拿什么管控“團長”員工

張倩茹

前段時間，個別城市疫情防控形勢嚴峻，封控區內的居家辦公人員或多或少地面臨著生活物資、日常用品短缺的問題。在沒有辦法通過常規渠道獲取物資的時候，“團購”就成為封控區保障居民生活的重要渠道。于是，一批“團長”應運而生。在這場沒有硝煙的疫情阻擊戰中，很多“團長”上能外接資源，下能組織統籌，條理清晰、執行有力，一時間成為很多老板和HR眼中的寶藏員工。

但也有一些“團長”，他們不僅僅是“團長”，同時還是某些企業安排居家辦公的員工，但為了滿足鄰居們的生活需求，他們的大部分時間都貢獻在了找尋物資、發起團購、統計信息、對接物流、送貨上門等事務上，以至于忽略了本職工作，對于正常支付薪資的用人單位來說，難免有口難言。

那么，企業能解除這類員工的勞動合同嗎？

一般來說，員工擔任“團長”就是常說的“兼職”行為之一。而員工兼職能否解除勞動合同，需要看其行為是否滿足勞動法律規定的解除依據。存在兼職行為的員工，企業在解除勞動合同時，通常可以使用的法律依據有兩個：

第一個依據，是《勞動合同法》第三十九條第（四）項的規定，即勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以與勞動者解除勞動合同。

企業依據這條規定解除勞動合同，需同時滿足兩個條件：

1.企業需要舉證證明員工與兼職單位建立勞動關系。這里既包含全日制勞動關系，也包含非全日制勞動關系；包括書面勞動合同關系，也包括事實勞動關系。從證明材料來說，企業可以提交員工與其他企業簽訂的勞動合同、社保繳納記錄、納稅記錄、企業官網的聘任公告等信息來證明自己的主張。

2.員工的兼職行為對本職工作造成嚴重影響，或者經企業提出拒不改正的，這兩種情形滿足一項即可。“團長”忙于團貨，無從顧及企業正常工作任務，如果因沒有按照日程完成工作任務給企業造成較大損失，或導致企業業務嚴重拖延，則企業可以以此證明“給企業造成嚴重影響”；或者，企業在發現員工擔任“團長”導致本職工作無法完成，通過電子郵件、短信、微信等溝通方式提醒員工并要求員工改正，如果員工仍然沒有退出“團長”業務時，可以以此證明“經企業提出，拒不改正”。

但遺憾的是，大多數“團長”都是通過各種渠道找到貨源后直接開團，有些甚至都沒有直接對接供貨商，而只是對接幫助開團的大“團長”，并沒有與企業建立書面勞動關系。并且，員工作為“團長”只負責幫賣，并不受企業的用工管理，也不存在事實勞動關系一說，因此，并不滿足第一項條件。

因此，除非企業能夠證明員工與供貨商或其他第三方建立了勞動關系，否則，企業無法通過這條規定與員工單方解除勞動合同。

第二個依據，是《勞動合同法》第三十九條第（二）項的規定，即嚴重違反用人單位規章制度的，用人單位可以與勞動者解除勞動合同。

企業依據這條規定解除勞動合同，需同時滿足五個條件：

1.企業的員工手冊或其他內部制度中，明確將兼職或類似行為定義為違紀行為。關于制度內容，每個企業的規定多多少少會有些許不同。有些企業直接規定“員工不得兼職”，有些規定“員工不得從事其他營利活動”，有些規定“員工不得從事生產經營活動”等等。企業在處理員工兼職行為時，需要對照自身規定的內容，匹配員工的行為是否滿足相應的條件。

2.員工存在兼職或類似行為。員工擔任“團長”，對于企業來說，要證明屬于規定的禁止行為，從舉證的角度來說，還是存在一定難度的。一方面，很多“團長”是公益性的，他們從拿貨到供貨中間并不賺取差價或傭金，因而并不屬于營利行為或經營行為。另一方面，如第一個依據所言，“團長”本身并不和供貨商建立用工關系，那算不算兼職或第二職業其實也存在一定的爭議。一般來說，兼職是指員工在工作時間以外擔任其他職務或賺取外快，在這個意義上，員工的行為也不滿足條件。當然，如果企業能夠證明員工從中獲得盈利，應該來說還是可以滿足這一條件的。

3.員工的兼職行為已經達到了制度中規定的“嚴重程度”。對于兼職行為，有些企業可能將其直接定義為可以解除勞動合同的行為，只要員工觸犯，即可以解除；但是，也有些企業可能只把它定義為一般違紀行為或較重違紀行為，在這種情形下，企業就需要先從普通處分開始，在員工屢次觸犯達到“嚴重”的程度時，才能行使解除權利。

4.企業的制度合法合理。一份規章制度的合法性，取決于它事先已依法經過民主流程討論通過、內容合法合理，且已將其內容告知員工，比如員工已簽收文件。

5.確認解除前，應將解除決定事先通知工會。如果企業沒有工會，則建議通知所在地區的上一級工會。因此，員工擔任“團長”期間，在有盈利的情況下，企業可以考慮對照公司規定看是否達到解除條件。在無盈利的情形下，建議企業謹慎操作。

那么，員工專注于個人“團貨”私事，如果企業又無法以上述依據解除勞動合同，企業就無計可施了嗎？——并非如此。員工居家辦公期間，嚴格按照作息時間進行管控并不現實，建議企業細化工作任務，然后再提前合理分配給每一位員工；分配工作時，明確工作任務、完成要求、結果提交方式、提交時間和提交人。如果員工沒有按照要求完成，則企業可以根據制度中的“不服從工作安排”或類似條款對員工進行違紀處理，情節嚴重的，也可以直接解除。但是，如前所述，單純依靠“兼職”的行為則未必可行。

作者 勞達laboroot高級咨詢顧問