農民合理使用附近公有生產資料權之證成

肖澤晟

（南京大學法學院，江蘇南京 210093）

一、因保護環境而禁止漁業養殖引發的補償標準爭議

2017 年，湖北省委印發《湖北長江大保護九大行動方案》（鄂發〔2017〕21 號），要求深入實施湖泊生態修復工作，明確重點對洪湖等地的46 個圩垸實行永久退垸（田、漁）還湖。隨后，省委農工部印發《五大湖泊退垸（田、漁）還湖實施方案》（鄂新農組辦發〔2017〕1 號），某地級市人民政府也相繼印發了系列規范性文件。這些文件規定：對于部分失去生產資料的漁民，按3000 元/畝給予轉產安置補助；對整村（組）退垸且全部失去生產資料的漁民，按5000 元/畝給予轉產安置補助。

當地喪失生產資料的漁民認為，政府規定的安置補助標準偏低，但要求參照失地農民的安置補助標準給予補償，卻找不到明確的法律依據，因為現行法既未確認漁民所在集體經濟組織對20 世紀七八十年代圍湖造出的垸（湖田、魚池）享有所有權，也未確認漁民享有長期的承包經營權。目前漁民手中持有的都是人民政府根據2000 年修訂后的《漁業法》規定頒發的《水域灘涂養殖使用證》或《養殖證》，有效期限只有1 年。根據《漁業法》第11 條的規定，這種《養殖證》在性質上屬于行政許可。但在20 世紀90 年代，漁民手中持有的是由漁業管理部門代表人民政府頒發的《漁業養殖水面使用權證》，依據的是1986 年的《漁業法》第10 條關于確權登記的規定，使用期限也是1 年。顯然，前者屬于行政許可制度，漁民只有獲得行政許可，才能利用附近公有水域進行漁業養殖；后者屬于確權登記制度，即對漁民使用附近公有水域進行養殖的權利進行確認，漁民并不因為未辦理確權登記手續而喪失對附近公有水域的使用權。因此，按照《行政許可法》第8 條的規定，國家為了生態環境保護的需要，撤回頒發給漁民的《養殖證》，漁民也只能獲得信賴利益損失的補償。對于《養殖證》規定的有效期屆滿的，漁民即使申請延續《養殖證》有效期，要求繼續經營附近公有水域，行政許可機關也可以以漁業養殖活動不符合生態環境保護需要為由，作出不批準延續的決定。此種決定必然導致漁民事實上喪失生產資料，但依據《行政許可法》的規定，漁民將得不到任何補償。從這一意義上講，地方人民政府按照5000 元/畝對漁民給予安置補助，已經遠遠高于法律規定的標準。

然而，當地漁民對此極不滿意。漁民認為，一年的漁業產值就可達3000 元/畝左右，出租給第三方的純收益每年也約為1000 元/畝，安置補助標準明顯過低。他們祖祖輩輩依賴該湖泊水域，以捕魚為生。新中國成立后，漁民翻身做了主人，開始圍堤上岸，有了自己的養殖水域。20 世紀70 年代后，當地漁民響應政府號召，挖魚池，養魚蝦，經過十多年的努力，才逐步建成漁村。漁民認為，這些湖田或者精養魚池，就是自己的生產資料，是自己的“命根子”，因此，政府應當將其視同農民的“承包地”或者漁民最重要的私有財產予以保護；如果為了公共利益需要必須征收這些垸（田、魚池），也應參照失地農民的安置補助標準對漁民進行安置補助。

實際上，漁民和地方政府之間爭議的焦點在于漁民對養殖水域享有的使用權的性質。從地方政府的角度看，對于未到期的養殖證，完全可以依據《行政許可法》第8 條的規定予以撤回并給予補償；對于已到期的養殖證，則不予批準延續養殖證有效期。漁民則主張自己對承包水域的使用權具有類似于農民承包地經營權的地位，政府應當按照土地征收的程序，參照失地農民的安置補助標準對漁民給予安置補助。遺憾的是，漁民提出上述主張，畢竟缺乏明確的法律依據，因此，不管是要求湖北省政府裁決補償標準爭議，還是直接起訴到法院要求提高補償標準，都難以獲得支持。地方政府雖然通過政策適當提高了補償標準，但漁民的長久生計依然得不到保障。顯然，目前的結果違背了習近平總書記提出的“堅持以人民為中心”的發展思想，違背了現行《土地管理法》關于征收農民土地必須確保“農民原有生活水平不降低、長遠生計有保障”的原則要求。

從全國范圍來看，為了實現人的和諧發展，各地加大生態環境保護力度，以及陸續開展退垸還湖或者讓漁民上岸工作確實非常必要，但全面禁止漁業養殖和捕撈，使得原來可以用于漁業養殖的水域被用于生態環境保護用途，必然導致依賴水域維生而又沒有其他生產資料的上千萬漁民的生產生活受到嚴重不利影響。“長期以來，水域灘涂養殖使用權沒有像土地、林地的承包經營權那樣受到足夠重視和有力保護，與水域灘涂養殖發證登記工作嚴重滯后有一定關系”，〔1〕《農業部關于穩定水域灘涂養殖使用權推進水域灘涂養殖發證登記工作的意見》（農漁發〔2010〕25 號）。可能還與2000 年修正的《漁業法》將養殖證的性質從行政確權變為行政許可有很大關系。〔2〕《漁業法》在2000 年修正之后，就在第11 條規定：“單位和個人使用國家規劃確定用于養殖業的全民所有的水域、灘涂的，使用者應當向縣級以上地方人民政府漁業行政主管部門提出申請，由本級人民政府核發養殖證，許可其使用該水域、灘涂從事養殖生產。”同時，該法還授權國務院規定核發養殖證的具體辦法，但至今國務院沒有作出相應的規定。《水域灘涂養殖發證登記辦法》也只是農業部發布的規章。雖然中央已在政策上要求穩定漁民水域灘涂養殖使用權，〔3〕參見《中共中央 國務院關于加大統籌城鄉發展力度進一步夯實農業農村發展基礎的若干意見》（2009 年12 月31 日）。但依然面臨《漁業法》和《行政許可法》通過行政許可分配水域資源所帶來的障礙，不能真正解決公有生產資料的初始公平分配問題，因此，從理論上探討是否以及如何在立法上確認漁民對公有生產資料的使用權，從而為鄉村振興戰略的實現提供法治保障，就成為公法學界不容回避的課題。遺憾的是，哲學和經濟學界長期關注的是勞動力、勞動資料和勞動對象在微觀層次與宏觀層次的有效配置，〔4〕參見李景源：《21 世紀的馬克思主義哲學創新》，江蘇人民出版社2011 年版，第419 頁。以便為市場經濟的發展提供理論依據，但又有意或無意地忽視了勞動資料或生產資料在人民內部的公平配置問題。法學界雖聚焦狹義上的農民之承包經營權的法律保障，但忽視了漁民這一特殊群體的利益保護問題，也忽視了集體土地之外的其他公有生產資料在保障農民基本權利實現上所具有的意義。例如，對于我國農村國有農場、林場、茶廠、漁場以及農墾系統的職工本質上是否也是“農民”，是否應享有物權性的國有農用地承包經營權，學界的研究就很不深入。〔5〕目前已有學者主張，農墾系統職工基本田承包經營權雖然屬于債權，但應物權化。參見高海：《論農墾職工基本田承包經營權的性質與構造——兼論〈民法典〉中土地經營權的規定》，載《當代法學》2020 年第6 期。再如，我國《水法》雖確認了河湖附近居民無需許可即可基于日常生產生活需要從附近河湖少量取水的自由，〔6〕參見《水法》第48 條。但并未確認其享有排他性的取水權。一旦政府將河流改道或將河水截流，無水可取的附近居民若主張損害賠償或補償將缺乏法律依據。

馬克思關于生產資料所有制的概念中“蘊含著用以支配直接勞動者的經濟支配權力和超經濟支配權力”，〔7〕參見陳廣思：《結構、權力與方法：論馬克思的所有制思想——兼論歷史唯物主義的若干命題》，載《中國社會科學》2020 年第1 期。也就是說公有制下的生產資料所有權多少“帶有不同種類和程度的控制人的權力”的性質，〔8〕參見［美］邁克爾·沃爾澤：《正義諸領域：為多元主義與平等一辯》，褚松燕譯，譯林出版社2009 年版，第345 頁。可以經由對物的占有實現對人的控制，因此，筆者于本文中以漁民為例，按照從國家義務到受益權再到自由權的邏輯，首先從憲法上控權的視角探討國家或集體為什么負有向農民公平分配生產資料的義務以及應當如何分配生產資料的問題，然后在此基礎上論證農民應享有基于基本生存需要而合理使用附近公有生產資料的權利，并提出在立法上認可漁民享有這一權利而擯棄養殖許可的制度安排的建議。

二、國家或集體向農民公平分配生產資料的義務

1954 年我國《憲法》 第8 條規定：“國家依照法律保護農民的土地所有權和其他生產資料所有權”。當時，既然農民擁有土地作為生產資料，那么漁民作為農民的一份子，在沒有擁有作為生產資料的土地時，就應擁有公有水域（水流覆蓋的土地）作為生產資料，并由國家依法保護漁民對公有水域的使用權。這也是革命勝利后黨和人民政府對廣大農民和漁民的承諾。在對生產資料實行社會主義改造的任務完成之后，國家更應確保包括漁民在內的農民或農民所在集體能夠利用和控制附近公有生產資料，以滿足農民生產生活的需要。這一結論完全可以從1982 年我國《憲法》第6 條以及有關基本權利等條款之間的內在邏輯關系中解讀出來。

（一）實現社會主義公有制目的的必然要求

眾所周知，即使國家承認“每個成年人都應具有通過（從屬性的或自主的）勞動獲得自己與家人（配偶和子女）生存資料的機會”，〔9〕［德］漢斯·蔡赫：《福利社會的歐洲設計》，劉冬梅、楊一帆譯，北京大學出版社2014 年版，第99 頁。也不能解決擁有生產資料的人去剝削沒有生產資料的勞動者的問題，因此，要從源頭上消滅剝削，就必須解決生產資料所有制的問題。馬克思在《論土地國有化》一文中指出：“在資產階級掌握政權的情況下，實行土地國有化，并把土地分成小塊出租給個人或工人協作社，只會造成他們之間的殘酷競爭，引起地租的增長，從而給占有者提供了靠生產者為生的新的方便。”〔10〕《馬克思恩格斯全集》（第18 卷），人民出版社1964 年版，第66 頁。與此相反，在無產階級掌握政權的情況下，“把土地交給聯合起來的農業勞動者，就等于使社會僅僅聽從一個生產者階級的支配。土地國有化將使勞動和資本之間的關系徹底改變……靠他人的勞動而生活將成為往事……生產資料的全國性的集中將成為由自由平等的生產者的聯合體所構成的社會的自然基礎，這些生產者將按照共同的合理的計劃自覺地從事社會勞動”。〔11〕《馬克思恩格斯全集》（第18 卷），人民出版社1964 年版，第67 頁。正是為了更好地保障每個公民基本人權的實現，避免每個公民賴以生存的物質基礎需要依賴他人，消滅剝削現象，國家才對作為生產資料的土地和自然資源實行公有化。恩格斯指出，正是社會主義實行“共同使用全部生產工具和按共同協議來分配產品，即所謂財產共有”，〔12〕《馬克思恩格斯選集》（第1 卷），人民出版社1972 年版，第217 頁。才使得沒有生產資料的直接生產者不能占有和支配自己的勞動成果而只能聽任剝削者宰割擺布的現象不再存在。在社會主義直接公有制下，勞動者既是生產資料的最高的、終極的所有者，也是生產經營主體，“無論是在對生產資料的支配、使用中，或是在對生產成果的分配、享用中，都不存在一個橫插于其中的得利階級或階層，也不存在擁有特殊利益的小集團”。〔13〕劉詩白主編：《社會主義經濟學原論》，人民出版社1992 年版，第129 頁。正是基于農民的勞動以及保持對生產資料支配權的私人控制，勞動者成為生產資料的主人，可以自由生產自己所需要的生活必需品，或者分享生產資料的租金收入，進而才能對因不利的交易條件可能產生的潛在剝削加以限制，以有效保護個人不受市場“盲目力量”的支配，〔14〕參見［美］查爾斯·K.羅利：《財產權與民主的限度》，劉曉峰譯，商務印書館2007 年版，第43 頁。避免由于對市場供應的生活必需品的依賴而帶來的剝削。

1982 年我國《憲法》第6 條明確規定：“中華人民共和國的社會主義經濟制度的基礎是生產資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。社會主義公有制消滅人剝削人的制度，實行各盡所能，按勞分配的原則。”其第12 條還規定：“社會主義的公共財產神圣不可侵犯。國家保護社會主義的公共財產。”對這兩條規定進行目的解釋可以發現，使作為生產資料的土地或水域由國家所有或是集體所有，目的都在于實現“耕者有其田、漁者有其水域、居者有其屋、人人有工作”，維護社會公平，避免擁有生產資料的人去剝削沒有生產資料的人，消滅不勞而獲的剝削現象，進而保障每個人都能過上有尊嚴的生活，確保社會的穩定和國家的長治久安。因此，國家有義務保護公有財產真正服務于上述目的。

（二）國家保障土地和自然資源得到合理利用的必然要求

有學者指出，自然資源國家所有權的實質內涵是“國家對自然資源的管制權”。〔15〕參見王克穩：《自然資源國家所有權的性質反思與制度重構》，載《中外法學》2019 年第3 期。從1982 年我國《憲法》關于“國家保障自然資源得到合理利用”的規定以及土地也是一種特殊的自然資源來看，將公有生產資料使用權優先用于保障公民基本權利的實現，以消滅剝削，是“合理利用”原則的必然要求。其第9 條之所以將自然資源規定為國家或者集體所有，目的是為了保障自然資源得到合理利用，避免人們對自然資源的無序爭奪。土地也是一種特殊的自然資源，因此，國家也有義務保障土地得到合理利用。結合憲法的相關規定看，“合理利用”原則包含著如下要求。首先，要求國家根據人民的生產、生活和生態環境保護的需要，合理安排土地和自然資源的用途，協調土地和自然資源上的不同用途沖突。其次，對于其中確定服務于生產用途的生產資料，則應優先分配給公民，用于保障公民基本權利的實現，以消滅剝削，維護社會公平。最后，對于不需用于分配給公民個人并用來保障公民勞動權實現的生產資料，則應發揮市場競爭機制在配置生產資料方面的作用，進而將生產資料配置到最能發揮其效益的市場主體手中。顯然，維護社會公平、提高土地和自然資源的利用效率、避免資源浪費，是“合理利用原則”的基本要求。如果國家或者集體不將作為生產資料的土地和自然資源分配給公民，不僅沒有生產資料的公民的勞動權難以實現，而且會導致沒有生產資料的公民不得不接受擁有生產資料的企業或個人的剝削，威脅到勞動者本人或者家庭生存權的實現，進而違背國家保障土地和自然資源得到合理利用的要求。

（三）家庭聯產承包責任制的內在要求

按照馬克思在《資本論》中的觀點，社會主義公有制條件下的個人所有制是以土地和勞動者自己生產用的生產資料公有為基礎，消費資料歸所有社會成員分別占有。〔16〕參見董玉魁：《當代公有經濟模式對策論——〈資本論〉的社會主義經濟思想體系研究》，黑龍江人民出版社1991 年版，第117 頁。馬克思在寫到“重建個人所有制”時就指出：“這種否定不是重建勞動者的私有制，而是在資本主義時代的成就的基礎上，在協作和共同占有包括土地在內的一切生產資料的基礎上，重新建立勞動者的個人所有制。”〔17〕馬克思：《資本論》（第1 卷），中國社會科學出版社1983 年版，第826 頁。顯然，這里的個人所有制，與大生產相聯系，并非公有制，但又區別于私有制（沒有了剝削），實際上是社會成員“聯合所有”制。〔18〕參見華定謨：《聯有論》，華夏出版社2001 年版，第133 頁。馬克思曾說過：“在生產自發起來的一切社會中……不是生產者支配生產資料，而是生產資料支配生產者。”〔19〕《馬克思恩格斯選集》（第3 卷），人民出版社1995 年版，第641 頁。因此，在公有制基礎上發展個人所有制，是消除生產資料支配勞動者的根本標志。由此可見，馬克思主義關于分配正義的基本原則，就是以生產資料的“社會所有”為前提，確保勞動者與生產資料不分離，實行按勞分配的政策，〔20〕參見張曉萌：《馬克思主義分配正義的基本結構與原則》，載《北京行政學院學報》2020 年第3 期。讓每個勞動者平等地通過勞動獲得保障自己的權利和自由得以實現所需要的個人所有的財產。

1982 年我國《憲法》之所以作出“農村集體經濟組織實行家庭聯產承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制”的規定，就是為了調動勞動者的生產積極性，真正體現“按勞分配”的要求，避免出現“勞動者與生產資料分離”所引發的剝削現象。這樣的家庭聯產承包責任制，本身就可以被解釋為，為了調動勞動者生產積極性，而由生產者聯合起來制定的如何使用生產資料從事社會勞動并分配收入的計劃，是結合中國農業生產力尚不發達的實際情況，對發展社會主義公有制下的個人所有制作出的有益嘗試。按照家庭聯產承包責任制的要求，國家就負有保障每個農民分配到公有生產資料使用權的義務。

（四）保障農民基本人權的必然要求

“社會個體成員的權利不僅是一切國家權力的正當性基礎，而且是國家的首要目的。”〔21〕李季璇：《從義務到權利——論洛克自然法理論的轉折》，載《哲學研究》2017 年第2 期。因此，1982 年我國《憲法》第33 條規定“國家尊重和保障人權”。不僅公物是保障公民人權得以實現的重要物質基礎，〔22〕參見肖澤晟：《論公物在中國人權保障中的作用》，載《南京大學學報（哲學.人文科學.社會科學版）》2003 年第3 期。而且公有生產資料也是國家履行人權保障義務最重要的物質基礎，并由此體現出我國實行生產資料社會主義公有制的優越性。眾所周知，公民的衣食住行、教育、醫療等都離不開糧食、住宅等生活資料或者購買這些生活資料所需要的收入。在社會主義公有制下，這些生活資料的獲得，都離不開生產勞動。只有通過生產勞動，農民才能基于“按勞分配原則”獲得相應的報酬或者生活資料，但這必須有一個基本的前提，即農民有生產資料可供支配和使用。集體經濟組織如果不向農戶提供土地來建房，農民就無房可住，憲法規定的公民“住宅不受侵犯的權利”對無房者而言就只意味著“流浪的自由”；如果不向農戶提供自留地和自留山來發展農副業，農戶的不同生活需要就得不到滿足，其生活水平就難以提高。“財產是自由的保證”，〔23〕［美］查爾斯·K.羅利：《財產權與民主的限度》，劉曉峰譯，商務印書館2007 年版，第27 頁。而農民獲得的生產資料則是農民最重要的財產，是其自主和自由的最根本保障。簡言之，農民離開了對生產資料的控制和使用，就沒有了創造財富的機會，就喪失了永久的生計或者“飯碗”。

（五）作為農民勞動義務和愛護公共財產義務的前提

馬克思說過：“在無產階級的占有制下，許多生產工具應當受每一個個人支配，而財產則受所有的個人支配。”〔24〕《馬克思恩格斯選集》（第1 卷），人民出版社1966 年版，第74 頁。人們認為，這里的“生產工具”指的是“生產資料”，而“財產”指的是“生活資料”。換句話說，生產資料應當受到每個有勞動能力的人的支配，不應存在能勞動卻不勞動的人。這也是中國憲法規定公民有勞動的義務的原因。根據1982年我國《憲法》第42條關于“公民有勞動的權利和義務”以及“國家通過各種途徑，創造勞動就業條件”的規定，國家只有將公有的生產資料分配給農民、牧民、漁民，讓他們獲得了勞動權得以實現的物質基礎，他們才能有份賴以生存的職業或者就業機會，否則憲法在規定公民享有勞動權的同時，還規定公民負有勞動的義務，就變得沒有任何意義。畢竟只有在國家已經給每個有勞動能力的公民提供了就業機會或者提供了生產資料的情況下，公民如果不勞動，卻要獲得報酬，那就屬于“不勞而獲”，才應為憲法所禁止。在這里，將公有生產資料直接分配給農民、牧民和漁民使用，是國家“創造勞動就業條件”最重要的方式，是社會主義公有制國家憲法規定的勞動權的特色所在，因而與資本主義國家憲法規定的勞動權并不對應國家負有向一切具有勞動能力的國民提供勞動機會的義務〔25〕參見［日］大須賀明：《生存權論》，林浩譯，法律出版社2001 年版，第215 頁。完全不同。

另外，1982 年我國《憲法》在“公民的基本權利義務”一章，還明確規定了公民有愛護公共財產的義務。國家之所以要求公民負擔這一義務，是以國家對公民負有相應的義務為前提的，那就是國家負有保障公民從公共財產中得到好處或者向公民分配公共財產使用權的義務。沒有這一義務作為前提，公民將因為缺乏激勵機制，而不會自愿去履行愛護公共財產的義務，進而可能導致這一法律義務淪為道德義務。換句話說，在法律上認可公民尤其是農民享有合理利用附近公共財產的法律權利，可以大大降低愛護公共財產義務的執行成本。〔26〕參見楊喆翔、肖澤晟：《愛護公共財產義務的憲法意蘊》，載《浙江學刊》2020 年第4 期。

綜合以上理由，確保每個農民都能從國家或集體那里免費獲得維持基本生存所需要的生產資料和生活資料，不僅是黨領導人民建立社會主義公有制的初心，而且是1982 年我國《憲法》要求國家應承擔的義務。這進一步表明，憲法意義上的國家所有權只是“賦予政府代表國家對國有土地、自然資源、財產上的利益進行合理分配的資格”，是“一種體現平等主義的義務性所有權”，政府原則上不享有收益權。〔27〕參見肖澤晟：《憲法意義上的國家所有權》，載《法學》2014 年第5 期。如果借用美國學者沃爾德倫的說法，這樣的國家所有權就是一種“作為責任的權利”或者“責任權”，〔28〕參見［美］杰里米·沃爾德倫：《尊嚴、權利與責任》，張卓明譯，載《人權》2020 年第2 期。類似于父母的監護權，僅僅指屬于國家所有的財產應當處于國家的最高控制之下，并不意味著國家可以禁止公民對這些財產進行合理利用。〔29〕參見肖澤晟：《論國家所有權與行政權的關系》，載《中國法學》2016 年第6 期。考慮到“傳統集體所有制實質上仍是一種國家控制的所有制”，〔30〕韓松：《集體所有制、集體所有權及其實現的企業形式》，法律出版社2009 年版，第21 頁。集體所有權也是國家控制下的名義上歸集體的所有權，因而嚴格區分是國家還是集體負有分配集體所有生產資料使用權的義務就變得沒有意義了。顯然，國家或者集體在這里所負有的分配公有生產資料的義務是考慮了所有條件的情況下的義務，是一種嚴格意義上的強而有力的政治義務，〔31〕參見［美］喬治·克洛斯科：《公平原則與政治義務》，毛興貴譯，江蘇人民出版社2009 年版，第17-19 頁。因而在履行這一義務時，不得向農民收取任何費用，否則不僅會違背建立社會主義公有制的目的，也無法體現社會主義公有制的優越性和國家保障人權的要求。就此而言，國家或者集體履行分配生產資料義務的行為，將體現為行使“公權力”的行為。

三、公平分配生產資料義務的具體化

雖然學界長期以來一直關注收入的公平分配問題，但是往往忽視了生產資料分配不公給收入分配不公帶來的影響。也許有人認為，按照建立社會主義市場經濟的要求，生產資料的分配同樣應采取市場競爭機制。這樣的觀點完全忽視了生產資料與勞動者勞動權實現之間的聯系，必將導致生產資料的利用成為有錢人才能享有的特權，致使窮人無法獲得賴以生存所需要的生產資料，進而出現同樣的勞動卻因為所占有的生產資料的數量和質量等的不同而出現收入上的差別，導致富人越來越富，窮人越來越窮，進而與建設小康社會、實現共同富裕的目標背道而馳。因此，要保障收入分配的公平性，就不能不關注生產資料分配的公平性，就不能夸大市場經濟的作用，就不能將按勞分配全部變為按要素貢獻分配。〔32〕參見周新城：《研究分配問題必須從生產資料所有制出發——研究分配問題的一個方法論原則》，載《當代經濟研究》2018 年第1 期。只有收入的不同是源于個人努力程度和貢獻的不同時，才是社會主義分配制度所允許的。在列寧看來，公平分配本身就是“提高生產的一種方法、工具和手段”，〔33〕列寧：《在全俄糧食工作第三次會議上的演說》，載《列寧全集》（第41 卷），人民出版社1986 年版，第352 頁。是有利于促進生產、提高效率，有利于調動生產者生產經營積極性的。雖然“公平不是效率的充分條件，卻是效率的必要條件，是效率合法、持久的基礎，是實現效率的根本方式”。〔34〕賈可卿：《分配正義論綱》，人民出版社2010 年版，“前言”第7 頁。基于公平分配的要求，結合憲法的規定和精神，國家或集體在向作為勞動者的農民分配生產資料時，除了應采取非市場化的配置方式外，無疑還應受到以下四個方面的限制。

（一）平等分配

美國學者杰里米·沃爾夫曾指出：“人民需要私有財產來發展和行使他們的自由。那正是為什么將一個人的私有財產劫掠一空是錯誤的原因所在，那也是為什么主張一些人根本不應擁有財產是錯誤的原因所在。”〔35〕［美］戴維·凱瑞斯：《法律中的政治——一個進步性批評》，信春鷹譯，中國政法大學出版社2008 年版，第179 頁。美國的大量判例表明，每個人都有權以不根本性地阻止或妨礙其他人同樣享有公有權利（common right）的利益的方式利用公有權利，或者說每個人“按照自然水流”享有以一種“合理的、與社會要求相符且與促進水力構造物的發展有關的”方式利用水資源的權利。〔36〕參見［美］詹姆斯·戈德雷：《私法的基礎：財產、侵權、合同和不當得利》，張家勇譯，法律出版社2007 年版，第180 頁、第182 頁。這都是指水資源管理者有義務在需要水資源來滿足自己生產生活需要的公民之間平等地分配水資源，使每個公民都享有合理利用公有水資源的財產權，因為“財產權并非一種特殊權利而是一種普遍權利；每個人都有權擁有財產”，〔37〕［美］戴維·凱瑞斯：《法律中的政治——一個進步性批評》，信春鷹譯，中國政法大學出版社2008 年版，第181 頁。并享受大自然帶來的福利。在生產資料公有制下，每個人都應擁有生產資料的使用權。實現自然資源利益全民共享的“分配正義”，是自然資源國家所有權的一項重要社會功能。〔38〕參見葉榅平：《自然資源國家所有權的雙重權能結構》，載《法學研究》2016 年第3 期。讓每個公民平均分享公有財產上的利益使之成為個人的財產，是我國憲法規定的平等原則的必然要求。我國憲法規定“公民在法律面前一律平等”，要求的是國家機關不管是制定規則，還是適用規則，不得因為諸如身高、性別、種族、民族等自然特征，也不得因為諸如職業、財產狀況、受教育程度、戶口所在地、是否中共黨員、政治見解、宗教信仰等社會特征，區別對待公民，除非是合理的差別。這一規定對于國家機關而言，體現為職權行使應遵循的原則，要求國家機關在行使職權時平等對待公民，確保形式上的平等；對于公民而言，則體現為公民的平等權這一抽象權利，并與具體的權利和利益相結合而成為具體的權利，如平等受教育權、平等的勞動權等，所對應的是國家的義務。根據憲法的上述規定，國家就應確保國有或集體所有制單位在向公民分配生產資料時，平等地對待每一個人（要求家庭人口數分配）或者每一個沒有工作的人（要求按勞動力人口分配）。另外，如果分配的生產資料使用權是短期的，則按照家庭勞動力數量來分配比較適宜，而如果分配的生產資料使用權是長期的，則按照家庭人口數來分配比較適宜。

（二）就地就近分配

全民所有雖然不能保障每個人對全民所有財產的某部分都有直接的利用處分權，〔39〕參見高富平：《中國物權法：制度設計和創新》，中國人民大學出版社 2005 年版，第 86 頁。但是，也不能禁止附近居民對全民所有財產進行合理利用。早在1958 年，《第一屆全國人民代表大會第五次會議關于1957 年國家預算執行情況和1958 年國家預算及1958 年度國民經濟計劃的決議》就明確了就地就近分配生產資料和安排勞動力的原則，即：“凡計劃規定新增加職工的單位，應當在當地現有的多余職工中進行調配；在當地不能調配的時候，一般地只準就近招收臨時工人。”就近分配生產資料和安排就業原則的貫徹，在全國范圍內進一步兼顧了公平與效率的雙重要求，體現了全民的意志。優先向附近居民分配生產資料和安排就業、教育、醫療、養老等公用事業服務資源，不僅體現便民原則，而且降低了交通運輸等方面的成本，是憲法規定的保障土地和自然資源得到合理利用原則的必然要求，并已在我國的諸多法律規定中得到了體現，具體如表1 所示。

表1 法律中體現的就地就近分配條文

另外，“就近分配”也體現了保護附近公民信賴利益的要求。信賴利益保護原則要求“保護那些有權使用所有者的財產或者同所有者保持長期的關系的當事人”，進而形成所有者與依賴所有者的周邊居民之間恰當的利益平衡，以便合理分配社會生活中的利益和責任。〔40〕參見［美］戴維·凱瑞斯：《法律中的政治——一個進步性批評》，信春鷹譯，中國政法大學出版社2008 年版，第182 頁。無論是在新中國成立之前，還是成立之后，定居在公有土地或自然資源附近的居民，都一直利用這些公有土地或自然資源來維持基本生活，也信賴政府一直會將其使用權分配給他們。盡管2000 年修正的《漁業法》第11 條已經按照“公共資源有償使用”和“發揮市場競爭機制在配置資源方面的作用”的要求，改變了過去通過簡單的行政確認配置漁業資源的方式為行政許可的方式，給當地漁民使用附近水域進行養殖的權利帶來了不穩定性，但依然在第12 條規定“縣級以上地方人民政府在核發養殖證時，應當優先安排當地的漁業生產者”。《水域灘涂養殖發證登記辦法》第8 條也要求優先將國有水域、灘涂交給當地漁業生產者從事養殖生產。這里的“當地”應從“附近”的意義上來解釋。這也表明地方人民政府通過行政許可配置水域資源時，應貫徹就地就近配置的原則。這不僅是法律上對行政機關如何履行保障漁民擁有必要生產資料的義務而提出的要求，而且是基于對漁民依賴利用附近國有水域并進行了長期投入這一因素的考慮，符合信賴利益保護原則和效率原則的要求。在這里，將公有生產資料的長期使用權配置給當地農民，而非外地人，是因為讓農民使用異地的公有生產資料，將使生產成本大幅度增加，不符合效率原則的要求。

（三）尊重習慣使用

馬克思曾在《第六屆萊茵省議會的辯論》中確證了貧民“習慣權利”的應然性，以及立法者尊重貧民“習慣權利”的必要性。馬克思指出：“習慣權利作為與法定權利同時存在的一個特殊領域，只有在和法律并存，而習慣是法定權利的前身的場合才是合理的。”〔41〕《馬克思恩格斯全集》（第1 卷），人民出版社1956 年版，第146-147 頁。也就是說，國家無權隨意限制或剝奪貧民及其他公民的習慣權利。這種習慣權利反映了“人的主體性和價值尊嚴要求”，相對于國家法律具有先在性，〔42〕參見龔廷泰、眭鴻明：《“習慣法權”與中國民法典之編撰》，載《法學家》2007 年第1 期。應當得到法律的確認。從清末至民國初期，習慣都是我國的法源之一，大陸法系各主要國家民法典也對民事習慣給予了足夠的尊重和重視。〔43〕參見鄭定、春楊：《民事習慣及其法律意義——以中國近代民商事習慣調查為中心》，載《南京大學法律評論》2005 年春季號。對于中外歷史上的此種立法經驗，我們同樣應當借鑒。

新中國成立前，漁民的祖輩就是依賴湖泊水域維生。新中國成立后，自1954 年我國《憲法》第6條第2 款規定水資源屬于國有開始，直至1986 年《漁業法》的實施，人民政府事實上也是默認湖泊的養殖水面是漁民所在集體經濟組織的生產資料，由漁民所在集體經濟組織進行生產經營活動，并向國家交納公糧。這不僅是對以往附近漁民使用公有水域的習慣權利的認可，而且是人民政府給漁民勞動權或者生存權的實現提供的物質保障。我國《民法典》第10 條規定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”根據這一規定，民法的法律淵源主要是法律，但在法律沒有規定時，習慣是民法的補充淵源。因此，無論是處理民事糾紛，還是確認民事權利，在法律沒有規定時，應尊重當地習慣。可以說，在1986 年《漁業法》實施前，政府要求退垸還湖的水面（或水域）一直基于習慣而由漁民占有并加以利用。雖然1954 年我國《憲法》就已經規定水流屬于國家所有，甚至我們可以把由水流所覆蓋的土地形成的水域都解釋為國家所有，但這并不能剝奪漁民從清朝末年開始就一直使用國有水域的習慣權利。這就如同以下法律規定：

我國《文物保護法》規定古墓葬歸國家所有，但并不能剝奪死者后人對作為祖墳的古墓葬所一直享有的權利；

我國《土地管理法》在憲法規定“農村的土地歸集體所有”的基礎上，進一步規定“農村的土地交給集體經濟組織經營、管理”，但并不能因此剝奪家族對歷史上就已經存在的家族祖墳山所享有的使用權；

我國《海域使用管理法》規定海域屬于國家所有，但不能剝奪1200 多萬沿海漁民通過使用作為生產資料的沿海海域維生的權利；

河流和湖泊歸國家所有，但并不能剝奪河流或湖泊沿岸居民基于日常生活需要從附近河流或湖泊取水的權利。

這都非常類似古羅馬法關于“為了灌溉田地，公共河流中的水應當按照占有加以劃分”的規定。〔44〕［美］詹姆斯·戈德雷：《私法的基礎：財產、侵權、合同和不當得利》，張家勇譯，法律出版社2007 年版，第163 頁。換句話說，公有水流的管理者并沒有權力禁止沿線居民對河流中的水進行的習慣利用。

雖然憲法和法律的有關條款規定，土地或者某種自然資源歸“國家所有”，但這樣的條款從來就不是無償國有化條款。要將本屬于私有或集體所有的土地或者自然資源變成國家所有，依然應通過征收或征用并給予補償的方式。例如，1982 年我國《憲法》第10 條雖然規定“城市的土地屬于國家所有”，但這并不意味著此前城市范圍內作為生活資料的私有土地就自動依照這一規定而變成國家所有。如果認為這一條款屬于無償國有化條款，那么其第10 條第3 款關于征收或征用土地并給予補償的條款就沒有存在的必要性了。從1982 年至今的實際情況看，所有城市邊界拓寬后新增的大量國有土地，都采取的是征收并給予補償的方式，由集體土地轉化而來。同樣的道理，私人或集體一直享有的對水域的使用權，也并不因為憲法規定水資源屬于國家所有而被剝奪。這就如同民國初期大理院對于祭田實質處分所創建的規則，只是在尊重家族固有習慣基礎上對固有慣例進行“潤物細無聲”的調整而已。〔45〕李啟成：《外來規則與固有習慣：祭田法制的近代轉型》，北京大學出版社2014 年版，第251-252 頁。

從憲法解釋的角度看，從1982 年我國《憲法》關于“農村土地歸集體所有”的規定中并不能解釋出“農村的地下水資源、礦產資源歸集體所有”的結論。基于同樣的原因，也難以從憲法中關于“水流屬于國家所有”的規定中，推導出“水流所覆蓋的土地都歸國家所有”的結論。畢竟水流是可以與土地分離開來的。因此，從現行憲法的規定看，水流所覆蓋到的農村土地以及被堤壩圍住而不再流動的湖水，是歸國家所有還是歸集體所有，是需要法律予以進一步明確的問題。在改革開放初期，在以經濟建設為中心并大力發展經濟的時代，地方人民政府為了給漁民提供足夠的生產資料來發展漁業生產，曾掀起了圍湖造田、造池、造垸的運動。這些田、池、垸，就如同曾經圍海造出的陸地一樣，已經不再是水流自然流經的地方，在性質上已經屬于土地，因此，按照1982 年我國《憲法》第10 條的規定，完全可以歸集體所有。盡管《海域使用管理法》第32 條第1 款規定“填海項目竣工形成的土地，屬于國家所有”，但這一規定能否類推適用于湖泊是存在疑問的。不管目前要求還湖的田、池、垸的所有權是屬于國家還是屬于集體，都不能否認的是，這些湖田、精養魚池或垸，就如同農民承包的集體土地一樣，基于長期以來形成的占有習慣，一直就是作為生產資料分配給當地漁民的，且按照“誰投資誰受益”的原則，也應該交給漁民長期使用，以保護其信賴利益。

（四）協調按勞動力和按人口分配生產資料的矛盾

在憲法上，土地和自然資源既是與勞動力不可分離的生產資料，是保障有勞動能力的人的勞動權得以實現的物質基礎，同時也是每個公民（不管有沒有勞動能力）賴以生存最重要的財產，即每個公民都應分享公有生產資料的租金收入。要實現勞動權的保障功能，那就意味著必須按照勞動力數量分配生產資料，而要實現保障個人都擁有維持基本生存所需要的財產的功能，則應按家庭人口數量分配土地。兩種功能之間存在的上述緊張關系，必然導致勞動力多但人口少的家庭與人口多但勞動力少的家庭之間就采取怎樣的承包方案發生矛盾。對于此種矛盾，國家在推行家庭聯產承包責任制時有義務加以協調。

據了解，在20 世紀80 年代初期，雖然各地出臺的承包辦法大不相同，但大體可區分為兩類。一類是如湖南省隆回縣小沙江鎮各村民小組采取的按家庭人口數分配承包地的做法。另一類是兼顧家庭人口和勞動力數量分配承包地的做法，例如，江蘇省太倉市某村在1983 年分地時區分口糧田和責任田：對于口糧田，都按人口均分；對于責任田，則只有18 歲至60 歲的人才可以分。到1998 年進行第二輪土地承包時，村里僅收回超齡勞動力的責任田分給新增勞動力。采取第一種方案表面上比較公平，但也可能隨著時間的推移，有的家庭因老人去世、女兒外嫁、孩子上大學而人口減少，另一些家庭因兒女結婚生子、違反計劃生育超生而人口增加，進而出現人多地少和人少地多家庭之間的矛盾。另外，這樣的方案忽視了勞動力數量多的家庭因耕地不足而不得不外出打工，而人口多但勞動力少的家庭卻可能出現雇工甚至拋荒的現象。第二種方案是全國大多數地方采取的方案。該方案考慮到了農村土地的兩種不同功能：一方面，即使家庭沒有勞動力，也應當分配到生產資料，俗稱“口糧田”（按人口平均分配，只負擔農業稅，不繳納承包費）；另一方面，考慮到農村土地對勞動權的保障功能，必須給有勞動力的人提供生產資料，俗稱“責任田”（要向國家交納農業稅、向集體交納土地承包費、承擔國家糧食定購任務）。〔46〕在2006 年1 月1 日取消農業稅之后，原來的“口糧田”和“責任田”就統稱為“承包地”。但是，此種分配方案是以社員年齡為基礎的一種需要不斷調整的臨時性分配方案。因此，上述兩種分配方案作為臨時性方案是合理的，但作為長期的分配方案一直保持不變，就必然存在不公平的地方。1995 年《國務院批轉農業部〈關于穩定和完善土地承包關系的意見〉的通知》（國發〔1995〕7 號）規定，在承包期內實行“增人不增地、減人不減地”的政策，對于未實行這一政策的地方，確因人口增加較多、集體無力解決就業問題而生活困難的農戶，可按“大穩定、小調整”的原則，經該集體經濟組織內部大多數農民同意，可適當調整土地（小調整的間隔期最短不少于5 年）。這樣一來，如果只有少數家庭人口增加較快的，想要調整承包地根本就不可能了。據了解，上述通知發布后，各地基本不再對原來的承包地進行再調整，〔47〕根據筆者隨機抽取的江蘇、安徽、湖南、河南、山東的15 個村民小組的調查數據來看，13 個村民小組在2000 年之后就不再調整承包地了。再加上幾次對承包期限的延長，直接導致20 世紀80 年代初期的臨時承包方案變成了長期的承包方案，背后潛藏的人多地少與人少地多家庭之間的利益沖突一直未得到很好的調和。〔48〕參見陳菲菲、肖澤晟：《我國農村土地權益分配上的利益沖突與平衡》，載《江蘇社會科學》2020 年第3 期。

以上四個方面對國家或集體分配生產資料的權力所施加的具體限制，使得國家或集體向農民分配生產資料的義務得以具體化，進而為作為勞動者的農民的自由的實現提供了制度保障。馬克思早就指出：“自由就在于把國家由一個高居社會之上的機關變成完全服從這個社會的機關；而且就在今天，各種國家形式比較自由或比較不自由，也取決于這些國家形式對‘國家的自由’限制到什么程度。”〔49〕轉引自［加］艾倫·伍德：《新社會主義》，尚慶飛譯，江蘇人民出版社2008 年版，第160 頁。也就是說，只有限制國家的自由，確定國家的義務，才能實現國家對社會的“屈從”，才能讓生產資料公有制真正變成社會所有制。對公有生產資料分配權施加的上述原則限制，確立了國家或集體在分配特定生產資料時，負有優先向生產資料所在地附近農民進行平均分配的義務。該義務成為附近農民享有公法上的請求權以及保障自由得以實現的前提和基礎。

四、農民合理使用附近公有生產資料權的確立

盡管有憲法學者認為，政府的積極義務可能意味著政府的“職權”，并非當然對應著某項“積極權利”，〔50〕參見周剛志：《論“消極權利”與“積極權利”——中國憲法權利性質之實證分析》，載《法學評論》2015 年第3 期。但是這種觀點是在社會權的保障受制于政府的財政能力的背景下提出的。我國《行政訴訟法》第12 條將“行政機關沒有依法支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會保險待遇”的行為納入行政訴訟受案范圍就已經表明，政府在基本生存保障上負有的積極作為義務對應的是公民的主觀公權利。再者，在公有生產資料的分配上，并不存在要考慮政府財政能力的問題。正是因為國家或集體負有的上述分配生產資料的義務是以保障附近農民基本生存需要、讓勞動者成為生產資料的主人為目的，且與政府財政能力無關，所以，與國家或集體的分配義務相對應的必然是附近農民享有請求國家或集體分配附近公有生產資料的主觀公權利，并且，附近農民基于該請求權的行使，獲得了對附近的諸如土地、草原、森林、水資源、野生動植物資源等公有生產資料的使用權或經營權，尤其是當這種生產資料成為保障農民享有財產權以及勞動權得以實現的最重要或不可或缺的物質基礎時，農民合理使用附近公有生產資料的權利就成為憲法未列舉的基本權利，兼具受益權和自由權的性質，且其內容和邊界將由“合理使用”來決定。

（一）合理使用附近公有生產資料權的雙重性質

當國家和集體負有向附近農民分配生產資料的義務時，附近農民是否應享有相應的請求權呢？按照霍費爾德的觀點，這最終是一個正義和政策問題，應當根據是非曲直來考量。〔51〕參見［美］霍費爾德：《司法推理中應用的基本法律概念（下）》，陳端洪譯，載《環球法律評論》2007 年第3 期。正如前面分析所指出的，國家和集體有義務將公有生產資料平等地、合理地配置給附近農民，并尊重附近農民的利用習慣，平衡按勞動力和按人口分配之間的矛盾。這種義務是與請求權相對應的義務。正如有學者指出的：“請求權是工具權。如果沒有了請求權，任何權利都等于沒有了‘硬牙齒’，即便受到了侵害，也無法得到救濟。”〔52〕熊靜波：《司法推理中應用的基本概念之證成》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2019 年第7 期。只有確認農民享有要求國家和集體平等分配附近公有生產資料的權利，農民的財產權和勞動權才有可能得到切實的實現。這種積極請求權或者說受益權，非常類似我們通常所說的“承包權”，對應的是國家積極作為的義務或者給付的義務，包括通過立法來保障這一權利得以實現的義務等，目的是保障請求權人能夠體面而有尊嚴地生活。這種受益權所保護的受益事項范圍不限于集體土地，還包括國有的水資源、野生動植物資源、礦產資源等其他公有生產資料在內。

至于作為該權利主體的“農民”，則除了參與集體經濟組織生產勞動的農民、漁民和牧民外，是否應包括農村范圍內的國有農場、林場、茶廠和農墾系統各單位的職工，以及在憲法沒有規定對這些國有單位實行家庭聯產承包責任制的情況下，這些單位是否就不能實行家庭聯產承包責任制，則是需要進一步探討的問題。

按照于光遠先生的觀點，馬克思恩格斯說社會主義所有制就是“社會所有制”或“社會公有制”時，使用的是“Gesellschaftliches Eigentum”，而不是作為“公共所有”的“Gemeineigentum”一詞。〔53〕參見于光遠：《政治經濟學社會主義部分探索（五）》，人民出版社1996 年版，第160-166 頁。因此，我國憲法總綱強調的“國家所有即全民所有”，就應解釋為全社會所有。這是與私有制社會中的“國家所有”的區別所在。在私有制社會中，國家“并不代表全社會，而只是代表社會上居統治階級地位的私有階級，因此，這種國家的公共所有，其實也就是這一部分人的公共所有，而不是全社會所有”。〔54〕于光遠：《政治經濟學社會主義部分探索（五）》，人民出版社1996 年版，第229 頁。同時，于光遠先生也指出，一種所有制下的生產資料的所有者應當是直接支配生產資料和從這種所有制中直接取得經濟利益的主體，而非這一主體所代表的和服務的對象。〔55〕參見于光遠：《政治經濟學社會主義部分探索（五）》，人民出版社1996 年版，第233 頁。遺憾的是，我國目前的全民所有制作為一種生產資料所有制形式同實際情況并不相符，因為“全民”是全國城鄉居民的總稱，理論上應由全民來支配生產資料，并從中取得經濟利益，而事實上并不存在一個“全民”在支配生產資料，也沒有一個“全民”努力在經濟上謀取實現對生產資料的所有，尤其是農村居民，既無支配、管理權，也不能在這種所有制經濟組織形式中勞動并獲得報酬，因而將這種全民所有制稱之為“社會主義的國家所有制”反而更為恰當。〔56〕參見于光遠：《政治經濟學社會主義部分探索（五）》，人民出版社1996 年版，第232 頁。因此，即使國有農場、林場、茶廠和農墾系統各單位生產經營的土地屬于國有，同樣也應服務于社會主義目的。在城鄉二元體制下，這些國有土地都處在農村，用途皆為農業用途，其經濟效益不高，只能勉強維持這些單位職工的生存，因此，國家在計劃經濟時代方采取劃撥方式，將國有農用地交給這些單位代為管理和使用，專門用于保障這些單位職工勞動權和其家庭生存權的實現，而國家并未向這些單位收取“出讓金”等費用。換句話說，這些單位實際上就是受國家委托，代為管理和使用國有農用地，以保障這些單位職工基本權利得以實現的主體。顯然，我們并不能因為這些職工所在單位的性質為國有單位，而非集體經濟組織，就區別對待這些從事農業生產活動的職工，否定其“農民”身份。如果這些單位按照國家的政策可以實行家庭聯產承包責任制，那么為確保這些單位的職工與生產資料不分離，保障這些單位職工的長久生計，消滅剝削，這些單位就有義務代表國家向其職工分配生產資料，就必須賦予這些職工以“農民”的身份，使其可以享有承包這些國有農用地的權利；如果不實行家庭聯產承包責任制，這些職工就應持有這些單位的部分股份或者分享這些單位的部分國有資本收益，以避免剝削現象的發生。

基于國家或集體的分配義務而產生公法意義上農民的請求權之后，農民基于請求權的行使就獲得了對作為生產資料的附近土地和水域、草原等自然資源的使用權（或經營權）。〔57〕筆者并不傾向于用“經營權”的概念，而是傾向于用“使用權”的概念，因為在語言習慣上與“經營”搭配的是“商業”“畜牧業”“農業”“服務業”等，且主語一般是指各類商人，而不是普通公民。憲法上說的“集體經濟組織實行家庭承包經營”完全可解釋為“集體經濟組織的農業生產活動采取家庭承包的方式”，特指以家庭為單位“利用承包地進行農業生產活動”。《憲法》第10 條也講的是“土地使用權”可以依照法律規定轉讓。但是考慮到《土地承包法》和《民法典》已經使用“承包地的經營權”的說法，故本文同時使用“承包地的使用權”與“承包地的經營權”的說法。該權利首先是公法上的權利，反射到民事領域才成為民事權利，才可能具有排他性、客體的特定性和可轉讓性等特點。目前民法學者未區分農村集體土地承包權和承包地的經營權各自的屬性，簡單地將“承包經營權”簡化為“承包權”并定性為民法上的“用益物權”，在農地“三權”分置上采用“農地集體所有權（自物權）+土地承包權（用益物權）+土地經營權（用益物權）”，或者“農地集體所有權（自物權）+土地承包經營權（用益物權）+土地經營權（債權）”，〔58〕參見單平基：《分解、舍棄抑或改造：〈民法典〉編纂中土地承包經營權的定位》，載《南京農業大學學報（社會科學版）》2020 年第3 期。或者“土地所有權+土地使用權+土地次級使用權”的三層次權利架構，〔59〕參見陳耀東：《宅基地“三權分置”的法理解析與立法回應》，載《廣東社會科學》2019 年第1 期。都忽視了承包權的公法權利屬性，明顯不恰當。

基于國家或者集體應當平等對待農民的要求，并由社會主義公有制目的所決定，為保障包括漁民在內的所有農民的長久生計以及讓農民成為生產資料的主人而交給農民長期免費使用的附近公有生產資料，就成為保障農民享有財產權和勞動權得以實現的重要物質基礎，因此，在公有制下農民獲得的使用附近公有生產資料的權利，還應具有自由權性質，可歸入財產權范疇，對應的是國家的尊重義務（即不侵犯、不干涉的義務）、通過立法保護其不受他人侵犯的義務以及權利受到侵害后由國家提供救濟的義務。

（二）合理使用附近公有生產資料權的內容和邊界

按照消滅剝削和國家保障人權以及保障土地和自然資源得到合理利用的要求，保障公有生產資料得到“合理利用”，不僅成為國家或集體向農民分配生產資料義務的產生依據，而且成為確立農民合理使用附近公有生產資料權的內容和邊界的依據。根據合理利用的要求，農民對滿足其基本生存所需要的生產資料的使用就應具有長期性和免費性。

首先，農民獲得的合理使用附近公有生產資料的權利應當是一種免費的使用權。從初級社到高級社再到人民公社時期，將個人所有的生產資料（即土地等）無償公有化以及國家將國有土地和自然資源免費交給集體經濟組織使用的歷史來看，還應將這種使用公有生產資料的權利界定為免費使用權，也就是說，國家或集體不得向農戶收取承包費。從馬列經典著作中有關實行生產資料公有制的目的來看，為確保作為勞動者的農民真正成為生產資料的主人，并享有生產資料的租金收入，農民基于承包權行使而獲得的生產資料使用權，就不應當支付對價，也就是說應采取免費的方式。一旦要求農民支付對價，農民將不再是生產資料的主人，反而會成為被剝削的對象，進而與我國實行生產資料社會主義公有制的目的相悖。自21 世紀初開始，江蘇海洋局采取的給每戶沿海漁民一定面積的免費的海域使用權的做法，就充分體現了社會主義公有制的優越性，體現了國家尊重和保障人權的要求。

其次，為保障農民基本生存需要而賦予農民對附近公有生產資料的使用權，還應是一種長期的、穩定的使用權。漁民與農牧民一樣，也應平等享有對附近公有生產資料的承包權。這就可以使漁民的長久生計能夠與牧民等其他農民一樣得到同等的保障，不僅可以體現國家平等對待漁民和其他農民的要求，而且能體現社會主義制度的優越性。如同土地是種地農民的“命根子”，草原是牧民的“命根子”，漁民承包的公有水域則是漁民的“命根子”。漁民一旦失去賴以生存的唯一生產資料即“公有水域”，漁民就失去了工作，漁民的基本生活就失去了保障。從家庭聯產承包責任制的內在要求看，要實現提高生產效率、鼓勵農戶去改善經營管理和進行長期投資，進而讓農戶獨享更多勞動收入的目的，就應建立一種穩定的避免勞動者與生產資料分離的承包關系，不僅承包方案不能是臨時的，而且漁民獲得的生產資料使用權也應是長期的。從1986 年《漁業法》的其他相關規定也可以看出，漁民對國有水域的承包經營權應具有與土地承包經營權類似的法律地位。不僅當時的《漁業法》第10 條規定個人可以承包集體所有制單位使用的全民所有的水面、灘涂從事養殖生產，而且在其第12 條還規定水面使用權爭議采取土地權屬爭議的處理方式，即都由人民政府處理。1999 年1 月1 日開始實施的《土地管理法實施條例》第3 條第2 款也規定，確認水面、灘涂的養殖使用權，依照《漁業法》的有關規定辦理。這說明當時分配養殖水面、灘涂資源采取的就是確權制度，而非行政許可制度。當時農民手中的《養殖使用證》就類似于農民手中的《承包經營權證》。另外，2013 年修正的《漁業法》第14 條規定：“國家建設征收集體所有的水域、灘涂，按照《中華人民共和國土地管理法》有關征地的規定辦理。”這也意味著立法機關明確認可了水域、灘涂的使用權和所有權具有與土地的使用權和所有權相同的法律地位。遺憾的是，雖然目前法律明確規定了集體土地和國有草原的承包期限，但一直未規定養殖水域的承包期限（具體見表2）。目前有關養殖證有效期的政策規定并無下限限制，因此，具體養殖證有效期基本是由漁業主管部門根據具體情況自行確定；即使有3 年或5 年的下限限制，且漁業主管部門嚴格按照有效期下限頒發養殖證，漁民據此獲得的養殖權依然處于不穩定狀態，根本不能與承包地的經營權相比。〔60〕《漁業法》沒有規定養殖證期限，《水域灘涂養殖發證登記辦法》也沒有規定養殖證期限。2010 年《農業部關于穩定水域灘涂養殖使用權推進水域灘涂養殖發證登記工作的意見》、2020 年《農業農村部關于進一步加快推進水域灘涂養殖發證登記工作的通知》也沒有規定養殖證期限。目前筆者同樣未能在部委出臺的政策中找到養殖證期限最低不得少于5 年（使用國家所有水域灘涂的）或者不得少于3 年（使用集體所有或全民所有由集體經濟組織使用的水域灘涂）這樣的有效期下限規定。農業部于2002 年3 月5日發布的《完善水域灘涂養殖證制度試行方案》也僅僅規定了養殖證有效期的最高年限分別為：淺海、灘涂15 年，深海30 年，池塘30 年，湖泊、水庫、河溝10 年，臨時養殖區2 年。也就是說，目前只有有效期上限限制，沒有下限限制，因此，具體養殖證的有效期依然是由漁業主管部門自行確定。在湖北的案件中，漁業主管部門頒發給漁民的養殖證期限只有1 年。即使政策規定養殖證有效期有下限限制，而漁業主管部門違反有關有效期下限的限制性規定頒發養殖證，漁民也不可能去申請復議或者提起訴訟。而基于當前有效的養殖證，漁民所獲得的只是短期使用附近公有水域進行養殖的權利。不得不說，這是法律上的一大漏洞，是對全國1300 萬漁民利益的疏忽。

表2 不同主體對生產資料的承包期限

由表2 可以看出，不管是種地農民享有的對農村集體土地的承包經營權，還是牧民享有的對國有草原的承包經營權，都是長期的、穩定的權利，即使承包經營期限屆滿，他們依然享有繼續承包經營的權利。公有養殖水域也是國家或集體應當分配給漁民的生產資料，因此，基于國家應當平等對待漁民和其他農民的要求，漁民對附近公有水域的使用權就不應當僅僅是臨時的使用權，而應當是長期的使用權，并應當得到法律認可。

此外，無論是在利用生產資料的范圍上，還是利用生產資料的方式上，農民獲得的使用附近公有生產資料的權利都應受到“合理利用”的限制。一旦農民對生產資料的使用超出了合理利用的范圍，則應受到國家法律法規的限制或禁止。例如，農民在經發包方和行政機關同意后，可以超出滿足自己基本生存需要的范圍利用附近公有生產資料，但因為可能損害其他農民平等合理利用附近公有生產資料的權利，可能損害公共利益和集體利益，所以此時通過收費的方式對此種利用施加限制，以補償因使用者超出合理范圍的利用而給集體利益或者公共利益帶來的損失，就顯得非常必要。在利用方式上，根據1982 年我國《憲法》第9 條關于“國家保障自然資源的合理利用”的規定，第10 條關于“一切使用土地的單位和個人必須合理利用土地”的規定，以及第26 條關于“國家保護和改善生活環境和生態環境，防治污染和其他公害”的規定，不僅承包人無權對附近公有生產資料進行過度甚至破壞性的利用（如污染土壤和環境），無權擅自改變所承包的生產資料的用途，而且承包人有義務采取措施防止水土流失、對承包地進行必要的輪耕休耕、合理使用化肥和農藥以及不讓土地閑置。當然，國家行政機關或者生產資料所有者也有權對未合理利用生產資料的農民進行強制性干預，必要時可無償提前收回生產資料。至于合理利用的具體要求，則應根據具體情況，在承包合同中或者分配生產資料的行政決定中予以明確。

（三）合理使用附近公有生產資料權與基于許可獲得的權利的區別

如前所述，合理使用附近公有生產資料權兼具受益權和自由權的性質。尤其是當生產資料專門被用于保障農民基本生存需要這一目的時，該權利就轉化為人們熟知的“承包經營權”。在國家或集體拒絕履行給付義務時，農民可以主張承包權受侵害而獲得司法救濟。〔61〕社會權中的實施請求權和給付請求權應當具有可訴性。參見肖新喜：《論社會權請求權》，載《江海學刊》2020 年第1 期；胡敏潔：《論社會權的可裁判性》，載《法律科學》2006 年第5 期。農民基于承包權行使而獲得的對附近公有生產資料的長期免費使用權，反射到民事領域則成為民法意義上的物權。但是，當礦產資源、水資源等生產資料的使用權或經營權是通過行政許可方式獲得時，就會引發人們對該權利性質的爭議。因為資源特許權并非典型意義上的用益物權，所以常常被稱為準用益物權，但是，在可以查到的世界各國民法典中，我們看不到探礦權、采礦權等資源特許權的規定。對于我國《民法典》第329 條規定的依法取得的“使用水域、灘涂從事養殖、捕撈的權利”到底是何種性質的權利，學界一直存在爭議。2000 年修正的《漁業法》對漁業養殖實行許可制度，規定：未從縣級以上人民政府獲得《養殖證》的，不得從事漁業養殖活動。從水域屬于公物的角度來解釋，該許可應被解釋為行政特許，但以行政特許方式配置公共資源，又必須依法采取招標、拍賣等市場競爭方式，可能威脅到漁民生存權的實現。〔62〕參見肖澤晟：《創舉中的缺憾——對〈行政許可法〉三“亮點”的反思》，載《南京大學法律評論》2004 年春季號。因此，目前利用公有水域從事養殖的權利，是基于普通許可（解除對自由的限制）還是基于賦權性許可（即賦予被許可人特定權利的行政特許）而獲得的權利，就需要進一步加以探討。但是，沒有爭議的是，目前的行政許可制度并不給行政機關設定向附近農民分配生產資料的義務，也不賦予農民任何受益權或者給付請求權，因此，與承包經營權不同，目前基于養殖許可而獲得的權利，不具有受益權的性質，且因受到行政許可有效期的限制而只是臨時性權利，不是對生產資料的長期使用權，再加上養殖許可屬于自然資源開發利用許可，按照《行政許可法》等法律的規定，該權利必須通過市場競爭機制并支付對價后獲得，〔63〕例如，我國《水法》第39 條規定的“河道采砂許可”和第48 條規定的“取水許可”的授予，都要求被許可人支付相應的費用。且不得轉讓，因此，該權利雖然也具有財產價值，但只能歸入“新財產”的范疇，不具有“承包經營權”的地位，無法保障漁民擁有生產資料的長期性和穩定性。當漁業主管部門不授予或不再授予漁民養殖許可證時，漁民無法主張權利受到損害而要求國家賠償或補償。要改變此種對漁民財產權與勞動權保護極其不利的現狀，唯一的途徑是在法律上確認漁民基于基本生存需要而享有長期免費使用附近公有水域的權利，并在養殖水域配置上以承包經營或劃撥等方式取代行政許可方式。

五、結語

羅素指出：在生產資料社會主義公有制條件下，“重要的人是掌握經濟管理權的人，而不是享有一丁點所有權名義的人。……在任何形式的社會主義之下，如果它是不民主的，掌握經濟管理權的人盡管沒有任何所有權，卻能住壯麗的官邸，乘坐最漂亮的汽車，享有王侯般的娛樂津貼”。〔64〕［英］羅素：《權力論》，吳友三譯，商務印書館2008 年版，第206 頁。因此，今天的中心問題，已經不是所有制問題，而是要在現存制度的范圍內對經濟權力進行監督的問題，〔65〕參見徐崇溫：《民主社會主義評析》，重慶出版社1995 年版，第171-175 頁。或者說如何保障生產資料上的利益得到公平分配的問題。對于公民平等工作權或勞動權的保障，最重要的是保障公有生產資料能夠在集體經濟組織內部以及在城鄉居民之間得到公平分配，而不是采取其他手段。〔66〕早年學界對公民平等工作權如何保障的討論，并沒有注意到保障公有生產資料的公平分配對保障公民平等工作權的重要意義。參見朱應平：《論我國公民平等工作權的憲法保護》，載《法學》2002 年第8 期。按照此種邏輯，如果城鎮居民并未與農民一樣直接獲得公有生產資料的經營權，那么國家基于平等原則的要求，就應當采取一定的方式補償這些城鎮居民。至于采取何種方式并由誰來代表國家補償這些城鎮居民，則是有待進一步研究的課題。

回到本文開頭提到的補償標準爭議，至少從理論上講，喪失生產資料的漁民應當參照失地農民的安置補助標準獲得安置補助待遇。但是，即使是按照《土地管理法》規定的對失地農民的安置補助標準補償失去生產資料的農民，依然不能保障其長久生計，其原因在于現行法忽視了生產資料對農民多種基本權利的保障作用。據了解，在目前大量進城的農民工中，只有少數運氣特別好或有特殊技能的，可以在城市獲得較為穩定的工作和較高的收入，可以在城市完成勞動力再生產，即在城市體面而有尊嚴地生活，而大部分農民工卻做不到這一點；進城的失地農民與依然保有生產資料的農民工相比，生活處境將更加糟糕。目前截然不顧農民的意愿，完全忽視勞動權所保障的農民職業選擇自由，簡單讓農民進城，給農民找個公益性崗位工作并為其購買社會保險，顯然很難保障其在城市過上有尊嚴的生活，也不利于農業的可持續發展和農村閑置土地的合理利用。最好的辦法是，由法律授權政府將自愿有償退出的承包地、宅基地，用于安置失地農民。因此，建議在法律上建立以下三項制度。一是自愿退出宅基地、承包地的行政登記與補償制度。登記機關、集體經濟組織和進城農戶，應根據宅基地使用證和承包經營權證上的記載，現場確認退出的承包地和宅基地的四至邊界，并由登記機關給予登記，由集體經濟組織給予補償。同時，進城農戶在城市首次購買住房時，有權持退出承包地和宅基地登記證明向當地政府申請購房補貼。二是由政府給沒有找到工作的進城農戶分配生產資料的制度。例如，南京市就將背街小巷依法施劃的臨時攤位作為生產資料，免費交給沒有找到工作的本市進城農戶或者失業人員進行經營，以保障其長久生計，這是一項體現社會主義公有制優越性的制度安排。三是強制農村集體經濟組織領取安置補助費、接收新社員，并將進城農戶退回的承包地、宅基地專門用于安置失地農民的制度。如果法律、行政法規規定，在農民集體經濟組織有成員進城并有償退出承包地和宅基地的情況下，國家在給予其相應的補償后，有權強制其接收失地農民成為新成員，那么目前眾多失去生產資料的漁民或者失地農民就可以被安置到其他集體經濟組織，保障這些漁民或失地農民的長久生計就不再是一句空話。