幫助行為正犯化立法進(jìn)路及其反思

王 萌，王志強(qiáng)

(天津商業(yè)大學(xué) 法學(xué)院，天津 300134)

隨著社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的增加和犯罪類型的異化，在共同犯罪中起次要或輔助作用的幫助行為的地位和性質(zhì)發(fā)生根本性轉(zhuǎn)變，日漸具備獨(dú)立的社會(huì)危害性，部分幫助行為的社會(huì)危害性甚至超過被幫助行為。某些犯罪行為雖呈現(xiàn)幫助性質(zhì)，實(shí)則已然具備完整的犯罪構(gòu)成要件。刑事立法上將這類行為加以正犯化處理便是所謂的幫助行為正犯化，即將刑法分則中幫助他人實(shí)施犯罪或違法行為的幫助行為獨(dú)立定罪，適用獨(dú)立的法定刑。而傳統(tǒng)的共同犯罪理論強(qiáng)調(diào)“共同性”，對(duì)共同犯罪的成立具有嚴(yán)格的限定性，不僅要求存在共同的客觀行為，還要求行為人共同具備刑事責(zé)任能力及故意的心理狀態(tài)。受“共同性”的約束，對(duì)于實(shí)踐中具備嚴(yán)重社會(huì)危害性的幫助行為因無法成立共同犯罪而游走于刑法的規(guī)范體系之外，不利于刑法機(jī)能的實(shí)現(xiàn)[1]。因此，“破”共犯，“立”正犯的幫助行為正犯化逐漸成為我國(guó)刑事法領(lǐng)域的一種立法模式，在《刑法修正案(九)》公布之后尤為顯著。

目前，為促進(jìn)良好的公民法律意識(shí)的養(yǎng)成和進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的目標(biāo)，刑法在適應(yīng)社會(huì)需要的基礎(chǔ)上進(jìn)一步加強(qiáng)其社會(huì)功能，積極回應(yīng)社會(huì)的重大問題，尤其是在國(guó)家安全和社會(huì)秩序領(lǐng)域，幫助行為正犯化的立法呈現(xiàn)進(jìn)一步擴(kuò)大的趨勢(shì)。目前，刑法學(xué)界對(duì)于幫助行為正犯化的問題形成不同學(xué)說的分野，至今未能達(dá)成統(tǒng)一結(jié)論。刑法學(xué)討論的結(jié)果直接關(guān)系著每個(gè)人在社會(huì)上活動(dòng)的自由度，在此意義上，考究為何刑法分則要將幫助行為單獨(dú)定罪，現(xiàn)有共犯理論能否解決相應(yīng)問題，是否所有的幫助行為都有正犯化的必要，即進(jìn)一步探究幫助行為正犯化的必要性與合理性，這構(gòu)成本文的問題意識(shí)。對(duì)該問題的回答，有利于明晰我國(guó)立法模式存在的問題，對(duì)其加以反思并尋求解決路徑，有利于完善刑法對(duì)幫助行為的有效規(guī)制，使得刑法規(guī)范體系更加完整合理，更好地為司法實(shí)踐提供理論基礎(chǔ)，最終有利于刑法機(jī)能的發(fā)揮和基本目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

一、我國(guó)刑法中幫助行為正犯化的立法梳理

自1997年刑法頒布至歷次刑法修正，立法探索幫助行為正犯化的步伐從未停止。筆者試圖從《刑法修正案(三)》至《刑法修正案(十一)》的罪名中，對(duì)增設(shè)和修正的幫助行為正犯化的罪名做出梳理，在知悉我國(guó)幫助行為正犯化立法現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上洞察未來的立法走向。

表1 《刑法修正案》中幫助行為正犯化的罪名分布情況

從立法進(jìn)程上看，我國(guó)刑法在罪名設(shè)置中愈發(fā)突出幫助行為的正犯化的罪名，且有其特有的指向性。例如，截至到我國(guó)的《刑法修正案九》，有研究指出，從分則罪名體系看，幫助行為正犯化的罪名分布主要集中在妨害社會(huì)管理秩序罪一章，數(shù)量為25個(gè)，占到罪名總數(shù)的近60%，足見刑法對(duì)社會(huì)法益的重視[2]。

二、幫助行為正犯化的理論紛爭(zhēng)

刑法理論上對(duì)幫助行為正犯化的立法模式存在贊成論與反對(duì)論兩種學(xué)說的分野。贊成論者基于刑事政策的考量、幫助行為的社會(huì)危害性和傳統(tǒng)共犯評(píng)價(jià)模式的局限性等正當(dāng)性依據(jù)，主張實(shí)行幫助行為正犯化。反對(duì)論者則從我國(guó)共犯評(píng)價(jià)模式的優(yōu)越性、刑法規(guī)范不統(tǒng)一及刑法的謙抑性等維度對(duì)幫助行為正犯化提出質(zhì)疑[3]。

(一)幫助行為正犯化的正當(dāng)性依據(jù)

1.刑事政策的考量

維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、改革和發(fā)展有序是形勢(shì)政策的終極目的。近年來，推動(dòng)刑事立法不斷改進(jìn)的主要原因即社會(huì)生活的發(fā)展變遷[4]。如《刑法修正案(七)》增設(shè)侵犯公民個(gè)人信息犯罪，為詐騙罪、洗錢罪等下游犯罪提供支持。侵犯公民個(gè)人信息，不僅危害公民個(gè)人信息的自由與安全，更滋生出網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)并使之蔓延。又如“快播案”引發(fā)的“技術(shù)中立”之爭(zhēng)——為傳播淫穢物品提供技術(shù)支持的行為是否應(yīng)評(píng)價(jià)為正犯行為成為學(xué)術(shù)界爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。再如一些犯罪分子以互聯(lián)網(wǎng)為紐帶，將犯罪分成不同環(huán)節(jié)，各環(huán)節(jié)人員并無犯意聯(lián)絡(luò)，卻形成分工合作的“共同體”，為詐騙類犯罪提供有力支持[5]。這些利用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施的犯罪所侵害的個(gè)人法益和社會(huì)法益與每個(gè)人的生活息息相關(guān)，每個(gè)人都有可能成為受害者，這一類型犯罪也成為公眾關(guān)注的重大社會(huì)問題。基于此，刑法應(yīng)及時(shí)反躬自省，進(jìn)行合理的調(diào)整、變更，以回應(yīng)社會(huì)重大關(guān)切問題，從而推動(dòng)我國(guó)刑法向著更加人性化、更加符合時(shí)代發(fā)展需要靠攏。

2.幫助行為的社會(huì)危害性超越實(shí)行行為

在傳統(tǒng)犯罪中，由于幫助行為對(duì)實(shí)行行為僅起到次要或輔助作用，因而其社會(huì)危害性和法益侵害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于實(shí)行行為。但是，新的社會(huì)發(fā)展形勢(shì)和發(fā)展環(huán)境，使得幫助行為的性質(zhì)和地位發(fā)生改變。如為重點(diǎn)打擊恐怖主義，《刑法修正案(九)》將資助恐怖活動(dòng)罪修改為幫助恐怖活動(dòng)罪。由于任何恐怖組織的設(shè)立和運(yùn)行、恐怖活動(dòng)的開展都離不開資金和技術(shù)支持，因此為恐怖活動(dòng)提供資金和技術(shù)支持的幫助行為的社會(huì)危害性不亞于恐怖活動(dòng)本身，不僅對(duì)我國(guó)的國(guó)家安全與利益造成嚴(yán)重?fù)p害，還對(duì)境外乃至全球安全與穩(wěn)定局勢(shì)造成威脅[6]。換言之，恐怖活動(dòng)犯罪幫助行為的危害性已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過恐怖活動(dòng)本身。同理，由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)越來越普及，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為可以通過技術(shù)傳輸給潛在犯罪人，為其提供實(shí)施犯罪的途徑，但他們之間卻并無直接關(guān)聯(lián)，給司法實(shí)踐中有針對(duì)性的打擊犯罪帶來困難。作為網(wǎng)絡(luò)犯罪的主要推動(dòng)力之一，這種存在大范圍潛在風(fēng)險(xiǎn)的幫助行為的危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過單一的網(wǎng)絡(luò)犯罪實(shí)行行為本身[7]。因此，將某些具備嚴(yán)重社會(huì)危害性的幫助行為正犯化有利于嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，對(duì)特定領(lǐng)域類型化的犯罪進(jìn)行重點(diǎn)打擊和嚴(yán)厲制裁，更好地發(fā)揮刑法的機(jī)能。

3.傳統(tǒng)共犯評(píng)價(jià)模式的桎梏

在恐怖活動(dòng)犯罪和網(wǎng)絡(luò)犯罪等領(lǐng)域，幫助行為的社會(huì)危害性超過實(shí)行行為本身，實(shí)行行為脫離了幫助行為的支撐往往很難進(jìn)行，因而幫助行為在共犯中已占據(jù)中心位置，起到至關(guān)重要的作用。若按照刑法總則的規(guī)定及傳統(tǒng)的共犯評(píng)價(jià)模式，對(duì)于從犯畸輕的刑罰處罰顯然難以應(yīng)對(duì)新的犯罪態(tài)勢(shì)，與具備嚴(yán)重社會(huì)危害性的幫助行為不相匹配。此外，我國(guó)共犯理論要求各行為人之間須有共同犯罪的故意。而在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，各犯罪環(huán)節(jié)的行為人互不認(rèn)識(shí)，即在某些幫助行為人和實(shí)行行為人沒有意思聯(lián)絡(luò)的場(chǎng)合，難以認(rèn)定共同犯罪，使得幫助行為脫離刑罰處罰的范圍，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的應(yīng)有之意。

4.積極的一般預(yù)防之主張

法律在誕生之初就不可避免地存在著文意上的局限性和一定的滯后性，隨著社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)加劇和犯罪異化，為了有效防范風(fēng)險(xiǎn)，遏制犯罪，刑法不得不做出調(diào)整。于是，基于從根源上遏制犯罪的目的，立法者必須及時(shí)關(guān)注新興犯罪，敢于突破原有理論的桎梏，基于罪刑法定原則合理調(diào)整和修正罪名體系，以應(yīng)對(duì)新挑戰(zhàn)，這符合刑事政策的期許，也是一般積極預(yù)防理論之凸顯，對(duì)預(yù)防犯罪也起到至關(guān)重要的作用。如恐怖活動(dòng)犯罪缺少了資金的支持或互聯(lián)網(wǎng)犯罪缺乏技術(shù)的支持均很難進(jìn)行下去。著眼于處罰犯罪中非正犯行為的幫助行為正犯化立法模式，與以處罰正犯為核心的傳統(tǒng)立法模式相比，其不同之處在于刑罰處罰的前置性和預(yù)防性，即通過將幫助行為單獨(dú)構(gòu)罪、獨(dú)立設(shè)刑的方式，切斷犯罪的資金、技術(shù)支持，將犯罪扼殺在搖籃里。由于刑罰的目的既不應(yīng)是報(bào)應(yīng)，也不僅僅是對(duì)行為人的影響，而是對(duì)一般公眾的影響，這種立法模式使得刑罰在危害結(jié)果發(fā)生之前發(fā)揮作用，表明刑法由被動(dòng)應(yīng)對(duì)轉(zhuǎn)向積極預(yù)防，是刑罰目的論中積極的一般預(yù)防理論的應(yīng)有之義，有利于實(shí)現(xiàn)刑罰阻遏犯罪的目標(biāo)。總之，幫助行為正犯化的立法模式實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪行為提前打擊，使得刑法以積極主動(dòng)的姿態(tài)面對(duì)社會(huì)危害性嚴(yán)重、影響范圍廣、受到社會(huì)重大關(guān)切的犯罪行為，通過對(duì)部分犯罪一定程度上的擴(kuò)張性立法達(dá)到預(yù)防犯罪的效果，重點(diǎn)打擊嚴(yán)重危害社會(huì)的幫助行為，避免刑罰畸輕，有利于實(shí)現(xiàn)保護(hù)法益的終極目標(biāo)。對(duì)于部分學(xué)者提出的幫助行為正犯化擴(kuò)大處罰范圍是對(duì)刑法謙抑性的違背，相較于因刑法保護(hù)不足導(dǎo)致法益受損，如此的立法模式更符合刑法的功能和目的，并且有助于在法律共同體中證明法律秩序牢不可破，加強(qiáng)公眾對(duì)法律的信賴感和忠誠(chéng)感。

(二)幫助行為正犯化的合理性質(zhì)疑

1.我國(guó)共犯評(píng)價(jià)模式的優(yōu)越性

有學(xué)者指出，關(guān)涉幫助行為正犯化的問題之所以會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)議，并非因?yàn)檎富膸椭袨楸旧磔^之普通犯罪行為事實(shí)上的差異，而是缺乏對(duì)傳統(tǒng)共犯評(píng)價(jià)模式的深入理解和認(rèn)識(shí)。雖然目前學(xué)界對(duì)于我國(guó)刑事立法關(guān)于共同犯罪采用一元制參與體系還是二元制參與體系仍存在爭(zhēng)議，但毋庸置疑的是，刑法總則規(guī)定的“作用分工法”是量刑的唯一標(biāo)準(zhǔn)，即按照各共犯人在共同犯罪中所起作用的大小，進(jìn)行主犯與從犯的分類，并對(duì)其處以相應(yīng)的刑罰處罰。也就是說，依據(jù)“作用分類法”的量刑標(biāo)準(zhǔn)與行為人的行為方式及行為特性并無直接關(guān)聯(lián)。與傳統(tǒng)犯罪模式相比，以網(wǎng)絡(luò)犯罪為代表的新興犯罪具有獨(dú)立性、類型化、社會(huì)危害性廣泛等特點(diǎn)，這是客觀事實(shí)，但總則的共犯規(guī)定可以實(shí)現(xiàn)罰當(dāng)其罪。換言之，在正犯化之前，現(xiàn)有的共犯理論能夠消解幫助行為，達(dá)到懲罰犯罪的目的，并不會(huì)導(dǎo)致罪行失衡，因而正犯化確無必要[8]。

2.幫助行為正犯化導(dǎo)致刑法規(guī)范之間不統(tǒng)一

幫助行為正犯化既涉及獨(dú)立構(gòu)罪范疇，又可能成立共同犯罪。例如，設(shè)立網(wǎng)站發(fā)布淫穢物品的行為一方面屬于幫助行為，成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪；另一方面，若基于共同犯罪的故意且以牟利為目的，還可成立傳播淫穢物品牟利罪的幫助犯。對(duì)于同一犯罪事實(shí)，依據(jù)相同的法律規(guī)范，卻得出不同結(jié)論，體現(xiàn)了刑法規(guī)范體系內(nèi)部的不統(tǒng)一。因而，有反對(duì)的聲音稱，幫助行為正犯化的立法模式淡化了刑法分則的罪名設(shè)置而只突出其刑罰功能。將幫助行為獨(dú)立在刑法總則中共犯的規(guī)定之外，會(huì)導(dǎo)致共犯理論中有關(guān)“從犯”的規(guī)定僵化，使得總則的共同犯罪理論變得空洞化、虛置化，難以起到引領(lǐng)和指導(dǎo)分則的作用，消解刑事法規(guī)范內(nèi)部的統(tǒng)一性[9]。

3.違背刑法謙抑性原則

刑法的謙抑性原則要求“判斷刑法的對(duì)象時(shí)，必須慎重考察并審慎決定是否有必要?jiǎng)佑眯塘P來抑制”[10]，即作為最后調(diào)控手段且具有補(bǔ)充性的刑事法規(guī)范應(yīng)秉持內(nèi)斂、謙虛和抑制的品格去調(diào)整社會(huì)關(guān)系，不能任意擴(kuò)張，在其他部門法難以發(fā)揮作用時(shí)及時(shí)介入，不提前介入或過度介入。而幫助行為正犯化的立法模式則體現(xiàn)了刑事立法的擴(kuò)大趨勢(shì)，刑法的過早干預(yù)和提前介入就是犯罪圈擴(kuò)大化的表現(xiàn)。在此態(tài)勢(shì)下易出現(xiàn)刑法的打擊面過寬，模糊犯罪圈的合理界限，造成不必要的損害。盡管幫助行為正犯化的立法模式己經(jīng)具有一定的規(guī)模，卻不可能無限擴(kuò)大，這是由刑事資源的有限性和刑法的謙抑性所決定的。可以說，僅從犯罪圈擴(kuò)張的維度考慮問題是對(duì)“慎刑”精神的不當(dāng)貶抑，易助長(zhǎng)“刑罰沖動(dòng)”的不良趨勢(shì)，違背謙抑性原則的要求。

三、對(duì)幫助行為正犯化立法進(jìn)路的反思

(一)幫助行為正犯化目前存在的問題

立法是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程，立法模式的利與弊只有放在實(shí)踐中檢驗(yàn)，才能得出正確結(jié)論。只有那些順應(yīng)時(shí)代發(fā)展、符合實(shí)踐需求的立法模式才能經(jīng)得起時(shí)間的檢驗(yàn)。目前，幫助行為正犯化的立法模式還存在以下幾個(gè)方面的問題。

第一，過度關(guān)注幫助行為正犯化現(xiàn)象，導(dǎo)致一刀切地將所有的幫助行為都納入正犯化的范圍，架空傳統(tǒng)共犯理論，易陷入完全摒棄傳統(tǒng)理論的牢籠。第二，按照文義理解過分解讀幫助行為正犯化自身的生成過程，忽視這一過程給定罪與量刑帶來的結(jié)果性影響，交叉適用多種理論研究這一問題，導(dǎo)致邏輯前提的不確定性，難以指導(dǎo)司法實(shí)踐。第三，研究幫助行為正犯化的終極目的不是為了滿足理論自洽，而是解決司法實(shí)踐中的難題，即應(yīng)將哪些犯罪行為加以正犯化處理及如何正犯化的問題。既有論述過分關(guān)注幫助行為正犯化的必要性與合理性問題，忽視相關(guān)實(shí)踐問題。

(二)幫助行為正犯化的實(shí)現(xiàn)路徑

幫助行為正犯化立法模式的確立與適用是一個(gè)漫長(zhǎng)的過程，針對(duì)目前尚存在的問題，可從以下幾個(gè)方面完善其實(shí)現(xiàn)路徑。

1.對(duì)幫助行為做出有無正犯化必要的區(qū)分

法律不僅僅是打擊犯罪、維護(hù)秩序的手段，它承載著公平正義的根基。在此基礎(chǔ)上，犯罪人與被害人應(yīng)受到同等公平的對(duì)待。幫助行為正犯化對(duì)于法益保護(hù)的前瞻性和嚴(yán)苛化是毋庸置疑的，對(duì)于犯罪類型異化，社會(huì)危險(xiǎn)性升高的幫助行為，理應(yīng)做出正犯化處理。如幫助恐怖活動(dòng)犯罪的危害性或超過一般犯罪行為，若不將其正犯化，可能會(huì)危及國(guó)家安全。又如幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，由于互聯(lián)網(wǎng)空間受眾多，影響面大，射程范圍廣，因此導(dǎo)致潛在的受害人受到侵害的可能性大，社會(huì)危害性嚴(yán)重，應(yīng)將其正犯化。相反，對(duì)于一般違法犯罪行為，在既有共犯理論的前提下，依據(jù)分則已有罪名能夠處理此類犯罪，若將其正犯化處理，易引發(fā)罪責(zé)刑相適應(yīng)的現(xiàn)實(shí)危機(jī)，不利于刑法實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。如容留、介紹賣淫罪，介紹賄賂罪，幫助犯罪分子逃避處罰罪等，沒有正犯化的必要。筆者認(rèn)為，應(yīng)以嚴(yán)格的社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)為參照，對(duì)幫助行為做出有無正犯化必要的區(qū)分。符合犯罪構(gòu)成要件、具備嚴(yán)重社會(huì)危害性的犯罪行為的應(yīng)納入正犯化范疇；尚未達(dá)到嚴(yán)重危害社會(huì)程度且既有共犯評(píng)價(jià)模式能吸納的幫助行為，不應(yīng)對(duì)其做正犯化處理。

2.確定理論前提：二元制參與體系

犯罪參與體系是對(duì)幫助行為正犯化立法模式正本清源的根基。由于各犯罪參與人在共同犯罪中加功、作用于犯罪事實(shí)的情況不一，既有直接符合犯罪構(gòu)成要件的行為，也有僅對(duì)犯罪起次要或輔助作用的行為。在此基礎(chǔ)上，形成了一元制參與體系和二元制參與體系兩種犯罪參與體系。前者又稱“單一制參與體系”，認(rèn)為為實(shí)現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件做出貢獻(xiàn)的每一個(gè)人，均成立正犯。后者又稱“區(qū)分制參與體系”，將各參與人做出正犯與共犯的二元區(qū)分。二者的差異性在于是否根據(jù)行為人參與犯罪的不同形式，將作用于犯罪的所有參與人做出正犯與共犯的區(qū)分[11]。由于一元制參與體系將每一個(gè)犯罪參與人都評(píng)價(jià)為正犯，并不存在共犯概念，自然也就不具備幫助行為正犯化討論的前提。但是，討論幫助行為正犯化的問題需要在二元制參與體系的框架下進(jìn)行。

二元制參與體系的特點(diǎn)在于，其一，按照不同的行為類型，將各參與人做出正犯與共犯的區(qū)分。第二，在共犯的處罰根據(jù)上承認(rèn)共犯從屬性理論，依據(jù)正犯與共犯的不法程度“由重到輕”的特點(diǎn)，對(duì)其不法評(píng)價(jià)呈現(xiàn)“由多到少”的層級(jí)式規(guī)則。第三，將正犯作為共同犯罪的中心，共犯的存在以正犯的成立為前提，其處罰規(guī)則也依托對(duì)正犯的處罰考量。實(shí)際上，我國(guó)刑法規(guī)范中不曾出現(xiàn)“正犯”與“共犯”的概念，但并不意味著我國(guó)在理論構(gòu)建與司法實(shí)踐中不需要區(qū)分正犯與共犯。相反，我國(guó)刑法第二十九條明確規(guī)定了“教唆犯”的處罰規(guī)則，恰恰表明，首先需要在概念意義上對(duì)正犯與共犯做出明確區(qū)分，其次按照作用大小以主犯或從犯論處。

較之一元制參與體系，二元制參與體系有著顯著的優(yōu)勢(shì)。第一，二元制參與體系將正犯行為規(guī)定為直接實(shí)施符合犯罪構(gòu)成要件的行為，對(duì)法益的侵害具有直接性；將共犯行為規(guī)定為“加功”或作用于正犯的行為，間接侵害法益。可以看出，在二元制參與體系下，犯罪參與人行為類型之間的差異顯而易見，有利于犯罪構(gòu)成要件的定型性，符合國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，最終有利于良法善治的法治國(guó)家目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。第二，由于限制正犯概念并未給非構(gòu)成要件行為提供處罰根據(jù)，但立法上卻存在處罰教唆犯和幫助犯的規(guī)定，進(jìn)而將這種處罰規(guī)定解讀為“擴(kuò)張刑罰事由”，在此前提下提出二元制參與體系。為了尋求刑罰擴(kuò)張的正當(dāng)性，共犯從屬性理論應(yīng)運(yùn)而生。據(jù)此，共犯的成立和處罰要依附于正犯，有利于合理界定共犯的刑罰可罰性及處罰范圍。綜上所述，二元制參與體系作為我國(guó)幫助行為正犯化立法模式的理論前提，有著勢(shì)不可擋的優(yōu)越性[12]。

3.我國(guó)幫助行為正犯化評(píng)價(jià)思路：雙層二元制參與共犯體系

我國(guó)刑法總則采用“作用分類法”作為共同犯罪的評(píng)價(jià)模式。這一實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)確保各犯罪參與人按照發(fā)揮作用的大小，獲得相對(duì)公平的刑罰裁量，但也為我國(guó)刑法中共同犯罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)留白。因此，我國(guó)目前尚缺乏嚴(yán)密完備的共犯理論體系。在上述二元制參與體系下，筆者贊同實(shí)行“雙層二元制參與體系”的立法模式，即以作用分類為主，兼顧分工分類法。具體而言，在第一層次，根據(jù)分工分類法，在犯罪構(gòu)成要件層面將各犯罪參與人分為正犯、教唆犯、幫助犯，以此解決參與人的定性問題；在第二層次，根據(jù)作用分類法，進(jìn)一步界分為主犯和從犯，并規(guī)定相應(yīng)的處罰原則，以此解決量刑問題。筆者贊同的理由如下。

目前，在我國(guó)司法實(shí)踐和刑法理論中關(guān)于共同犯罪的評(píng)價(jià)模式存在兩個(gè)方面的問題。其一，依托共犯從屬性理論的評(píng)價(jià)模式，共犯的成立以正犯成立犯罪為前提。在此前提下衍生出一個(gè)看似難以回答的問題，即如果正犯不構(gòu)成犯罪，尤其是當(dāng)作為被幫助者的實(shí)行犯所實(shí)施的實(shí)行行為不構(gòu)成犯罪時(shí)，幫助者是否構(gòu)罪的問題。通常認(rèn)為，若要追究幫助者的刑事責(zé)任，只能將其評(píng)價(jià)為共犯。對(duì)該問題產(chǎn)生疑惑的癥結(jié)在于判斷共犯是否成立時(shí)完全依賴于正犯的行為，在共犯從屬性理論上，體現(xiàn)為極端從屬性說的主張，即共犯的成立以正犯具備構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性為前提。但該學(xué)說因與個(gè)人責(zé)任原則相悖，已被淘汰。而共犯從屬性理論項(xiàng)下的最小從屬性理論，即共犯的成立以正犯具備構(gòu)成要件該當(dāng)性為前提，似乎更為合理。如在主張“技術(shù)中立”的快播案中，若某些上傳淫穢視頻的用戶因“數(shù)量”或“情節(jié)”未達(dá)刑法規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)不構(gòu)成犯罪時(shí)，快播公司作為托管服務(wù)器的提供者與監(jiān)督者，仍應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。因此，在評(píng)價(jià)正犯不成立犯罪的情形時(shí)，采用雙層二元制參與體系的評(píng)價(jià)模式，按照第一層次，只要正犯具備犯罪構(gòu)成要件的該當(dāng)性，在解決各參與人的定性問題后，仍然可以按照第二層次，依其發(fā)揮的作用大小處以相應(yīng)的刑罰。

其二，我國(guó)刑法總則將共犯人分為主犯、從犯、脅從犯和教唆犯4種法定種類，但他們所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)各不相同。其中，主犯和從犯是按照作用大小做出分類，教唆犯采用分工分類，脅從犯則是在缺乏期待可能性的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的減輕刑罰事由。將定罪與量刑雜糅的劃分方法，使我國(guó)刑法理論面臨邏輯上的障礙，不僅缺乏嚴(yán)密的定罪標(biāo)準(zhǔn)，還易削弱量刑的強(qiáng)大功能，在回應(yīng)現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)時(shí)的不自洽，往往會(huì)導(dǎo)致司法實(shí)踐以主犯為中心的傳統(tǒng)難以及時(shí)跟進(jìn)理論發(fā)展的步伐，二者出現(xiàn)嚴(yán)重脫離。表征之一在于，將共同犯罪中的幫助行為做正犯化處理，在理論上存在較大爭(zhēng)議，在司法實(shí)踐中運(yùn)行困難，若將其還原為相關(guān)犯罪的共同犯罪，由于幫助犯對(duì)法益侵害的危險(xiǎn)性小于正犯，只能按幫助犯處理，無法對(duì)其進(jìn)行合理的定罪量刑。筆者認(rèn)為，雖然我國(guó)刑事法規(guī)范中關(guān)于幫助行為正犯化的理論命題仍有爭(zhēng)議，但“共犯的量刑一定輕于正犯”并非絕對(duì)。作用分類法應(yīng)僅依據(jù)各共犯人“貢獻(xiàn)力”的大小對(duì)其作出處罰，與其行為方式并無本質(zhì)上的必然聯(lián)系，即正犯不一定是主犯，共犯也不一定是從犯。而雙層二元制參與體系從兩個(gè)層面，將參與人類型與參與程度分開評(píng)價(jià)。按照分工分類法，首先確定正犯，而后在區(qū)分犯罪參與類型的基礎(chǔ)上，劃定違法行為的類型，明確各參與人內(nèi)部具體的行為構(gòu)成，清晰地呈現(xiàn)各參與人的構(gòu)成要件，為主犯與從犯的區(qū)分提供事實(shí)層面的理性支撐，防止共犯性質(zhì)認(rèn)定的隨意性導(dǎo)致刑罰裁量的恣意性。而后按照參與程度，即加功于犯罪的作用力大小合理的量刑，既清楚有序，又完整嚴(yán)密，能夠?qū)崿F(xiàn)邏輯自洽，恰好可以解決上述問題[13]。

總之，在雙層二元制參與體系下，正犯、共犯和主犯、從犯之間并不一定一一對(duì)應(yīng)，應(yīng)先依據(jù)參與人參與犯罪的具體形式認(rèn)定其為正犯還是共犯，再根據(jù)實(shí)際所起的作用大小，依法認(rèn)定為主犯或從犯，如此處理，能夠?qū)崿F(xiàn)合理且適當(dāng)?shù)男塘P裁量。