以金融服務鄉村振興為視角談集體經營性建設用地使用權交易

◎李世亮 李海嘉

鄉村振興是黨的十九大作出的重大決策部署，激發鄉村資源要素活力、促進城鄉要素自由流動，是實現城鄉融合發展的基礎。而融資難長期以來一直是困擾鄉村振興，尤其是以產業帶動鄉村振興的難題。金融機構擔心涉農貸款達不到“易變現硬抵押”而導致壞賬率高，這是導致涉農融資難的重要原因。雖然2015年8月份，國務院就印發了《關于開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點的指導意見》（國發〔2015〕45號），正式啟動“兩權”抵押貸款試點工作，隨后2015年12月27日，十二屆全國人大常委會第十八次會議審議通過的《關于授權國務院在北京市大興區等232個試點縣（市、 區）、天津市薊縣等59個試點縣（市、區）行政區域分別暫時調整實施有關法律規定的決定》更是對“兩權”抵押貸款試點地區進行了法律授權，但由于“兩權”抵押品的處置存在不確定性，長期以來涉農金融支持仍是舉步維艱。

2021年5月31日，中國人民銀行、中國銀行保險監督管理委員會聯合出臺了《金融機構服務鄉村振興考核評估辦法》，對金融機構扶持“鄉村振興”提出了明確的量化考核要求，而考核周期是每年的1月1日至12月31日，即2022年是金融機構扶持“鄉村振興”被嚴格量化考核的元年。推進金融服務繞不開風控問題，研究涉農資產抵押物的法律屬性及交易變現可行性，對促進金融服務鄉村振興有重要現實意義。

一、金融機構服務鄉村振興面臨多方壓力

如前所述，鄉村振興是黨的十九大作出的重大決策部署，而金融資源介入鄉村振興是激發鄉村資源要素活力、促進城鄉要素自由流動的必要條件。但長期以來，如何有效避免涉農貸款的風險一直是阻礙金融機構為鄉村振興類項目提供高額度、可持續金融支持的現實問題。一方面擔憂涉農貸款風險難以把控，另一方面也沒有外力強力推動，金融機構缺乏大規模介入鄉村振興項目的動力。

從監管壓力來看，《金融機構服務鄉村振興考核評估辦法》的出臺對金融機構服務“鄉村振興”提出了硬性量化考核要求。考核評估指標分為定量和定性兩類，其中，定量指標權重75%，定性指標權重25%，考核評估定量指標包括貸款總量、貸款結構、貸款比重、金融服務和資產質量五類，定性指標包括政策實施、制度建設、金融創新、金融環境、外部評價五類。該評估考核要求可謂既細致又嚴格，充分體現了國家大力推動金融服務鄉村振興的決心。如此“動真格、硬考核”的監管要求，無疑給金融機構規?；С粥l村振興項目形成了外部壓力，客觀上有助于提升鄉村振興項目金融支持的可獲得性。

但金融服務畢竟是市場化行為，涉農貸款不良率也是《金融機構服務鄉村振興考核評估辦法》中規定的硬性考核指標，如何避免涉農貸款出現不良，保證涉農貸款能有效清收是金融機構最為關心的問題。而無論從金融機構的業務習慣來看，還是從貸款清收的安全底線來看，具備流通性好易變現的抵押物都是大金額貸款發放的重要條件。因此，促進金融機構規?；锗l村振興的關鍵是理清涉農資產的合法交易變現問題。

需要特別說明的是，雖然《國務院關于開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點的指導意見》（國發〔2015〕45號）文中提及了開展“農民住房財產權抵押貸款試點”即宅基地抵押貸款試點，但與集體經營性建設用地入市相比，宅基地改革試點尚未形成可復制、可推廣的制度經驗，并且學界、實務界對“三權分置”的具體界定、權利實現方式等也還未形成共識。全國人大常委會在關于《〈中華人民共和國土地管理法〉〈中華人民共和國城市房地產管理法〉修正案（草案）》的說明中指出，目前將宅基地“三權分置”直接確定為法律制度的條件還不成熟，需要在進行試點探索、總結經驗后再通過立法予以規范。所以，我們認為當前不具備規?；_展宅基地等農民住房財產權抵押貸款的條件。從對現行法律法規及規范性文件的梳理來看，可用作貸款抵押物涉農資產中法律關系最為清晰、價值最高的是集體經營性建設用地使用權，本文結合法律規定與實踐經驗對如何促進其交易流轉進行分析。

二、集體經營性建設用地使用權交易的法律問題

2019年第十三屆全國人大常委會第十二次會議表決通過了全國人大常委會關于修改土地管理法的決定，《中華人民共和國土地管理法（2019年修正）》（以下簡稱“《土地管理法》”）于2020年1月1日正式實施?！锻恋毓芾矸ā分猩婕稗r村土地制度改革的集體經營性建設用地入市是本次修法的最大亮點。《土地管理法》通過修改第六十三條，明確了集體經營性建設用地入市的程序，同時明確了依法取得的集體建設用地使用權可以轉讓、互換、出資、贈與或者抵押，集體經營性建設用地的出租、出讓及其最高年限、轉讓、互換、出資、贈與、抵押等參照同類用途的國有建設用地執行?！锻恋毓芾矸ā窞榧w經營性建設用地使用權作為金融機構發放涉農貸款抵押物，以及在貸款無法正常回收時抵押物的處置奠定了堅實的法律基礎。

需要特別提醒注意的是，并非所有的“集體建設用地”均可入市交易，根據《土地管理法》第六十三條規定，僅有集體經營性建設用地可以入市。

土地分類示意圖

什么是“集體經營性建設用地”并無明確的法律意義，但《土地管理法》第六十三條特別強調了可以入市流轉的土地應當是工業、商業等經營性用途。從試點城市實踐情況以及有關部門頒發的文件看，入市的集體經營性建設用地可包括產業用地、工業用地、商服用地（旅館用地）、商業設施用地、科教用地、養老服務設施及保障性租賃住房等。而2021年9月1日起生效的《中華人民共和國土地管理法實施條例》（以下簡稱“《土管法實施條例》”）第三十八條明確規定了，“國土空間規劃確定為工業、商業等經營性用途，且已依法辦理土地所有權登記的集體經營性建設用地”是土地所有權人可以通過出讓、出租等方式交由單位或者個人在一定年限內有償使用的前提條件。因此，結合現有法律法規的規定來看，集體經營性建設用地必須是國土空間規劃確定為工業、商業等經營性用途的集體建設用地，而其開發利用的紅線是不得用于房地產開發、別墅大院、私人莊園會所等“住宅”性用途。所以，金融機構在接收集體建設用地使用權抵押物時，應高度關注其是否滿足是“集體經營性建設用地”和沒有用于開發建設住宅類產品這兩個前提條件。

《土管法實施條例》第四十三條明確了集體經營性建設用地使用權的出讓及其最高年限、轉讓、互換、出資、贈與、抵押等，參照同類用途的國有建設用地執行，所以，集體經營性建設用地使用權無疑是合法的融資抵押物。但《土地管理法》規定，出讓、出租集體經營性建設用地使用權的，應經村集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或三分之二以上村民代表的同意。而《土管法實施條例》更是進一步明確了集體經營性建設用地入市交易規則，要求國土空間規劃要合理安排集體經營性建設用地布局和用途，同時，土地所有權人應當依據規劃條件、產業準入和生態環境保護要求，編制出讓、出租方案，報市、縣人民政府。所以，抵押人是否經合法程序取得作為抵押物的集體經營性用地使用權，也是金融機構應該特別關注的問題。

三、集體經營性建設用地使用權交易的現實困難

《土地管理法》確立了集體經營性建設用地使用權直接入市交易的法律依據，但由于相關法律法規的適用時間還不長，缺乏操作性詳規等原因，從目前實踐情況來看，集體經營性建設用地使用權交易還存在一些現實問題，阻礙了其交易規模化。

（一）市場存在對集體經營性建設用地使用權穩定性的顧慮

如前集體經營性建設用地使用權入市的法律問題中所作的分析，從法律角度來看，集體經營性建設用地使用權無疑是能夠合法出讓、轉讓、抵押的。但從《土地管理法》及《土管法實施條例》中對集體經營性建設用地入市的要求來看，從集體經濟組織成員的集體決策流程合法到國土空間利用合法，以及規劃條件、產業準入和生態環境保護要求合法、政府備案合規等方方面面均作出了嚴格規定。而且《土管法實施條例》第四十三條明文規定，未依法將規劃條件、產業準入和生態環境保護要求納入合同的，合同無效?；谙嚓P法律法規的嚴格規定，一旦因為集體經營性建設用地入市過程中在包含當年不限于集體經濟組織成員的集體決策、國土空間利規劃條件、產業準入和生態環境保護、政府備案等任何方面存在瑕疵，都有可能導致集體經營性建設用地使用權的受讓人所享有的權利存在瑕疵，從而影響權利的穩定性。

此外，依據《土地管理法》及《土管法實施條例》相關規定，集體經營性建設用地入市及再轉讓的根本依據是集體經濟組織與受讓人簽定的《集體經營性建設用地使用權出讓合同》，以及通過出讓等方式取得的集體經營性建設用地使用權人與再轉讓受讓人簽定的《集體經營性建設用地使用權轉讓合同》。這與國有建設用地使用權出讓不同，國有建設用地的所有權人是“國家”，使用權出讓的合同一方當事人是政府，其幾乎不存在國有土地使用權出讓合同違約的可能性，并且經過長期發展，國有土地使用權交易流程也非常清晰。但集體經營性建設用地出讓、轉讓合同雙方當事人是集體經濟組織、自然人或法人，那么即便簽署了合同也存在“守約”和“違約”兩種可能性，以及由于合同約定不完備、缺乏前瞻性而導致的合同糾紛，這些都可能影響集體經營性建設用地使用權受讓人所享有權利的穩定性。

（二）集體經營性建設用地及地上建筑分割轉讓落地困難

建設用地及地上建筑的轉讓、抵押皆有對應的價值，而且該價值的可實現性與其交易變現的難易程度密切相關。顯然，能自由分割轉讓的集體經營性建設用地及地上建筑較之只能整體作價、整體轉讓的情況有更好的可交易性，也更利于根據實際融資需求進行抵押品切分或抵押品處置，從而提升其作為抵押物的價值。從現有的法律法規來看，并沒有任何禁止集體經營性建設用地及地上建筑分割轉讓的規定，相反，無論《土地管理法》還是《土管法實施條例》都規定了集體經營性建設用地的轉讓、抵押等比照國有建設用地使用權執行，那就自然是可以分割轉讓的。但從實務角度來看，集體經營性建設用地及地上建筑分割仍舉步維艱。

究其原因，核心障礙還在于集體經營性建設用地及地上建筑分割轉讓沒有相關法律法規予以明確規定分割該如何操作，導致基層政府“無法可依”難以推進。此外，從項目實踐中與地方政府的溝通交流來看，集體經營性建設用地及地上建筑分割轉讓推行遲緩某種程度上也體現了行政機關對于集體經營性建設用地規?；胧械膶徤鲬B度。一方面是對在市場機制尚未完全成型，以市場手段發掘集體經營性建設用地真實價值尚難推行的情況下，大量集體經營性建設用地低價出讓反而會損害農民利益；另一方面也受制于當前鄉村振興，尤其是產業化鄉村振興的模式尚未成形，集體經營性建設用地完全獨立于農業、林業用地單獨進行轉讓，尤其是分散化轉讓是否會對鄉村振興項目的可持續性帶來不良影響也尚無定論。

（三）集體經營性建設用地使用權交易渠道受限

對于激活集體經營性建設用地使用權的價值，尤其是提升其融資擔保功能來說，依法可被合法轉讓、可作為抵押擔保物只是基礎，在需要轉讓集體經營性建設用地使用權，尤其是金融機構因處置抵押物而需要推進轉讓時是否有清晰的路徑、高效的渠道，可實現以市場化價格較快出售才是金融機構在判斷是否接受涉農資產作為抵押物提供融資時會重點考慮的問題。

《土管法實施條例》第四十一條明確要求集體經營性建設用地使用權出讓應該“以招標、拍賣、掛牌或者協議等方式確定土地使用者”，體現了立法者對以市場定價方式發掘集體經營性建設用地使用權價值，保護集體經濟組織及農民利益的要求。但從目前實踐情況來看，區縣級的農村產權交易所是集體經營性建設用地使用權交易流轉的主要場所。雖然從流程上看可以保證集體經營性建設用地轉讓的公開性，但以“區縣級農村產權交易所”作為集體經營性建設用地使用權交易的主體場所顯然還是存在較大的局限性，不利于掛牌交易信息被更廣泛的潛在交易主體獲悉，無法形成“大市場”也就難以實現以市場方式發掘集體經營性建設用地使用權價值，從而直接影響了其變現能力及價值提升，當然，也影響了其作為抵押物時金融機構對其價值的判斷。

四、集體經營性建設用地使用權交易的優化

從前述分析不難看出，當下有效提升集體經營性建設用地使用權價值，激活其作為融資抵押品功能的障礙不在于法律規定，而在于市場認同度及一些落地性問題?；诠P者為鄉村振興項目提供法律服務中積累的豐富經驗，針對集體經營性建設用地使用權交易的痛點，提出如下建議。

（一）明確集體經營性建設用地出讓轉讓程序合法的確認方式

前文分析，《土地管理法》及《土管法實施條例》中對集體經營性建設用地入市作出了嚴格前置條件規定，涉及農民、集體經濟組織、自然資源主管部門、縣（市）級人民政府等多方主體，且任何方面存在瑕疵，都有可能導致集體經營性建設用地使用權受讓人所享有的權利存在瑕疵。此外，《土管法實施條例》還對集體經營性建設用地出讓合同的要件也進行了詳細規定。這對于集體經營性建設用地使用權受讓人來說就需要嚴格審核集體經營性建設用地的入市前置條件是否滿足、合同文件是否合規，才能規避法律風險。但因涉及主體較多、程序復雜，集體經營性建設用地使用權受讓人自行核實難度較高，尤其是通過再轉讓獲得集體經營性建設用地使用權的受讓人，需要穿透核查其交易前手，甚至穿透多層前手核查集體經營性建設用地使用權入市的合規性，無疑困難重重。為解決這一矛盾，建議由集體經營性建設用地所在縣（市）人民政府為集體經營性建設用地使用權受讓人、潛在受讓人提供集體經營性建設用地入市是否合規的查詢服務。而鑒于依照《土管法實施條例》第四十條，縣（市）人民政府承擔了辦理集體經營性建設用地出讓、出租等方案備案的職責，所以，其本有審查擬出讓的集體經營性建設用地使用權是否符合入市要求的權責，具備提供該合規查詢服務的必要條件。

此外，筆者經辦的鄉村振興項目中涉及集體經營性建設用地使用權交易時，也有先由當地平臺公司作為受讓人接收初次入市的集體經營性建設用地使用權，然后再轉讓給項目方使用的操作方式。這樣也能較為有效地規避集體經營性建設用地使用權入市未滿足法定前置條件給實際使用權人帶來的風險。此外，讓集體經營性建設用地使用權實際使用方的合同相對人從集體經濟組織轉化為國有企業，也有利于打消使用權人對集體經營性建設用地使用權因為集體經濟組織違約而存在不穩定性的顧慮，該實操方案有一定的借鑒價值。

（二）落地集體經營性建設用地及地上建筑分割轉讓

從現實情況來看，集體經營性建設用地及地上建筑分割轉讓雖然“法無禁止”，但另一方面也沒有相關法律法規予以明確規定分割該如何操作，這是導致對集體經營性建設用地行使行政管理權的縣（市）級地方政府的自然資源主管部門因為“無法可依”而難以推進集體經營性建設用地及地上建筑分割轉讓落地的客觀原因。而無論《土地管理法》還是《土管法實施條例》都明確了集體建設用地使用權的出讓及其最高年限、轉讓、互換、出資、贈與、抵押等，均“參照同類用途的國有建設用地執行”這一基本原則。集體建設用地使用權交易問題屬于“城鄉建設管理”范疇，那么，完全可以依據《中華人民共和國立法法》第七十二條規定，由設區的市的人民代表大會及其常務委員會結合具體情況和實際需要制定集體建設用地使用權及地上建筑分割轉讓的地方性法規，以指導基層政府部門開展相關工作。這也完全符合《中華人民共和國立法法》第七十三條規定的“為執行法律、行政法規的規定，需要根據本行政區域的實際情況作具體規定的事項”地方性法規應規定的范疇。

（三）擴大集體經營性建設用地及地上建筑交易渠道

有可靠的渠道實現集體經營性建設用地及地上建筑物的高效交易是發掘其市場化價值的必要條件，也是金融機構在判斷是否接受涉農資產作為抵押物提供融資時會重點考慮的問題。但從目前情況來看，區縣級的農村產權交易所作為集體經營性建設用地使用權交易流轉的主要場所在信息推廣上存在很大局限性。為有針對性地解決該問題，建議突破“縣域”限制，引入更有影響力、更具備推廣能力的專業產權交易機構作為集體經營性建設用地使用權交易場所，方便更多市場主體了解集體經營性建設用地使用權交易信息，及時參與交易，從而更有效地實現集體經營性建設用地使用權的經濟價值和融資能力。

此外，從實踐角度來看，有能力進行鄉村振興綜合開發的市場主體對項目土地使用權的需求是綜合性的。一方面需要集體經營性建設用地來進行各類鄉村振興項目設施建設，另一方面也有很強動力流轉控制項目區域內的農地、林地，以便進行項目綜合打造。所以，將集體經營性建設用地使用權和農村土地經營權流轉同步引入有影響力的產權交易平臺進行交易，對于方便投資人、提升涉農資產交易效率將有很大裨益，這也將有助于金融機構對涉農資產作為抵押物的認可度。