電子游戲“換皮”侵權認定問題研究

牛淮田

（鄭州大學國際學院，河南 鄭州 450052）

0 引言

2020 年12 月17 日，《2020 年中國游戲產業報告》在2020 年度中國游戲產業年會上發布。報告顯示，2020 年中國游戲產業收入2 786 億元，同比增長20.71%，海外收入首次過千億元。從體量上看，游戲產業已然成為一座不斷加速的巍巍巨輪，但這艘巨輪時刻都面臨著觸礁的危險，換皮游戲正是其中最危險的一座暗礁。本研究基于司法實踐與《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）、《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）的具體條文，立足于電子游戲的分類，討論如何更為有效地甄別游戲換皮行為，以期為游戲“換皮”問題的解決提供可行的幫助。

1 司法實踐中的游戲換皮侵權認定

當前，我國的司法實踐對換皮游戲還沒有統一的侵權認定標準，往往依據《著作權法》中的各項基本原則對侵權行為進行認定，如思想/表達二分法、合并原則等。同時，《反不正當競爭法》在換皮游戲的侵權認定中也有表現。

1.1 具體案例中的游戲換皮侵權認定情況

雖然我國地方各級人民法院在認定游戲換皮侵權的方法上不甚統一，但還是有一定規律可循的。以下選取幾個具體案例進行分析。

在《拳皇》訴《數碼大冒險》一案中①，法院經過審理認定：《拳皇》游戲內的各元素或不是表達，或沒有足夠的獨創性，沒有支持原告提出的被告侵害其著作權的主張；《數碼大冒險》和《拳皇》的多要素相似實質即為被告保留《拳皇》核心游戲規則的必然結果，構成對原告的不正當競爭。

在《英雄愛三國》訴《大武將》換皮侵權一案中②，法院不僅認定《大武將》與《英雄愛三國》的玩法規則基本一致，構成不正當競爭，還認定了《大武將》將《英雄愛三國》進行了換皮，游戲玩法規則的特定呈現方式、游戲界面布局、文字等方面存在大量相同或近似之處，侵犯了仙峰公司對《英雄愛三國》游戲的復制權、改編權、信息網絡傳播權，侵犯了原告方的著作權。

圖1和圖2分別是被侵權方在著作權和反不正當競爭方面提出訴求的支持情況。

圖1 被侵權方在著作權方面提出的訴求支持

圖2 被侵權方在反不正當競爭方面提出的訴求支持

從結果來看，法院依據《著作權法》判斷被訴作品是否構成侵權取得的支持遠低于依據《反不正當競爭法》方面獲得的支持。這一現狀表明了兩個問題：一是依據《著作權法》認定電子游戲換皮侵權問題在實踐中趨于失靈；二是《反不正當競爭法》在游戲換皮侵權中發揮兜底性作用。

1.2 《著作權法》在游戲換皮侵權認定中適用困難

1.2.1 “思想”與“表達”難以厘清。思想/表達二分法是現代《著作權法》中的重要原則，成為劃分著作權中公權與私權的楚河漢界，但在司法實踐中卻往往難以界定，因為在一部作品中總是很難劃定思想與表達的明確邊界，而游戲作品涉及的內容更復雜，包含的元素更多，這使得《著作權法》在保護電子游戲著作權時常常遇到困難。如《臥龍傳說》侵犯《爐石傳說》著作權一案中，上海市第一中級人民法院認為“被告抄襲原告游戲的規則和玩法，其行為具有不正當性，但并非著作權法調整的對象。”③顯而易見是將游戲的規則和玩法排除出了《著作權法》保護的范疇。但在《英雄愛三國》訴《大武將》“換皮”一案中，一審法院卻表示“游戲玩法規則的特定呈現方式構成著作權法保護的客體，該原則已被法院承認。”認定游戲玩法規則是受《著作權法》保護的客體。由此可見，不同審判人員對“是思想還是表達”的看法不同，導致裁判結果有相當大的差異，“同案不同判”的問題大量出現。

1.2.2 抗辯中合并原則與必要場景原則的廣泛適用。合并原則的主旨在于如果出現思想與表達難以劃清界限的特殊情況，那么就將該表達劃入思想領域，讓其遁出受保護的范圍［1］。這種情況多見于游戲開發中，在美國的《空手道》游戲中，因為空手道的姿勢、動作有限，與思想相糾纏，所以不受著作權法保護［2］。北京市高級人民法院對必要場景原則作出如此定義：被訴侵權作品與原告作品表達相同或者實質性相似系因表達某一主題必須描述某場景或者使用某場景的設計造成的，可以認定必要場景抗辯成立。在實踐中，合并原則與必要場景原則往往相輔相成，成為被訴侵權作品提出抗辯的常用理由。有學者認為，合并原則與必要場景原則進一步限縮了作品的權利范圍。

1.3 《反不正當競爭法》在游戲換皮侵權認定中適用困難

實踐中，《反不正當競爭法》經常在游戲換皮侵權中扮演兜底性條款的角色，電子游戲中許多被視為思想而不受《著作權法》保護的內容在司法實踐中被審判人員認定為不正當競爭行為，這不失為一種救濟之法。但這樣的做法也存在許多問題。首先，不正當競爭行為往往以“有一定影響”為前提④，如果原作影響較小，而“換皮”作品火熱，則原作著作權難受保護，這對中小游戲開發者來說極為不利。何況這種“影響”在當前互聯網時代信息量爆炸性增長的情況下很難認定。一款游戲可能發售不久即在游戲圈爆紅，但對游戲了解不多的人則可能并不知曉這款游戲，因此認定一款游戲及對其的不正當競爭行為“有一定影響”的標準還值得商榷。其次，換皮游戲可以通過選擇上線平臺來規避與原作直接在市場份額上的競爭，導致法院難以認定換皮游戲是否對原作造成經濟上的損害，無法適用《反不正當競爭法》的有關規定。再次，不正當競爭行為的認定標準并非為著作權侵權行為量身打造，其判定標準過于寬泛，可能會給本不構成侵權的作品帶來無妄之災。最后，盡管“換皮”一方的“換皮”行為被認定為不正當競爭而遭受處罰，但“換皮”抄襲者的抄襲行為沒有遭受《著作權法》的處罰，這與《著作權法》保護作品作者的著作權以及與著作權有關的合法權益⑤的立法宗旨相悖，長此以往不利于我國電子游戲產業的發展。

2 《著作權法》認定游戲換皮侵權適用困難的引申探究

目前，《著作權法》對于電子游戲著作權的保護猶如一把鈍刀，難以將電子游戲切分為一類獨立的作品，難以分割電子游戲中糾纏不清的“思想”與“表達”，更難以懲治電子游戲產業中的換皮侵權問題。

2.1 電子游戲權利屬性困境

要討論游戲換皮行為，就必須先明確電子游戲的著作權權利屬性。在我國目前的法律體系中，電子游戲尚未被列為單獨的一類作品，對于電子游戲作品的歸類問題還有分歧。有學者認為電子游戲應當被認定為視聽作品，有些學者則認為應認定為類電作品，而在司法實務中也有將電子游戲認定為計算機軟件的。這些看法都有道理，也正是業內人士爭執不下的原因。

2.1.1 認定為類電作品的不適應。將電子游戲類推視為類電作品的原因如下。第一，電子游戲和一般類電作品大都具有連續的動畫與音樂，兩者在表現形式上具有相似性。第二，電子游戲往往依賴數據編程儲存在一定介質上，一般類電作品也通過攝制或繪畫等方法儲存在一定介質上，兩者在保存方式上具有相似性。第三，電子游戲和一般類電作品都通過適當裝置放映或傳播，在傳播形式上具有相似性。但從實際出發，將電子游戲一概視為類電作品是不當的。首先，從表現形式上來看，并非所有類型的電子游戲都具有連續的動畫與音樂。很多文字冒險類、卡牌類的電子游戲不具有這一特征。其次，從用戶地位上來看，電子游戲具有一般類電作品無法帶來的交互式的體驗，電子游戲中的角色、劇情、音樂等會隨著用戶與游戲作品的交互而改變，用戶在其中處于“作為”的積極地位；而一般類電作品往往只能觀看，用戶無法與之交互，用戶在其中處于“不作為”的消極地位。最后，從用戶體驗上來看，看似具有相似動畫與音樂的游戲，在實際交互中帶給用戶的感覺可能大相徑庭；而動畫與音樂上有所差別的游戲，卻有可能帶給用戶高度相似的游戲體驗。有些換皮游戲的生產廠商就利用這一漏洞，改換游戲的畫面與音樂，仿制出“操作觀感”“游戲進程”與原作高度相似的游戲，以此規避《著作權法》的打擊，竊取原作作者的勞動果實。

2.1.2 認定為計算機軟件的不適應。將電子游戲視為計算機軟件進行保護這種看法當然具有合理性，如將游戲作者獨立開發的游戲運行代碼（源代碼）認定為計算機軟件，但也有局限性。電子游戲的核心內容分為兩部分：游戲引擎和游戲資源庫。游戲引擎應當被認定為計算機軟件，而游戲資源庫則應分別被認定為其他不同的作品類型［3］。一些游戲創作者并沒有在游戲引擎方面付出心血，市場上存在許多現存可用的游戲引擎，游戲開發者只需支付一定的使用費用即可使用，也就是在計算機軟件方面并未有實質性的智力成果。

2.1.3 《著作權法》尚未將電子游戲列為獨立的作品類型。《著作權法》尚未將電子游戲認定為某一類其他作品，但從法律文本出發，依舊可以為電子游戲著作權的權利屬性尋得一席之地。首先，電子游戲顯然符合《中華人民共和國著作權法實施條例》第二條關于作品的定義，其獨創性與可復制性不言自明。其次，根據《著作權法》第三條，雖然該法條用列舉的方法劃定了《著作權法》中“作品”一詞的范圍，但并未要求一部作品只能是該條所列舉的作品中的一種而不能是所列舉的作品中的多種。故電子游戲受《著作權法》保護沒有法律上的障礙，但未被單獨歸類勢必會成為電子游戲換皮侵權案件裁判不統一的根源。只要電子游戲未被單獨歸類，審判人員將會運用手中的自由裁量權解決現實中復雜多樣的游戲換皮侵權問題。雖然裁判的目的都是解決侵權糾紛，但由于審判人員各自結合現實的理解有所差異，法律又沒有統一的標準，相似案件的審判結果有所出入難以避免。

2.1.4 電子游戲作品屬性的復合性。電子游戲至今仍未被歸為單獨作品類型是由于其作品屬性復雜多樣。如郝敏認為，電子游戲中包含元素復雜，難以統一歸為一類，應當認真識別電子游戲中各元素的作品屬性對其加以區分予以保護［4］。但筆者認為這一觀點破壞了電子游戲的整體性觀感，違反了用戶感知電子游戲作品的常理。從審美意義上看，電子游戲并非復雜作品類型的單純疊加，而是不同元素之間的相互配合、有機共存。電子游戲中包含的元素單獨取出或許也有其審美意義，但是這些元素和諧并存時才是游戲用戶直接感受到的游戲體驗。從實踐角度思考，將電子游戲中各元素拆分保護會給換皮侵權者可乘之機。侵權者可以在大量改換原作元素的情況下，仿制出與原作體驗高度相似的作品，并與其競爭。這違背了《著作權法》保護作品作者智力成果的初衷。也有學者認為，電子游戲包含的作品類型復雜多樣，實踐中不可能完善保護其著作權，故應當將電子游戲著作權通過立法歸為特別的一類，從立法論的角度支持將電子游戲歸為新的獨立作品類型［5］。但在其尚未有法定分類的當下，筆者更加認可崔國斌觀點。崔國斌認為：“即使《著作權法》中未將電子游戲列為法定的作品類型且現行司法模式囿于現有的作品類型不能給予電子游戲著作權有效的保護，我們也應當堅持作品類型法定主義［3］。”綜上所述，作品類型復雜雖然是保護電子游戲的難點，但在實踐中可以通過優秀的裁判手段去克服。

2.2 元素拆分模式下“思想”與“表達”的機械劃分

實踐中，習慣將權利作品中的各個元素拆分，逐個與被訴侵權作品中的相對元素進行比照，依照思想/表達二分法判斷其究竟是“思想”還是“表達”，再進一步判斷其是否構成侵權，這一做法實際上失之偏頗。首先，這一做法違背電子游戲作品的整體性。雖然在儲存方式上，各元素依賴于各自的程序保存在游戲中，且依照《著作權法》各元素構成了不同的作品類型，但站在用戶視角，各元素之間的有機互動才能構成用戶感知到的“表達”。故將各元素拆分后逐一評判，實際上是從電子游戲的整體“表達”中提取了“思想”進行評判，無法有效地保護權利作品的著作權。其次，審判人員對于電子游戲中各元素是“思想”還是“表達”的劃分過于機械。如在司法實務中，游戲規則大多被視為思想因而不受著作權法保護。但一些學者提出，游戲規則實質上是思想與表達的混合存在［6］。從發揮的作用上看，游戲規則是由創作者設計用來指引與限制用戶推進游戲進程的工具。在指引與限制用戶推進游戲進程的過程中，游戲規則是創作者意志的體現，屬于思想的范疇，但這一過程中也不乏具體的表達——以此將創作者的思想傳播給玩家。

3 游戲換皮侵權認定路徑探索

鑒于電子游戲具有類型高度多樣化、表現形式高度差異化的特點，試圖用同一方法、同一標準去評判所有游戲換皮侵權問題無疑是不可取的。故本研究通過電子游戲分類的視角，結合已有實踐經驗，探究電子游戲換皮侵權判定的新路徑、新方法。

3.1 基于電子游戲類別進行著作權保護

依據電子游戲類別可以最高效地識別一款游戲的玩家群體，在當前市場經濟條件下最有意義，最有利于保護原創作者的利益，最有利于鼓勵創新，打擊剽竊。電子游戲可以根據運行方式、搭載平臺、核心玩法進行分類。

3.1.1 依照運行方式進行劃分。可以將電子游戲劃分為單機游戲、網頁游戲、網絡游戲。網頁游戲已經逐漸沒落，而單機游戲在國內方興未艾，網絡游戲則是當下國內游戲公司鐘愛的游戲模式，換皮游戲也往往發生在這一類型的游戲上。

3.1.2 依照搭載平臺進行劃分。可以將電子游戲劃分為PE 端游戲、PC 端游戲以及其他平臺游戲三類。PE 端游戲相較于另外兩種游戲開發成本較低，因此更容易發生侵權事件。有些電子游戲是橫跨多個游戲平臺的，用戶憑借單一賬號即可在不同游戲平臺上體驗到相同或不同的游戲體驗。

3.1.3 依據核心玩法進行劃分。這也是電子游戲的重要分類方式。核心玩法是一部電子游戲的主要賣點和主要創新點，是法律應當著重保護的部分。電子游戲的核心玩法多種多樣，筆者列舉幾種作為示例。①以文字冒險為核心玩法的游戲。這類游戲往往會構建一個完整的故事，利用大量的文字搭配美術與音樂等其他要素，使用戶沉浸其中，故文字冒險類游戲又常被稱為視覺小說。用戶在游戲里根據故事情節與自己的判斷做出選擇、進行互動，從而達到或影響游戲的結局。②以角色扮演為核心玩法的游戲。這類游戲側重于角色的構建，用戶在游戲中根據游戲制作者的安排，往往會在游戲中扮演一個或多個角色與游戲內的場景、人物或者其他用戶等要素進行互動。③以多人對抗為核心玩法的游戲。這類游戲以玩家之間或者玩家與電腦之間基于游戲規則的對抗為賣點。這種對抗可能是單人對抗，也有可能是團隊對抗，還有可能是個人對抗團隊或是團隊對抗個人。④以模擬為核心玩法的游戲。這類游戲注重以給予玩家在日常生活中不曾經歷或很少經歷的體驗為賣點。比如讓用戶在游戲中根據游戲規則體驗各類角色，聽起來有些類似于角色扮演，但用戶在以模擬為核心玩法的游戲中不需要扮演成為其他人，自己就是這些活動的參加者。⑤以策略為核心玩法的游戲。其賣點在于用戶通過智力活動有計劃地一步步邁向自己的目標，如創造一個文明、發展一座城市、指揮一場戰爭等。⑥以沙盒為核心玩法的游戲。這類游戲著重于自由與創造。用戶利用游戲中提供的物件制造出自己獨創的東西，如建造一棟房屋、創建一座可以生存的營地等。值得注意的是，有些游戲有不止一類核心玩法，還有一些游戲的核心玩法出乎游戲作者的意料，并非作者創作時的本意，如《巫師3》中的“昆特牌”也應視為核心玩法予以重視，防止其被“換皮”。

3.1.4 基于電子游戲類別進行著作權保護的優越性。①能更好地保護開發者的創造性智力勞動不受侵犯。電子游戲的類別不同，開發者智力勞動的側重點也就不同。如《七人殺陣》這部游戲的主要智力成果是游戲內的文字作品與美術作品，故保護這部游戲的情節、繪畫等開發者的智力成果更符合《著作權法》的要求；《原神》開發者聘請樂師、樂團等為游戲創作、錄制了大量音樂，游戲音樂自然是游戲開發者的智力成果。綜上所述，依據電子游戲類別，更能鑒別出開發者究竟在哪里付出了創造性的智力勞動，從而對其著作權進行有效保護。②能更好地保護開發者的經濟利益不受侵犯。在市場經濟條件下，游戲開發者制作電子游戲的意義主要在于盈利，電子游戲除了作為開發者的“作品”，也是其生產的待價而沽的商品。鑒別一款電子游戲的類別是最高效地發現其市場之所在的做法，因此，依據電子游戲類別對其著作權進行保護最貼合市場，最能保護游戲開發者的經濟利益。③能更有效地打擊換皮游戲。換皮游戲實質上是對原作的重整增刪，是一種剽竊行為。電子游戲是一種商品，商品的價值量隨社會必要勞動時間的變化而變化［7］，而社會必要勞動時間是在現有的正常生產條件之下發生的［8］，一般情況下，一款游戲從立項、籌劃、建模、制作，再到成品發布，是一個漫長的過程，而換皮游戲則可以省去其中的絕大部分工序，僅通過修改某些元素，就可快速上線，其“換皮”制作所消耗的社會個別勞動時間相較于同質量作品的社會必要勞動時間要短很多，往往原創游戲一經推出，換皮游戲馬上層出不窮。顯然，這不是因為換皮游戲的開發者提高了生產效率，而是因為他處于非正常的社會生產條件之下。簡而言之，換皮游戲開發者竊取了原創者的勞動果實，僅僅付出了少量的勞動就開發出了與原作高度同質化的游戲［9］。而依據游戲類別可以快速識別一款游戲的核心玩法，識別其市場所在，從而更靈敏地識別一款游戲是否是換皮游戲，并對其進行更為有效的打擊，且不會傷害真正具有獨創性的作品。

3.2 借鑒洗稿侵權認定中的認定方法

換皮游戲的出現是由于某些不法商家通過重整原作的方式制造高仿產品，搶占原作市場份額賺取不法利潤。從司法實踐中可以看出，換皮游戲在一定程度上是侵權者對原作電子游戲的“洗稿”。司法實踐中洗稿侵犯著作權的認定方法對于換皮游戲的認定具有借鑒意義。

在評判洗稿侵權行為時，往往不會僵化地固守思想/表達二分法這一原則對案件事實進行分析，而是會采用更加成熟有效的方法保護作者的著作權，這一點和換皮游戲的司法實踐大不相同。我國學者官正艷指出：我國對于洗稿行為的認定有兩大原則，即“接觸原則與“實質性相似原則”，而后者在我國司法實踐中又可分為抽象觀察法與整體觀察法［10］。

電子游戲一經發布即在互聯網上公開傳播，易被不同主體接觸，信息流通速度也極快。在電子游戲侵權中，與其研判被訴侵權人是否有條件接觸權利作品，不如研判被起訴侵權人是否進行了對權利作品“換皮”的準備工作。如被訴侵權人是否有刻意搜集權利作品的設計方案、投入精力研究其玩法數值等專業信息之類的行為。假如被訴侵權人具有這樣的行為，則審判人員應當提高對其進行“換皮”侵權的懷疑。

實質性相似原則、整體觀察法則、抽象觀察法、整體觀察法是法院認定洗稿這一高級侵權行為的常用方法。洗稿侵權與換皮游戲侵權有異曲同工之處，以上方法對法院認定游戲換皮侵權具有啟發效果。

3.3 基于電子游戲類別認定游戲換皮侵權的可行性探究

基于游戲類別判斷電子游戲是否侵權分為兩個步驟：第一，識別權利作品與被訴侵權作品的游戲類別；第二，根據兩者的游戲類別選擇應當適用的判定方法。

3.3.1 識別權利作品與被訴作品的游戲類別。市場往往已將電子游戲進行分類，以便于精準投放給偏好這類游戲的玩家。審判人員在游戲社區或者游戲下載平臺可以找到該游戲作品加了什么“tag”或者“標簽”，這些標簽往往會寫明該游戲的游戲類別。而有些游戲會有多個“tag”或“標簽”。這時審判人員需要判斷出其中最重要的、最可能是游戲類別的標簽。有些游戲沒有“tag”或“標簽”，審判人員也可以對游戲的類別進行識別，或是請教資深玩家以及游戲行業的專家。這些方法最好綜合使用，便于得出較為準確的結論。

3.3.2 根據游戲類別確定應當適用的判定方法。不同游戲類別的游戲包含的要素千差萬別，尤其是核心玩法不同的游戲，相同核心玩法的游戲往往會具有相似的表達形式，故以此為出發點更容易判斷被訴侵權作品是否構成換皮侵權。下面從核心玩法的角度，根據其分類提出不同的判定方法。

①以文字冒險為核心玩法的游戲。此類游戲主要由文字、音樂和圖畫組成，而認定文字、音樂與圖畫是否構成抄襲，實踐中已經有了豐富的經驗。但鑒于文字冒險游戲與其他電子游戲一樣存在游戲本體與用戶之間的互動關系，筆者認為除了借鑒認定文字、音樂、圖畫抄襲的既有經驗，也應該注重游戲本體與用戶之間的互動關系是否被換皮。

②以角色扮演為核心玩法的游戲。角色扮演作為一種游戲的核心玩法往往不會單獨出現，它需要與其他核心玩法相配合才能提高游戲的整體可玩性；但角色扮演強調人物這一單一要素，故審判人員需要分析的目標較為單一，單獨分析在角色扮演這個核心玩法上是否構成換皮侵權時可以參照抽象觀察法的判斷方式進行判斷，目的在于排除復雜的其他要素。先排除思想方面的創作要素，如主題、事實等，再排除其中的必要場景，最后判斷人物之間的相似程度，如人物設定、人物之間的關系等。

③以多人對抗為核心玩法的游戲。多人對抗游戲是換皮游戲的“高發地段”。多人對抗這一核心玩法的表現形式多樣化，但從游戲設計的底層邏輯進行歸納后大致可以總結為以下四個方面，審判人員可以從這四個方面出發判斷被訴侵權游戲是否構成換皮侵權。第一，用戶之間的關系。同一款多人對抗游戲內可能存在不同的用戶關系，有可能既存在團隊形式的多人對抗，又存在個人形式的多人對抗。用戶間的關系常常是多人對抗的必要形式，很難以此為由判斷是否構成游戲換皮侵權，但由于它會影響接下來的各個部分具體的侵權認定方法，所以要放在首位做通盤考慮。第二，用戶對抗的方式。用戶對抗的方式是最容易被換皮抄襲的部分。這一部分建議通過抽象觀察法進行分析，最重要的在于排除必要場景與唯一有限的情形。在排除完這些要素之后，對真正能構成表達的要素進行認定。尤其是多人對抗游戲，應當重點審查雙方對抗所在的地圖塑造是否相似，用戶對抗的工具是否相似，用戶對抗可以使用的道具是否相似。這些要素相輔相成最好進行整體考察。第三，參與對抗的流程。游戲流程是否相似也應該是多人對抗游戲需要重點考慮的問題。如果是以個人為單位的多人對抗游戲，應當采用抽象觀察法，觀察被訴侵權作品與權利作品之間單個用戶為謀求游戲勝利而采取的行動的先后性、行動邏輯是否高度相似；如果是以團隊為單位的多人對抗游戲，則應再加入觀察用戶團隊的分工是否類似這一要素。第四，用戶平衡的機制。這一點很大程度上體現在游戲設計的數值設計上。數值設計屬于游戲的重要組成部分，搭配具體的游戲規則具有獨創性且可表達，顯然是受《著作權法》保護的智力成果。數值上的小小變化就可能極大地影響到用戶的游戲體驗，尤其是多人對抗游戲的數值設計，一點變動或許可以決定一場游戲的勝負。對于多人對抗游戲的數值設計，應在排除必要場景與唯一選擇的基礎上，確定被訴作品與權利作品之間是否構成實質性相似。這點可以參照《北京市高級人民法院侵害著作權案件審理指南》中關于運行參數的舉證方法與認定方式進行舉證與認定［11］。總體而言，應達到實質性相似的標準。以上幾點的判斷應有機結合看待，僅其中的一點或幾點相似很難判定換皮侵權。

④以模擬為核心玩法的游戲。模擬游戲往往是將現實中的真實情況模擬于游戲之中，故很大程度上囿于必要場景原則與合并原則的限制。但如果有的話，可以考察其劇情與美術方面是否構成換皮抄襲；也可以通過對比軟件代碼的相似度來確認是否存在抄襲。不過以模擬為核心玩法的游戲目前在國內市場很少見，不是換皮游戲的重災區。

⑤以策略為核心玩法的游戲。該類游戲除了可以采用上文提到的方式來認定美術、劇情等方面的換皮外，最重要的是鑒定被訴作品是否對權利作品的游戲流程進行了換皮侵權。這一點可以參考《北京市高級人民法院侵害著作權案件審理指南》提出的實質性相似原則的認定標準，判斷兩者具體情節的邏輯編排是否相似，是否存在相同的語法表達、邏輯關系、歷史史實等錯誤［11］。同時還需要考慮玩家為了達成游戲目標或是獲得游戲勝利，采取的策略底層邏輯是否相同，是否需要玩家在游戲中采取類似的行動。這些對于認定以策略為核心玩法的游戲是否被換皮侵權尤為重要。

⑥以沙盒為核心玩法的游戲。以沙盒為核心玩法的游戲由于其天生固有的自由屬性很難被換皮侵權。如果發生了這類情況，應當根據玩家的體驗是否高度相似、游戲程序（代碼）是否高度相似等做出綜合認定，判斷是否存在換皮侵權。

4 結語

電子游戲已經成為一種極其重要的文化形式，但任何一種文化形式都存在僵化風險，換皮游戲的層出不窮正是電子游戲領域文化僵化的一種表現，其使得電子游戲日益同質化，優秀而小規模的游戲開發者被排除出市場，整個產業陷入競劣危機之中，這不利于社會主義文化和科學事業的發展與繁榮，不利于樹立文化自信。而司法制度對于換皮游戲的規制在無形中會引導我國電子游戲產業與文化產業的不斷向好發展，加強我國知識產權保護，推動我國社會主義法治建設不斷完善。

注釋：

①參見上海市普陀區人民法院（2017）滬0107 民初27752號民事判決書。

②參見江蘇省蘇州市中級人民法院（2019）蘇05 知初1169號民事判決書。

③參見上海市第一中級人民法院（2014）滬一中民五（知）初字第23號民事判決書。

④參見《中華人民共和國反不正當競爭法》第六條。

⑤參見《中華人民共和國著作權法》第一條。