常精巧，將原本C公司D公司的債務(wù)變成了C公司對外方權(quán)益人的債權(quán)。最終在英國高院進行訴訟，并順利勝訴。

該案例的啟示在于，跨境并購中出現(xiàn)的糾紛可以通過精巧設(shè)計創(chuàng)造性地解決問題，企業(yè)能夠?qū)⒉焕置孀優(yōu)橹鲃印公司在整個流程中的融資架構(gòu)設(shè)計和擔(dān)保設(shè)計，既使得C公司規(guī)避了向D公司直接賠償服務(wù)費的重大風(fēng)險，同時也將D公司服務(wù)費的最終承擔(dān)方轉(zhuǎn)變?yōu)榉侵迿?quán)益方。

交易實務(wù)啟示

首先，中企跨境并購交易中需要有良好的交易風(fēng)險管理能力。交易風(fēng)險管理，包含如下幾個維度：一是對交易風(fēng)險的系統(tǒng)性管控，包含戰(zhàn)略層面、合規(guī)層面、投資目的地層面等多個維度的系統(tǒng)管控；二是對交易流程的風(fēng)險管控，主要包括交易對象的選擇、盡調(diào)安排、交易過渡期、融資安排、資金交割等多環(huán)節(jié)全流程風(fēng)險管理；三是對利益相關(guān)方風(fēng)險的管控，包括對買賣雙方、董事會、股東會、工會、政府、當(dāng)?shù)厣缛骸⒎钦M織以及外部顧問等多個利益相關(guān)方可能引發(fā)的風(fēng)險的管控；四是對交易風(fēng)險相關(guān)應(yīng)對舉措的管控，要在交易價格、相關(guān)保險、交易機制、合約簽署、索賠等方面設(shè)立好風(fēng)險控制機制，力求即使發(fā)生交易糾紛，也能追回損失或是將損失控制在有限范圍內(nèi)。

其次，對于從事跨境并購的中企來說，要重視交易團隊建設(shè)。交易團隊要有扎實的專業(yè)知識、豐富的項目經(jīng)驗、較好的語言能力、成熟的談判能力，以及良好的風(fēng)險鑒別和控制能力。在筆者看來，跨境并購交易中最大的風(fēng)險來自于交易團隊的無知。因為缺乏經(jīng)驗，在并購交易過程中，企業(yè)不知道交易面臨的風(fēng)險是什么、也不知道錯誤決策帶來怎樣的后果、甚至沒有能力評估可能的風(fēng)險和帶來的損失。

再者，企業(yè)在跨境并購交易中若出現(xiàn)糾紛，需要用創(chuàng)新的思維來化解問題。熟悉國際慣例、具備專業(yè)的行業(yè)能力、又能從法律和商業(yè)的角度分析風(fēng)險，這樣的跨境并購企業(yè)具備較強的判斷力，能有效實現(xiàn)風(fēng)險控制。

最后，做好海外并購交易的風(fēng)險管理，還需要在跨境并購企業(yè)內(nèi)部設(shè)置科學(xué)、合理的商業(yè)決策流程。海外并購交易風(fēng)險較高，流程也較為復(fù)雜，因此需要公司針對海外并購交易，建立一套完整的風(fēng)險控制、決策流程，以杜絕人為管理帶來的潛在風(fēng)險。