數字經濟對實體經濟的沖擊與因應：以社區團購的規制為視角*

侯利陽

（上海交通大學凱原法學院，上海 200030）

“防止資本無序擴張”是中央在2020 年底對數字經濟提出的新要求。但何為防止資本無序擴張尚無定論。〔1〕參見曾憲奎：《防止無序擴張：促進“互聯網+”相關新型業態健康發展》，載《湖北社會科學》2021 年第2 期。在我國，既有的理論和實踐成果主要在加強《反壟斷法》執法〔2〕參見王先林：《論反壟斷法對平臺經濟健康發展的保障》，載《江淮論壇》2021 年第2 期。與頒布新型的行業規制文件〔3〕參見高薇：《平臺監管的新公用事業理論》，載《法學研究》2021 年第3 期。這兩個層面展開。前者關注的壟斷行為包括二選一（排他性交易）、〔4〕參見王曉曄：《論電商平臺“二選一”行為的法律規制》，載《現代法學》2020 年第3 期。平臺封禁、〔5〕參見侯利陽、賀斯邁：《平臺封禁行為的法律定性與解決路徑》，載《財經法學》2022 年第3 期。自我優待、〔6〕參見孟雁北、趙澤宇：《反壟斷法下超級平臺自我優待行為的合理規制》，載《中南大學學報（社會科學版）》2022 年第1 期。扼殺型并購〔7〕參見王偉：《平臺扼殺式并購的反壟斷法規制》，載《中外法學》2022 年第1 期。等。這些行為側重于平臺與競爭性平臺、平臺與平臺內經營者之間的競爭關系。后者以國家市場監督管理總局（以下簡稱：總局）2021 年10 月發布的兩個指南草案即《互聯網平臺分類分級指南（征求意見稿）》與《互聯網平臺落實主體責任指南（征求意見稿）》為代表。〔8〕參見國家市場監督管理總局：《關于對〈互聯網平臺分類分級指南（征求意見稿）〉〈 互聯網平臺落實主體責任指南（征求意見稿）〉公開征求意見的公告》，https://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/202110/t20211027_336137.html，2022 年6 月30 日訪問。雖然這兩個指南草案也關注平臺與終端用戶之間的消費關系與個人信息保護關系，但其重點依然是平臺與競爭性平臺、平臺與平臺內經營者之間的競爭關系。〔9〕參見張新寶：《大型互聯網平臺企業個人信息保護獨立監督機構研究》，載《東方法學》2022 年第4 期。換言之，我國當前對于防止資本無序擴張的研究與實踐主要是針對數字經濟領域中的內部競爭關系。

然而，互聯網平臺除了與數字經濟領域的市場主體之間存在內部競爭關系之外，還與實體經濟中的傳統市場主體之間存在著外部競爭關系。這種外部競爭關系在數字經濟中早期主要表現為弱小互聯網平臺與強勢傳統市場主體之間的競爭，比如社交網絡平臺之于傳統媒體、〔10〕See Peggy Valcke &David Stevens,Graduated Regulation of‘ Regulatable’ Content and the European Audiovisual Media Services Directive One Small Step for the Industry and One Giant Leap for the Legislator?,24 Telematics and Informatics 285（2007）.即時通信軟件之于傳統電信運營商。〔11〕See James B.Speta,Deregulating Telecommunications in Internet Time,61 Washington and Lee Law Review 1063（2004）.此類競爭曾在世界范圍內引發廣泛爭議，爭議焦點在于互聯網平臺是否要接受等同于傳統市場主體的平等規制。為促進數字經濟的發展，各國往往對互聯網平臺持寬松規制的態度。〔12〕See Liyang Hou,Destructive Sharing Economy: A Passage from Status to Contract,34 Computer Law and Security Review 965（2018）.但隨著“互聯網+”經濟形態的發展，數字經濟經營者不但持續進軍由強勢主體運行的傳統行業，而且開始進軍由弱勢主體運行的傳統行業。對于前者，人們尚可假定互聯網平臺需要特殊的關照；對于后者，互聯網平臺再也不是所謂的弱勢主體，而是傳統市場主體無法撼動的強勢主體。已有學者觀察到數字經濟對于傳統實體經濟的“擠出效應”，〔13〕參見姜松、孫玉鑫：《數字經濟對實體經濟影響效應的實證研究》，載《科研管理》2020 年第5 期。但如何因應此種沖擊，學界卻缺乏進一步的研究。

上述問題并非無實踐之源的學理假設。我國近年來，新冠疫情背景下社區團購的興起引發了從事社區團購活動的互聯網平臺與傳統菜販之間的外部競爭。在承受強勢社區團購中的互聯網平臺低價銷售的沖擊之際，傳統菜販可能很快就會面臨經營困境，此類主體業務收入微薄、教育背景較低、人口體量巨大，對此情形處理不慎將會引發較大規模的失業，不利于和諧社會之構建。有鑒于此，筆者于本文中擬對此類資本無序擴張的特殊形態進行研究，分析強勢數字經濟經營者與弱勢實體經濟經營者之間的競爭與沖突，提出數字經濟時代保護傳統弱勢市場主體的妥善方案。

一、社區團購對傳統菜販的沖擊

互聯網平臺在規制層面被施以特殊照顧的主要原因，恰如《國務院辦公廳關于促進平臺經濟規范健康發展的指導意見》（國辦發〔2019〕38 號）所言，是其具備“新的組織方式，是經濟發展新動能，對優化資源配置、促進跨界融通發展和大眾創業萬眾創新、推動產業升級、拓展消費市場尤其是增加就業，都有重要作用”。若某種互聯網平臺業務只是傳統經濟形態在數字經濟層面的簡單移植，未真正改變傳統行業的運行模式，那么只需要對之按照傳統行業進行規制即可，不涉及其與實體經濟的協調問題。本文中，筆者以社區團購為例，分析強勢數字經濟經營者進入原先由弱勢市場主體運作的實體經濟形態時所帶來的新問題，因此需要首先分析社區團購與其所對應的傳統實體經濟形態間的差異與競爭。

（一）社區團購的創新性

社區團購是以“線上團購+門店自提”作為主要經營模式的數字經濟形態。〔14〕參見段蔚：《互聯網背景下社區團購的經濟法規制》，載《法商研究》2022 年第2 期。線上團購是一種消費者在購物或接受服務的消費過程中組成購買團體，集體購買、享受集體折扣的消費形式。線上團購以消費者集體購買的意愿作為組團的主要動力。雖然集體購買降低了采購價格，但無法降低運輸價格。因此，線上團購對于運輸成本占價格主要部分的商品（比如生鮮蔬菜）的銷售等難以適用。與之相比，社區團購以消費者物理距離的親近度作為團購組織的必要條件。這種物理上親近度常常以居民社區為中心，社區團購由此得名。社區團購中的互聯網平臺通過將網絡預售商品打包運輸到消費者社區周邊自提點的方式降低運輸成本，從而可以進軍至運輸成本高、總體價值低的商品類別。社區團購作為新型的數字經濟形態早在2015 年就在我國興起，但因其需要改變消費者長期以來形成的線下購買模式，一直未對市場產生較大影響。〔15〕參見劉曉春、湯佳：《社區團購的行業特點與法律關系梳理》，載《中國市場監督研究》2021 年第11 期。2020 年新冠疫情的爆發使得“居家消費”開始流行，社區團購也籍此迅速發展。〔16〕參見陳佳：《“后疫情時代”社區團購發展現狀分析》，載《商場現代化》2020 年第8 期。

目前社區團購的主要銷售標的為生鮮蔬菜。生鮮蔬菜代表著居民的基本生活需求，生鮮蔬菜銷售是關系著國計民生的基礎型行業。生鮮蔬菜在線下銷售場景中較難形成提供信息配對的中介方，因此傳統上主要采用面對面的銷售模式（以下簡稱：面售）。傳統的面售可以分為三種方式，即沿街叫賣（流動攤）方式、沿街擺攤（地攤）方式、固定攤位（菜市場和超市）方式。前兩種方式是通過將商品帶到消費者聚集區域的方式來解決信息配對問題，第三種方式則是通過區域性集中銷售來消除信息的不對稱。前兩種方式屬于主動推銷，第三種方式則屬于被動推銷。沿街叫賣方式與沿街擺攤方式因為影響市容市貌、阻礙交通、噪音污染等問題，于20 世紀90 年代之后，就在我國逐漸消失。〔17〕參見鐘驊：《上海菜場布局規劃思考與探索》，載《上海城市規劃》2012 年第3 期。現有的主要面售方式即為固定攤位方式，其又可分為菜市場方式和超市方式。筆者于本文中基于如下兩個方面的考慮，將超市排除在研究范圍之外。一方面，菜市場方式是生鮮的主要銷售模式，市場份額遠超超市方式。據統計，在社區團購出現之前，我國菜市場零售的市場份額大致為73%，超市零售的市場份額大約為22%。〔18〕參見易觀分析：《中國生鮮電商物流行業專題報告2016》，https://www.analysys.cn/article/detail/1000341，2022 年6 月30 日訪問。另一方面，目前社區團購最為突出的問題是“因低價傾銷引起的擠壓就業問題”。〔19〕參見國家市場監督管理總局：《市場監管總局聯合商務部召開規范社區團購秩序行政指導會》，http://www.samr.gov.cn/xw/zj/202012/t20201222_324567.html，2022 年6 月30 日訪問。因此社區團購的主要競爭對象是菜市場方式中的傳統菜販，而非超市。

與傳統菜販的銷售模式相比，社區團購代表著生鮮零售領域的創新經濟形態，其創新性主要體現在兩個方面。

其一，社區團購較好地解決了信息配對的問題，降低了用戶的搜索成本。在傳統菜市場的面售中，消費者只有親身進入菜市場才可以搜索自己所需要的商品。據統計，大約有75%的消費者平均每周去菜市場五次以上。〔20〕See Zhengzhong Si and Taiyang Zhong,“The State of Household Food Security in Nanjing,China”（2018）,http://hungrycities.net/wpcontent/uploads/2018/04/HCP9.pdf，2022 年6 月30 日訪問。因此，傳統的菜市場方式對于消費者來說存在巨大的搜索成本。相比之下，社區團購采用的是預售模式。社區團購的商業運行模式并不復雜，用戶通過互聯網瀏覽、預訂所需要的商品，商家將之直接送往用戶指定的地址。預售模式改變了消費者必須親自去菜市場選菜的購買方式，大大降低了消費者的搜尋成本。此外，在菜市場方式中，菜販無法充分獲悉消費者的需求，只能根據自己的預估進貨，若最終和消費者的實際需求存在偏差，則需承擔商品變質滅失的風險。因此，與面售相比，預售模式中的銷售商可根據用戶的預訂備貨，從而較好地避免損耗。

其二，社區團購大大降低了運輸成本。在社區團購出現之前，我國曾經出現過蔬菜直營店銷售方式。不過，蔬菜直營店銷售方式對于單次訂單額度不高的生鮮銷售來說存在運輸成本高的問題，因此多用于有機蔬菜等高檔菜品的銷售，〔21〕參見曹治瑋、張瑞、王波、王儒萌、吳桐：《關于有機蔬菜直營模式的探索》，載《新西部（理論版）》2014 年第23 期。也未對傳統的菜市場方式產生很大的沖擊。社區團購則在蔬菜直營店銷售方式的基礎之上增加了集中運輸的環節。社區團購在蔬菜直營店銷售方式中增加了“團長”這個特殊的角色，并以團長所在的物理位置為核心開發了集中銷售和供給的新模式。具體而言，用戶先通過團長進行預訂，互聯網平臺將預訂產品運送至團長所在地址，用戶稍后再去團長所在地址取貨。〔22〕參見吳星：《新零售競爭下社區團購模式市場競爭力分析》，載《中國經貿導刊》2019 年第7 期。社區團購中的集中運輸解決了蔬菜直營店銷售方式中點對點運輸的高成本問題。

（二）傳統菜販的處境

生鮮銷售行業是我國非常重要的零售行業，其產業規模約為每年五萬億元左右。在社區團購出現之前，菜市場每年的營收規模大致在3.65 萬億元。〔23〕See Macquarie,Digitalising the Distribution of Fresh Produce in China（2021）,https://www.macquarie.com/au/en/perspectives/digitalising-the-distribution-of-fresh-produce-in-china.html，2022 年6 月30 日訪問。雖然菜市場在生鮮銷售中具有重要的經濟地位，但傳統菜販卻具備三個弱勢特征：（1）經營規模較小，涉及人員眾多；（2）就業人員收入微薄；（3）屬于具有相對壟斷地位的強規制行業。

首先，傳統菜販的數量巨大。傳統菜販的巨大規模與生鮮的儲藏時間過短密切相關。即便基于現代化的冷處理技術，生鮮的儲藏時間總體上也不長，尤其是蔬菜的儲藏時間大體在一周之內。儲藏問題使得傳統菜販一直處于信息不對稱的緊迫壓力之中。若其商品無法在短期內售出，則存在完全滅失的風險。傳統菜販時刻面臨降價清倉的危機，不得不限制經營規模。因此，菜市場方式本質上是通過聚集大量菜販的方式以高數量對抗低質量。生鮮的儲藏問題不僅深刻影響傳統的菜販的經營模式，而且影響消費者的購買模式。為了應對生鮮的儲藏問題，消費者不得不形成了定期購買的消費模式。在這種消費模式的影響下，消費者也較少進行跨區域購買。由此，每個菜市場及每個菜販所服務的消費者數量大體固定，這進一步限制了傳統菜販擴大規模的可能。因此，傳統菜市場客觀上需要維持數量巨大的從業人員。據商務部統計，2020 年我國各種農貿市場、菜市場、集貿市場共有各類經銷商戶近240 萬個，吸納就業人員近700 萬人。〔24〕參見胡劍萍：《國務院聯防聯控機制2020 年7 月3 日新聞發布會》，http://www.mofcom.gov.cn/xwfbh/20200703.shtml，2022 年9 月18 日訪問。

其次，傳統菜販的平均收入微薄。從業人員的數量巨大使得傳統菜販的經營客觀上存在收入不高的狀況。此外，生鮮銷售的價格波動對于國計民生的影響極大。在我國，雖然生鮮并不屬于政府定價的商品，但無論是中央政府還是地方政府都對生鮮的價格進行較為嚴格的管制，以防止其價格在短期內出現大幅度的波動。〔25〕參見《上海市市場監管局發布關于穩定蔬菜價格的提醒告誡函》，https://www.samr.gov.cn/xw/df/202102/t20210202_325772.html，2021 年2 月2 日訪問。因此，雖然傳統菜市場方式中的人員運營成本非常高，但這些成本無法真正反映在生鮮的銷售價格之中。換言之，傳統菜販收入微薄除了傳統零售模式自身問題所致之外，還存在政府規制介入的原因。根據一項針對南京菜販收入的統計，南京菜販2019 年的平均收入約為49000 元，〔26〕See Xinxian Qia,Zhenzhong Si,Taiyang Zhong,Xianjin Huang &Jonathan Crush,Spatial Determinants of Urban Wet Market Vendor Profit in Nanjing,China,94 Habitat International 1（2019）102064.而同年南京市城鎮居民人均可支配收入為64372 元。〔27〕參見南京市統計局：《2019 年南京市工資與收入》，http://tjj.nanjing.gov.cn/bmfw/njsj/202007/t20200727_2310805.html，2022 年6 月30 日訪問。二者相比，菜販的平均收入比居民平均收入低了23.4%。

最后，傳統菜販屬于具有相對壟斷地位的強規制行業。菜市場中的生鮮銷售一直是我國進行強規制的行業。這主要表現在兩個方面。其一，雖然我國的菜市場主要為民營企業所建設，但菜市場的建設一直被認為是政府公共設施建設，一般是在土地開發的時候作為開發商的打包義務進行投資建設。〔28〕See Qian Forrest Zhang &Zi Pan,The Transformation of Urban Vegetable Retail in China: Wet Markets,Supermarkets and Informal Markets in Shanghai,43 Journal of Contemporary Asia 497（2013）.其二，除了普遍規制舉措（比如價格、產品質量、消費者保護等），我國還對傳統菜市場進行嚴格的質量控制。我國大致從2000 年開始對菜市場進行政府規制。該項工作主要由中央進行指導，〔29〕參見《標準化菜市場的設置與管理規范》（商貿發〔2009〕290 號），商務部、財政部2009 年6 月16 日印發。由地方政府具體實施。〔30〕參見《上海市菜市場設置與管理規范》（DB31-T344－2005），上海市質量技術監督局2005 年4 月25 日發布。有關文件對于菜市場的覆蓋半徑、公共安全、食品安全、衛生安全等方面進行了詳細的規定。雖然這些監管義務的直接對象是菜市場，但菜販卻是這些義務的最終承擔主體。換言之，菜販通過獲得攤位的方式最終履行了政府為規制菜市場所設定的義務，也完成了對于生鮮零售行業的市場準入手續。在這種規制之下，攤位成為傳統菜販進入生鮮零售行業的主要障礙，但同時也成為菜販面對其他非法經營主體（比如沿街叫賣與沿街擺攤者）的競爭時的保障措施。

綜上，菜市場方式呈現出一種較為奇怪的市場現象。由于商品儲藏時長所限，傳統菜販經營規模過小，營業收入不高。針對菜市場方式中的信息不對稱問題，政府通過對菜市場進行規制的方式予以解決。雖然這種規制營造了傳統菜販的相對壟斷地位，保障了此類主體的穩定收入，形成了菜販的既得利益，但也強化了此類主體經營規模過小及營業收入不高的境遇。因此，菜販雖然是規制菜市場過程中的既得利益者，但又是非常弱勢的既得利益者。

（三）社區團購的資本無序擴張表象

相對于傳統菜市場而言，社區團購是商業模式的創新。這種創新具有較強的破壞性，會替代傳統菜市場較大的市場份額。面對社區團購的沖擊，傳統菜市場市場份額的降低屬于創新的自然結果，人們無需對這個替代過程本身給予關注。然而，社區團購中的互聯網平臺在開展此項業務之初主要采用低價銷售的方式來吸引消費者，〔31〕參見樊文靜、潘嫻：《平臺經濟領域的壟斷邏輯與資本無序擴張——以社區團購為例》，載《吉林工商學院學報》2021 年第4 期。雖然這種低價銷售模式對于促進社區團購這種新型業態的發展具有顯著的作用，但會對收入微薄的傳統菜販造成短時間的毀滅性打擊。菜販群體經營規模較小，收入不高，若其進貨在短期內無法售出即面臨著本錢完全損耗乃至退出市場的風險，在面臨社區團購中互聯網平臺的低價競爭時，他們缺乏有效的應對策略。并且，這部分群體數量巨大、普遍教育水平不高，在遭受毀滅性打擊后進行轉產的可能性較小。大量菜販若在短期內退出市場，可能會在較長時間內處于失業的狀態。在我國當前經濟高速發展的階段，這可能會造成一定規模的社會不穩定因素。也正因為如此，社區團購自興起之后就引發了廣泛關注。〔32〕參見段蔚：《互聯網背景下社區團購的經濟法規制》，載《法商研究》2022 年第2 期。

二、對既有規制方式的質疑

（一）社區團購的規制現狀

鑒于社區團購中互聯網平臺資本無序擴張的現象，總局于2020 年12 月22 日聯合商務部召開了規范社區團購秩序行政指導會，提出社區團購的“九不得”要求。這些要求可以分為三類。第一類是重申《反壟斷法》《反不正當競爭法》的規定，比如不得違法達成實施壟斷協議、不得實施沒有正當理由的濫用市場支配地位行為、不得違法實施經營者集中、不得實施不正當競爭行為、不得利用技術手段損害競爭秩序。第二類是明確消費者權益的保護，比如不得利用數據優勢“殺熟”、不得非法收集使用消費者個人信息、不得銷售假冒偽劣商品。從行為表現形式來看，這兩類要求并不是專門針對社區團購這種新經濟形態提出的特殊要求，而是對于所有的互聯網企業甚至是對所有從事生鮮銷售業務的企業的普遍要求。第三類則是專門針對社區團購中的互聯網平臺提出的要求，此即“在依法降價處理鮮活商品、季節性商品、積壓商品等商品外，嚴禁以排擠競爭對手或獨占市場為目的，以低于成本的價格傾銷商品”。〔33〕參見《市場監管總局聯合商務部召開規范社區團購秩序行政指導會》，http://www.samr.gov.cn/xw/zj/202012/t20201222_324567.html，2022 年6 月30 日訪問。這項要求也明確了目前社區團購最為嚴重的問題正是低價銷售行為。

此次行政指導會后，總局在2021 年先后兩次對社區團購中互聯網平臺低價銷售的行為進行了處罰。第一次發生在2021 年3 月3 日，總局對橙心優選、多多買菜、美團優選、十薈團、食享會等五家互聯網平臺進行行政處罰。〔34〕參見《市場監管總局對橙心優選、多多買菜、美團優選、十薈團、食享會等五家社區團購企業不正當價格行為作出行政處罰》，http://www.samr.gov.cn/xw/zj/202103/t20210303_326448.html，2022 年6 月30 日訪問。第二次發生在2022 年5 月27 日，總局針對十薈團首次受處罰后依然存在低價傾銷行為進行二次處罰。〔35〕參見《市場監管總局依法對社區團購平臺“十薈團”不正當價格行為再次作出頂格罰款并責令停業整頓》，http://www.samr.gov.cn/xw/zj/202105/t20210527_329902.html，2022 年6 月30 日訪問。在這些處罰中，總局適用的法律條文均為《價格法》第十四條第二項，即禁止經營者“為了排擠競爭對手或者獨占市場，以低于成本的價格傾銷”。至于為何適用該條文，按總局相關負責人答記者問時的解釋，在調查中，總局發現這些互聯網平臺實施低價銷售的主要目的是為了搶占市場，“這些利用資金優勢采取直降、發放優惠券等形式的補貼，致使大量商品銷售價格低于進貨成本，擾亂了正常的生產經營秩序，損害了其他經營者的合法權益”。〔36〕參見《市場監管總局對五家社區團購企業不正當價格行為作出行政處罰答記者問》，http://www.samr.gov.cn/xw/zj/202103/t20210303_326445.html，2022 年6 月30 日訪問。

（二）利用《價格法》進行規制的體系性漏洞

雖然總局已經運用《價格法》對社區團購中的互聯網平臺的相關行為進行了處罰，但遺留問題依然很多。其中的首要問題是《價格法》第十四條能否適用于社區團購中的互聯網平臺的低價行為。這背后的理論爭議主要是《價格法》第十四條與《反壟斷法》（2022 年修改）第二十二條（修改前為第十七條）存在較為嚴重的適用范圍交叉。《價格法》第十四條規定：“經營者除了在依法降價處理鮮活商品、季節性商品、積壓商品等商品外，不得為了排擠競爭對手或者獨占市場，以低于成本的價格傾銷，擾亂正常的生產經營秩序，損害國家利益或者其他經營者的合法權益。”該條與《反壟斷法》第二十二條所禁止的“低于成本銷售行為”存在嚴重的重疊。二者的執法協調問題曾引發爭議。

對此，我國學界存在兩種觀點。一種觀點認為二者是特別法與一般法的關系，即《反壟斷法》是《價格法》的特別法，因此當發生沖突的時候應當優先適用《反壟斷法》。〔37〕參見李常青、萬江：《〈價格法〉與〈反壟斷法〉的競合與選擇適用問題研究》，載《中國價格監督檢查》2012 年第12 期。另一種觀點認為二者既不是一般法與特別法的關系，也不是新法與舊法的關系，而是一種指引關系。換言之，《價格法》“只有原則性的禁止性條款，缺乏具體的分析和界定標準”，而《反壟斷法》“提供了可操作的分析工具和思維方法”。〔38〕黃勇、劉燕南：《〈價格法〉與〈反壟斷法〉關系的再認識以及執法協調》，載《價格理論與實踐》2013 年第4 期。雖然這兩種觀點存在一定的差異，但在實際執法層面卻具有一致性，即適用《反壟斷法》的分析方法來執行《價格法》第十四條。如此，《價格法》第十四條第二項并不具有獨立的意義，其只能與《反壟斷法》的相關條文相結合，才能被用于執法。

如果將《價格法》第十四條作為《反壟斷法》第二十二條的指引性條款，那么違法的低價銷售就應當滿足四個要件：（1）經營者具有市場支配地位；（2）實施了低價銷售的行為；（3）對市場競爭具有排除、限制影響；（4）不具有正當理由。〔39〕參見《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》（2019 年國家市場監督管理總局令第11 號）第二十一條。此外，2021 年國務院反壟斷委員會發布的《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》（國反壟發〔2021〕1 號）第十三條指出，正當理由包括“在合理期限內為發展平臺內其他業務”“在合理期限內為促進新商品進入市場”“在合理期限內為吸引新用戶”“在合理期限內開展促銷活動”等。

從目前社區團購中互聯網平臺的發展狀況來看，其低價銷售行為較難滿足第一個要件和第四個要件。首先，對于市場支配地位這個要件來說，2020 年所有生鮮電商行業市場規模約為2638.4 億元。〔40〕參見艾媒咨詢：《2020Q1 中國生鮮電商平臺數據監測報告》，https://www.iimedia.cn/c400/71234.html，2022 年6 月30 日訪問。相對于生鮮銷售這個具有五萬億規模的行業而言，所有社區團購中互聯網平臺的總體市場份額并不高，那么也不可能會有任何一個互聯網平臺擁有市場支配地位。其次，低價銷售若是“在合理期限內為吸引新用戶”，可以被豁免。社區團購的迅猛發展僅是2020 年新冠疫情突發后的事情，消費者對于這種模式還不特別熟悉。社區團購中互聯網平臺采用補貼的形式改變、培養消費者習慣，也屬于正常的商業策略。

因此，嚴格從法理來說，社區團購的低價銷售模式既不違反《價格法》，也不違反《反壟斷法》。并且，總局的處罰決定書并未分析涉案行為究竟在多大程度上達成了 “排擠競爭對手或者獨占市場” 的目的。經營者的任何行為均以搶奪競爭者的市場份額為目標，也均會造成限制競爭的客觀效果。若單以行為的實施為依據進行處罰，則會造成變相規避《價格法》中具體規定的現象。因此，目前基于《價格法》的規制可能存在法律適用錯誤的問題。

（三）平臺低價銷售的深層次原因

關于低價銷售的反壟斷執法一直存在“本身違法”與“合理原則”之爭。美國聯邦最高法院在1911 年的標準石油案中確立了“低于成本銷售”屬于“本身違法”的執法原則。〔41〕Standard Oil Co.v.United States,221 U.S.1,43（1911）.但在芝加哥學派的影響之下，〔42〕參見Adrian Emch &Gregory K.Leonard：《掠奪性定價的經濟學及法律分析——美國和歐盟的經驗與趨勢》，載《法學家》2009年第5期。美國聯邦最高法院在1993 年的布魯克案中為該行為的分析增加了“壟斷者事后能否收回成本”的要件，最終將之納入“合理原則”的分析范疇。〔43〕Brooke Group v.Brown &Williams Tobacco,509 U.S.（1993）.不過，美國模式并不是處理低價銷售行為的唯一模式。比如，歐盟法院就將“低于平均可變成本”的銷售價格直接推定為具有排除限制競爭效果，從而將之視為“本身違法”的行為。〔44〕Case C-62/86,AKZO Chemie v.Commission,1991,ECR I-3359.當平臺規制進入強監管時代之后，也有美國學者對于亞馬遜的低價銷售行為進行分析，認為該行為對于市場競爭造成了極其嚴重的影響，繼續對之適用“合理原則”不利于數字經濟的發展，并主張在數字經濟領域恢復“本身違法”的處理方式。〔45〕See Lina Khan,Amazon’s Antitrust Paradox,126 Yale Law Journal 746（2017）.甚至，我國也有學者主張對社區團購的低價銷售行為進行嚴格規制。〔46〕參見段蔚：《互聯網背景下社區團購的經濟法規制》，載《法商研究》2022 年第2 期。因此，總局對于社區團購中互聯網平臺的處罰也存在將低價銷售認定為“本身違法”的可能，那么，就有必要分析這種處理方式是否符合數字經濟的發展趨勢。

低價銷售并不是社區團購的特殊問題，而是數字經濟領域普遍存在的問題。若單純從價格低于成本的角度進行分析，則幾乎所有的平臺企業都涉及低價銷售的問題。低價銷售或者說“免費經濟”甚至被認為是數字經濟的重要特征之一。〔47〕See Friso Bostoen,Online Platforms and Pricing: Adapting Abuse of Dominance Assessments to the Economic Reality of Free Products,35 Computer Law and Security Review 265（2019）.但令人奇怪的是，時至今日世界各國均未有過在數字經濟領域中處罰低價銷售的案件。歐盟的《數字市場法》被稱為最為嚴格的平臺規制立法，但其也未對平臺實施低價銷售的行為作出任何限制。〔48〕See Council of the EU,“DMA: Council gives final approval to new rules for fair competition online”,Press Release 678/22,July 18 2022.

究其原因，可能是數字經濟已經逐步演變為注意力經濟，即通過吸引用戶注意力獲得商業利益的經濟模式。〔49〕See Tim Wu,Blind Spot: The Attention Economy and the Law,82 Antitrust Law Journal 771（2019）.注意力經濟并非數字經濟所專有。在傳統的實體經濟中，注意力也被視為一種重要的商業資源，只是彼時的注意力往往被視為商譽、名譽、知名度等無形資產。但傳統的線下經營者較難通過注意力直接贏利。正是數字經濟的出現為基于注意力贏利提供了契機。互聯網時代的注意力可以通過點擊量、瀏覽量等方式進行精準的量化計算，因此逐步成為廣告投放的重要載體。基于注意力的匯集，互聯網廣告還可以針對不同消費者的特定需求進行個體化的營銷。因此，在互聯網時代注意力成為廣告商趨之若鶩的新領域，也演變為互聯網世界的“通貨”。〔50〕參見侯利陽：《論互聯網平臺的法律主體地位》，載《中外法學》2022 年第2 期。

當廣告商愿意為注意力支付對價之后，平臺的主要經營目標就不再是主營業務的盈利水平，而是注意力的匯集。在這種經營目標的轉換過程中，平臺企業為了吸引注意力，可以通過免費或者補貼的模式作為營銷主營業務的主要手段。以此為基礎，平臺被改造為“雙邊市場”：一方面通過提供免費的互聯網服務來獲取用戶的注意力，另一方面將注意力銷售給廣告商而獲利。〔51〕See Giacomo Luchetta,Is the Google Platform a Two-Sided Market?,10 Journal of Competition Law &Economics 185（2014）.因此，“免費經濟”并非真正的免費，而是“雙邊市場”形態中針對不同邊用戶的價格協調。〔52〕See David Evans,The Antitrust Economics of Multi-sided Platform Markets,20 Yale Journal on Regulation 343（2003）;Jean Charles Rochet &Jean Tirole,Two-sided Markets: A Progress Report,37 RAND Journal of Economics 658（2006）.作為數字經濟的一種具體形態，社區團購在發展過程中也自然而然地運用了注意力經濟發展的商業模式。

雖然無論是學界還是實務界都尚未對低價銷售在數字經濟領域的具體實施提供合適的分析框架，但從目前的發展來看，對此類行為加以嚴格禁止并不符合數字經濟發展的實際需求。此外，從筆者于本文中的分析來看，社區團購中互聯網平臺與傳統菜販相比具有天然的成本優勢。即便讓其在經營成本之上與傳統菜販進行競爭，也依然會存在大量菜販被排擠出市場的問題。因此，嚴格禁止社區團購不得低價銷售只能是權宜之計，不能成為規制此類經濟形態的長遠方針，且不能真正解決傳統菜販的后續發展問題。

三、社區團購問題的癥結與出路

社區團購引發的主要爭議表面上是低價銷售對傳統菜販形成的排擠問題，實質上是數字經濟與實體經濟的競爭沖突問題。該問題是數字經濟與實體經濟深度融合之后呈現的新問題，一方面涉及創新的促進，另一方面涉及弱勢市場主體的保護。如何實現二者在現行法律框架下的有效平衡尚無直接對應的解決手段。有鑒于此，以下筆者將對創新規制的經濟學理論進行審視，明晰社區團購問題的癥結，并從網約車的規制經驗中探尋可行的出路。

（一）創新經濟學理論的盲區

經濟學對于競爭與創新關系的奠基性理論是熊彼特在20 世紀50 年代提出的“創造性毀滅”（Creative Destruction）理論。熊彼特在歷史上首次正式明確創新在經濟體系的繁榮、衰退、蕭條和復蘇這四個周期性循環中的重要作用，并提出壟斷者是創新發展的主要動力的假說。〔53〕See Hugo Reinert &Erik S.Reinert,Creative Destruction in Economics: Nietzsche,Sombart,Schumpeter,in Jürgen G.Backhaus &Wolfgang Drechsler eds,Friedrich Nietzsche（1844-1900）: Economy and Society,Springer,2006,p.55-85.雖然熊彼特在理論闡述中指出創新是對既有制度的毀滅，〔54〕Joseph Schumpeter,Capitalism,Socialism and Democracy,Routledge,2003,p.83.但并未真正分析政府規制在創新發展進程中的角色與作用。在后續的研究中，美國學者克利斯坦森于1995 年提出破壞性創新理論。〔55〕See Joseph L.Bower &Clayton M.Christensen,Disruptive Technologies: Catching the Wave,73 Harvard Business Review 43（1995）.該理論認為真正的創新來自新興企業而非在位企業，雖然在位企業的興起也是因為創新，但這些企業在其創新進入成熟階段之后就形成了自身獨特的價值體系，這些價值體系隨著市場的成熟與法律的穩定被逐漸固化。雖然在位企業也重視創新，但真正的創新需要打破既有的價值體系。因此，真正的創新往往來自于價值體系之外的新興企業，而非在位企業。

克利斯坦森認為破壞性創新應當具備三個主要特征：“（1）創新所針對的目標顧客在過去因缺乏金錢或技術而無法單獨完成相應的工作；（2）創新所針對的目標客戶需要簡單的產品；（3）創新能幫顧客更簡單、更有效地完成他們正努力試圖完成的工作。”〔56〕Clayton M.Christensen,Mark W Johnson &Darrell K Rigby,Foundations for Growth: How to Identify and Build Disruptive New Businesses,43 MIT Sloan Management Review 22（2002）.既然真正的創新意味著對既有價值體系的破壞，其就被稱為破壞性創新。但破壞性創新在產生之初往往是脆弱的。這種脆弱性來自于兩個方面：一方面，新興企業缺乏足夠的資源發展創新性產品；另一方面，在位企業會全力阻礙新興企業占領市場。因此，破壞性創新理論的基本邏輯假設為：雖然創新型企業代表未來，但在開始與傳統經濟經營者競爭時屬于弱勢市場主體，因此需要政府規制的額外保護。有鑒于此，破壞性創新理論本質上是呼吁政府支持和保護從事創新的企業，并約束在位企業所實施的排除限制競爭行為——應用至本文之場景，則是呼吁政府通過限制實體經濟來促進數字經濟。

既有的法律規則多為針對傳統經濟的運行特征而量身打造，與傳統經濟經過多年的交互融合后，成為服務傳統經濟主體既得利益的工具。因此，數字經濟的出現會造成既有法律體系與新經濟發展需求的不匹配。這種不匹配成為平臺企業與實體經濟競爭沖突的焦點。〔57〕See OECD,Hearing on Disruptive Innovation,https://www.justice.gov/atr/file/823886/download,last visited on June 30,2022.應當說，我國在2020 年之前對數字經濟的“包容審慎”態度正是考慮到了數字經濟破壞性創新的正面效果。李克強總理對此曾有過精準的解釋：“所謂‘包容’，就是對那些未知大于已知的新業態采取包容態度，只要它不觸碰安全底線。所謂‘審慎’有兩層含義：一是當新業態剛出現還看不準的時候，不要一上來就‘管死’，而要給它一個‘觀察期’；二是嚴守安全底線，對謀財害命、坑蒙拐騙、假冒偽劣、侵犯知識產權等行為，不管是傳統業態還是新業態都要采取嚴厲監管措施，堅決依法打擊。”〔58〕參見《李克強詳解為何對新業態實施“包容審慎”監管？》，http://www.gov.cn/guowuyuan/2018-09/12/content_5321209.htm，2022 年6 月30 日訪問。有鑒于此，包容審慎的規制態度是對破壞性創新理論的認可，代表著政府對于創新的支持與保護態度。在面對數字經濟經營者與傳統經濟經營者的競爭時，由于各國政府均對數字經濟的進一步發展抱較大的期望，也都選擇了對于作為弱勢市場主體的數字經濟經營者的保護。

不過，破壞性創新理論的缺陷在于只關注創新型企業的發展，而甚少關心在位企業的事后發展。實際上，克利斯坦森在提出破壞性創新理論的時候，也預見到了在位企業的既有經營在破壞性創新成功之后一定會走向衰亡，并為在位企業的后續發展提供了兩條思路。其一，在位企業可以發揮后發優勢，在破壞性創新產生之后進行跟隨性經營；其二，在位企業可以預先在內部建立完全獨立的部門，引領破壞性創新的市場研發。〔59〕See Joseph L.Bower &Clayton M.Christensen,Disruptive Technologies: Catching the Wave,73 Harvard Business Review 50（1995）.無論是哪種思路，克利斯坦森其實都是假設在位企業在面對創新型企業的時候并非弱勢市場主體，而是可以自行進化的強勢主體。這些在位企業只要充分發揮主觀能動性，并結合自身持有的資源，即便在破壞性創新出現之后也能夠較為平穩地過渡到創新經濟。

這種假設確實能夠應用于多數數字經濟經營者與傳統實體經濟經營者的競爭場景。時至今日，多數數字經濟經營者都較好地發揮了“鯰魚效應”，或帶來傳統經濟的數字化轉型，或再次激發傳統經濟經營者的活力。前者的案例，例如互聯網媒體之于傳統媒體，面對互聯網媒體的競爭，傳統媒體的衰落不可避免，但多數傳統媒體都能夠順利轉型以應對互聯網化的沖擊；〔60〕參見劉鵬：《傳統媒體融合轉型的若干趨勢》，載《新聞記者》2015 年第4 期。又如互聯網第三方支付迫使傳統商業銀行推出移動支付與之抗衡。〔61〕參見侯利陽：《數字人民幣的競爭減損與規制補充》，載《南大法學》2021 年第1 期。后者的典型案例，如即時通信軟件之于電信行業，雖然電信運營商在即時通訊軟件的沖擊下通話業務量迅速下降，但后者卻為前者帶來了寬帶和移動流量業務的大幅度上升。〔62〕參見工業和信息化部：《2021 年通信業統計公報解讀》，https://www.miit.gov.cn/gxsj/tjfx/txy/art/2022/art_e2c784268cc74ba0bb19d9d7 eeb398bc.html，2022 年6 月30 日訪問。因此，數字經濟經營者在絕大多數情況下確實帶來了傳統實體經濟與新經濟的良性互動。

然而，克利斯坦森對于在位企業的假設可能存在三個局限。其一，并非所有傳統實體經濟中的既得利益者都是強勢主體。其二，啟動破壞性創新的新興企業也并不總是弱勢市場主體。其三，并非所有的破壞性創新都需要經歷較長的時間才能夠成功占領市場。數字經濟三十多年的發展造就了一批擁有巨大資本的企業。只要能夠提供新的發展思路，即便是新創的平臺企業也可以在短期內獲得大量的資金支持。因此，無論是開拓新業務的既有平臺企業還是剛剛進入某個領域的初創平臺企業都不能被簡單推定為弱勢市場主體。進而，數字經濟的優勢之一是交易成本的大大降低。該優勢可以讓平臺企業在短期內迅速占領市場。因此，也有學者稱數字經濟中的競爭模式是“搶占市場的競爭”（Competition for the Market），而不是傳統經濟中的“搶占市場份額的競爭”（Competition in the Market）。〔63〕See Michael L.Katz,Big Tech Mergers: Innovation,Competition for the Market,and the Acquisition of Emerging Competitors,54 Information Economics and Policy 1（2021）100883.面對數字經濟的沖擊，那些強勢的實體經濟經營者可以利用其所掌握的資本逐步轉型；但在由弱勢市場主體把控的傳統實體經濟形態中，這些主體可能在短時間內遭受數字經濟經營者的毀滅性打擊，完全失去順利過渡到數字經濟的可能性。筆者稱這種現象為“毀滅性創新”。

經濟學將效率作為衡量經濟發展的主要指標。〔64〕See Cento Veljanovski,Economics Approaches to Regulation,in Robert Baldwin,Martin Cave and Martin Lodge（eds.）,The Oxford Handbook of Regulation,Oxford University Press,2010,pp.19-22.若以此為標尺，創新代表著市場發展的未來，因此應當對之進行無條件保護。數字經濟對傳統實體經濟帶來的破壞性創新屬于正常的市場現象。原則上大可不必對數字經濟的破壞性效應持敵對態度。但若從社會穩定的角度來看，對于遭受“毀滅性創新”打擊的傳統弱勢市場主體進行保護也不容忽視。若某個傳統實體經濟形態中的既得利益者為弱勢市場主體，那么此類市場主體的數量一定非常龐大。當數量如此龐大的此類市場主體在短時間內蒙受毀滅性打擊，并且喪失向新型經濟形態轉型的可能性時，這部分群體很有可能會成為影響社會穩定的因素。有鑒于此，創新除了包含促進破壞性創新的因素之外，也應當包含規制“毀滅性創新”的內容。換言之，應當同時關注技術創新與社會公正之間的平衡。

（二）網約車規制的經驗借鑒

“毀滅性創新”是數字經濟與實體經濟深度融合之后所出現的新問題。無論是國內學界還是國際學界都對該問題缺乏充分的關注。這也從一個側面證明我國數字經濟的發展已經走到了世界前列。不過，這同時意味著如何對之進行妥善的規制既缺乏相應的學術研究，也缺少直接的實踐經驗可供參考。有鑒于此，筆者擬從網約車這個具有相似競爭場景的行業的相應規制經驗中尋找答案。

我國的網約車行業大體上從2015 年起才真正進入公眾視野。〔65〕參見王靜：《中國網約車的監管困境及解決》，載《行政法學研究》2016 年第2 期。網約車在傳統實體經濟形態中的競爭對象為巡游出租車（以下簡稱：出租車）。網約車與社區團購具有極強的可比性。二者所對應的傳統實體經濟形態中均存在數量巨大的弱勢既得利益者。首先，據我國交通運輸部的統計，我國在2021 年共有出租車139 萬輛。〔66〕參見交通運輸部：《2021 年交通運輸行業發展統計公報》，https://xxgk.mot.gov.cn/2020/jigou/zhghs/202205/t20220524_3656659.html，2022 年6 月30 日訪問。按每車配備兩名司機估算，我國約有278 萬出租車司機。換言之，我國出租車行業的就業人員數量雖然少于傳統菜販，但也蔚為可觀。其次，我國對于出租車司機的資質有著非常嚴格的經營許可要求，〔67〕參見《出租汽車經營服務管理規定》（交通運輸部令2014 年第16 號）。對于出租車的資費實行嚴格的價格管控。〔68〕比如，可參見《上海市出租汽車管理條例》（上海市人民代表大會常務委員會公告2011 年第43 號）第六條。非經政府批準的出租車經營行為屬于違法行為。從規制角度而言，出租車司機與傳統菜販類似，均屬于所處行業的既得利益者。再次，與傳統菜販類似，價格管控再加上經營主體眾多，使得出租車司機的收入也處于較低的水平。根據一項針對北京市出租車司機的調查，北京市出租車司機的人均年收入遠低于城鎮在崗單位職工的平均工資。〔69〕參見宗剛、王健：《出租車低速行駛費對司機福利的影響研究——基于北京市出租車市場》，載《價格理論與實踐》2015 年第10 期。因此，出租車司機同樣屬于運營傳統實體經濟形態的弱勢既得利益群體。

此外，與社區團購類似，網約車同樣是對于出租車行業的創新。出租車只能通過巡游來解決司機與乘客的信息配對問題。但這種解決方式效率較低，且會造成大量交通資源的浪費。〔70〕參見熊丙萬：《專車拼車管制新探》，載《清華法學》2016 年第2 期。也正因為如此，在傳統模式之下政府只能通過提高出租車與出租車司機供給的方式來滿足乘客的需求。與之相比，網約車利用智能移動設備的全球定位功能為消費者和司機提供信息配對服務。消費者可以通過網約車平臺發布租車需求以及位置信息，網約車司機則根據自己所處的位置確認是否接受消費者的預約。由此，網約車模式較好地解決了出租車巡游的低效問題，為傳統出租車行業的重組提供了絕佳的契機。

然而，網約車自出現之后就與出租車產生了激烈的競爭。在網約車發展初期，其破壞性創新效應主要表現在兩個方面。其一，原來受規制保護的出租車行業運單量不斷下降。其二，多數網約車司機缺乏出租車營運資格，從而產生非法經營的問題。這些破壞性創新效應引發了出租車和網約車的直接沖突，在有些地方還造成了群體性事件。〔71〕參見陳越峰：《“互聯網+”的規制結構——以“網約車”規制為例》，載《法學家》2017 年第1 期。總之，網約車的出現改變了出租車行業的壟斷格局，觸動了出租車的既得利益。然而，面對數字經濟形態的沖擊，出租車行業受到的打擊是否屬于“毀滅性創新”，是存在疑問的。網約車平臺并不禁止出租車司機進入網約車行業。因此，雖然網約車的出現搶占了出租車的大量市場份額，但出租車司機并沒有承受短期內無法向數字經濟經營者轉型的壓力。可能也正是基于這個原因，我國多數學者支持對網約車和出租車進行無差別的平等規制。〔72〕無差別的平等規制主要針對網約車和出租車的市場準入以及經營范圍，不包含二者因技術差異而形成的差別規制。參見劉乃梁：《包容審慎原則的競爭要義——以網約車監管為例》，載《法學評論》2019 年第5 期；陳越峰：《“互聯網+”的規制結構——以“網約車”規制為例》，載《法學家》2017 年第1 期。

不過，2016 年出臺的《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》（2016 年7 月27 日交通運輸部等七部門發布）〔73〕該辦法后根據2019 年12 月28 日《交通運輸部、工業和信息化部、公安部、商務部、市場監管總局、國家網信辦關于修改〈網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法〉的決定》修正，但這一決定未修改該辦法第二條。在對網約車進行合法化認定的同時，未貿然采用平等規制的路徑，而是創設了網約車與出租車錯位競爭的規制格局。這種錯位競爭的規制主要體現于該辦法第二條規定的網約車不得提供巡游服務（該辦法第二條第二款規定，網約車經營服務“是指以互聯網技術為依托構建服務平臺，整合供需信息，使用符合條件的車輛和駕駛員，提供非巡游的預約出租汽車服務的經營活動”）。網約車與出租車的錯位競爭規制較好地解決了網約車對出租車的競爭擠壓問題。雖然出租車司機不存在無法向新經濟轉型的壓力，但這并不意味著網約車對于出租車不存在負面影響。我國對出租車車牌實行限額發放政策，這導致出租車車牌的價格遠高于民用車牌的價格，〔74〕參見鄂智超、王溪：《上海出租車牌照轉讓價被炒到超50 萬仍供不應求》，http://auto.people.com.cn/n/2015/0112/c1005-26366070.html，2022 年6 月30 日訪問。也提高了出租車的市場進入成本。網約車除了滿足地方性準入要求之外，不需要支付高額的出租車牌照費用。因此，我國也有學者指出網約車合法化構成對出租車牌照的“管制性征收”，并呼吁政府對后者的損失進行經濟補償。〔75〕參見劉連泰：《網約車合法化構成對出租車牌照的管制性征收》，載《法商研究》2017 年第6 期。

相對于出租車而言，網約車的進入成本要低得多。如果允許網約車與出租車進行完全的平等競爭，就會嚴重侵害出租車行業的利益。錯位競爭則較好地平衡了網約車的創新性和破壞性。一方面，網約車的合法化可以逐步改變傳統規制所造就的出租車壟斷格局。另一方面，錯位競爭可以短期內保護遭受嚴重打擊的出租車司機。雖然出租車的巡游時間大多都處于低效狀態，但也存在一些因人口密集而形成的優質巡游地段，比如飛機場、火車站、商務中心、商場等。〔76〕See Yunzhe Liu,Alex Singleton,Daniel Arribas-bel &Meixu Chen,Identifying and Understanding Road-constrained Areas of Interest（AOIs）through Spatiotemporal Taxi GPS Data: A Case Study in New York City,86 Computers,Environment and Urban Systems 1（2021）101592.禁止網約車進行巡游經營是對出租車在這些地區的壟斷保護。不過，此種保護并不是絕對的。處于這些區域的消費者依然可以呼叫網約車。此外，雖然網約車不得提供巡游服務，但出租車可以隨時進入網約車市場。這進一步保障了出租車在遭受數字經濟沖擊時能夠盡快過渡并適應新的經濟形態。因此，出租車和網約車的錯位競爭機制在短期內緩和了出租車與網約車經營者之間的矛盾，為應對“毀滅性創新”提供了較好的思路。

四、規制路徑的變革

（一）規制社區團購的總體框架

信息技術的數字化應用極大地緩解了信息不對稱的問題，降低了傳統企業的交易成本，也擴張了規模經濟效應對實體經濟的傳統限制。〔77〕See Carl Dahlman,Sam Mealy &Martin Wermelinger,Harnessing the Digital Economy for Developing Countries（2016）,https://www.oecd-ilibrary.org/development/harnessing-the-digital-economy-for-developing-countries_4adffb24-en,last visited on June 30,2022.數字經濟的出現一方面提供了傳統企業無法實現的經濟形態，另一方面開始重新組織傳統實體經濟的生產流程。比如，社區團購就解決了傳統的面售所導致的菜販經營規模過小的問題。雖然具有破壞性創新效應的數字經濟形態會逐步侵蝕傳統經濟形態的市場份額，部分甚至全部取代傳統實體經濟形態，但這是新經濟形態破壞性創新所帶來的正常競爭效應。在這個過程中，政府規制應當更多地扮演激勵性的角色。然而，數字經濟不是法外之地，更不能以創新的名義損害消費者、競爭者利益以及其他社會利益。對于破壞性創新，應當堅持包容審慎的規制原則，防止資本無序擴張，以基本規制來保障消費者的人身財產安全以及社會安全，以反壟斷法、反不正當競爭法來保障市場競爭的良性運行。不過，防止資本無序擴張除了涉及消費者、競爭者等群體的保護之外，也應當涉及“毀滅性創新”中的弱勢市場主體保護問題。

在數字經濟發展早期，互聯網平臺以信息技術為依托，將傳統上必須由大型企業完成的生產流程進行改組，使之可以由眾多中小企業聯合完成。這個時期比較常見的商業模式是互聯網平臺聯合弱勢市場主體對抗傳統強勢主體的新經濟、新業態。在這些領域中，數字經濟展現的更多的是破壞性創新效應，因此應當遵循包容審慎的原則進行規制。但隨著數字經濟與實體經濟的深度融合，數字經濟開始進軍至某些由弱勢市場主體運行的傳統實體經濟領域。在這些領域中，數字經濟帶來的還是破壞性創新，前述的規制原則依然有效。不過，此時開始呈現出強勢互聯網平臺進入弱勢市場主體運行的傳統實體經濟領域的問題。依照破壞性創新性理論，這些弱勢市場主體代表著效率較低的傳統經濟，原則上不應當受到法律的特殊保護。但是，這部分市場主體普遍存在收入不高、數量眾多、教育水平較低等問題，面對數字經濟的沖擊很容易出現短期內失業且無法順利過渡到數字經濟的情形，如不加以關注，很容易影響社會穩定。

筆者于本文中提出“毀滅性創新”現象，旨在分析此種創新過程中傳統弱勢市場主體的保護問題。“毀滅性創新”現象有三大特征：（1）數字經濟對要進入的傳統實體經濟領域產生破壞性創新效應；（2）與數字經濟經營者競爭的傳統實體經濟經營者是數量眾多的弱勢市場主體；（3）面對數字經濟的沖擊，傳統弱勢市場主體存在迅速退出市場或者失業的社會性風險。根據我國對于網約車規制的經驗，筆者認為，對于“毀滅性創新”現象的規制應當遵循如下兩個原則：（1）提供保障傳統弱勢市場主體向數字經濟轉型的過渡通道；（2）在過渡期內為傳統弱勢市場主體確立“壟斷性”的經營領域，使之獲得一定的過渡保護期。對處于“毀滅性創新”中的弱勢市場主體進行特殊保護能夠較好地體現社會主義和諧社會的發展要求。進而，雖然這些過渡性措施的目的是為了保護傳統弱勢市場主體，但其實施必須建立在促進破壞性創新的基礎之上。因此，在“毀滅性創新”語境下對于弱勢市場主體的保護只是權宜之計，目的是為了保障傳統弱勢市場主體不會在創新發展的過程中被無情拋棄，并能夠順利過渡至數字經濟。隨著傳統弱勢市場主體逐步轉型為數字經濟經營者，這些特殊的保護措施也應當被及時撤回，最終進入平等規制的時代。

（二）規制社區團購的具體舉措

社區團購的低價銷售問題并非該種業態所呈現出的特殊問題，而是數字經濟中的普遍現象。波斯納認為低價銷售應當被理解為維持壟斷狀態的行為，而不是獲得壟斷狀態的行為。〔78〕參見［美］理查德·波斯納：《反托拉斯法》（第二版），孫秋寧譯，中國政法大學出版社2003 年版，第244 頁。因此，企業在成長階段所實施的低價銷售行為原則上不會對競爭產生嚴重的影響。即便需要對之進行強化型的反壟斷執法，也可待行為人獲得壟斷地位之后再予實施。因此，社區團購低價銷售行為的負面效果主要不在于該行為自身的排除限制競爭效果，而在于其對弱勢菜販的毀滅性打擊。社區團購通過低價銷售對于傳統菜販的競爭排擠問題，應當基于上述關于“毀滅性創新”現象的規制框架，結合社區團購的具體經營特征加以解決。為此，筆者提出如下具體規制舉措。

首先，是對社區團購中團長資格的規制。社區團購模式的重要主體有兩個，即互聯網平臺與團長。從目前社區團購的運行情況來看，平臺與團長之間的關系更類似于委托關系。〔79〕參見劉曉春、湯佳：《社區團購的行業特點與法律關系梳理》，載《中國市場監督研究》2021 年第11 期。平臺負責商品的進貨、定價、運輸，團長負責宣傳以及向消費者交付商品。在這種模式中，平臺是獨立的銷售主體，團長承擔輔助角色。從這個角度看，傳統菜販的競爭者是平臺，而不是團長。但若從角色轉型的角度而言，傳統菜販未來的出路應該是團長，而不是平臺。因此，政府規制需要解決的問題應當是如何讓傳統菜販順利過渡為團長。我國目前對于團長的資質缺乏相應的法律規定。當前，團長的人員構成主要為全職太太、快遞站站長、便利店店主等。〔80〕參見李夢夢、房路生：《社區團購平臺商業模式解析及發展展望》，載《經濟研究導論》2022 年第3 期。傳統菜販的資質要求則通過租用菜市場攤位這種形式予以一體化體現。當缺乏類似資質要求的團長加入競爭時，一方面使得傳統菜販在競爭中處于成本較高的不利地位，另一方面會造成食品安全問題等隱患。有鑒于此，筆者建議在法律上對團長的運營資格進行規定。根據網約車規制中對于網約車和出租車平等規制的成功經驗，〔81〕比如，上海市對網約車要求2600 毫米的軸距及本地車牌，對于網約車司機要求本地戶籍。這些對于網約車資質方面的要求與對于出租車的管理規定完全一致。參見《上海市網絡預約出租汽車經營服務管理若干規定》（滬府令2016 年第48 號）第八條、第九條；《上海市出租汽車管理條例》（上海市人民代表大會常務委員會公告2011 年第43 號）第十一條；《上海市出租汽車小客車車輛規定》（上海市城市交通管理局2006 年2 月8 日發布）第四條。筆者認為應當對團長向消費者交付商品的地點進行類似于菜市場管理的規定。如此，一方面可以保障社區團購在銷售過程中的食品安全，另一方面可以保障傳統菜販在向團長轉型的過程中擁有超過其他市場主體的經驗優勢。這樣，社群團購中的互聯網平臺在選擇團長時也會比較傾向于選擇傳統菜販，從而促進后者的順利轉型。

其次，是對社區團購中互聯網平臺的規制。社區團購與傳統菜市場之間是互聯網預售模式與傳統面售模式之間的換代競爭。鑒于互聯網預售模式的種種優勢，傳統的菜市場方式必將被搶走大量的市場份額。不過，面售有著消費者體驗度方面的特殊優勢。〔82〕See Shuru Zhong,Mike Crang &Guojun Zeng,Constructing Freshness: The Vitality of Wet Markets in Urban China,37 Agriculture and Human Values 181（2020）.因此傳統菜市場并不會因為社區團購的到來而完全消失，只是其市場份額會迅速縮小，并隨著社區團購的發展而被迫轉型。在社區團購與傳統菜販形成穩定的競爭平衡之前，可以考慮暫時限制社區團購中互聯網平臺的業務拓展，給予傳統菜販一定的過渡空間。參考網約車規制的經驗，應當確立社區團購與菜市場之間的錯位競爭機制。社區團購與傳統菜市場秉持不同的銷售模式，二者各有自己適合的經營領域。為了給傳統菜販保留一定的生存空間，應當在短期內禁止互聯網平臺通過社區團購進軍菜市場。進而，為了促進傳統菜販向數字經濟經營者的過渡，也可以考慮通過各種規制手段激勵社區團購中的互聯網平臺與菜市場合作，逐步把菜市場打造成為社區團購的物流周轉地，從而使得傳統菜市場也能夠參與社區團購的發展，實現數字化轉型。

最后，是發揮社區團購的積極作用，彌補菜市場規劃中的缺陷。不能過于強調社區團購中的互聯網平臺資本無序擴張的問題，而是也要看到社區團購對于生鮮零售所帶來的創新轉變。菜市場在我國屬于政府城市規劃的范疇。隨著城市化的快速發展，菜市場的規劃建設開始面臨兩個挑戰。其一，隨著市區人口逐步向新城區遷移，老城區的菜市場開始出現消費者數量過少的問題。但老城區的菜市場往往占據黃金地段，對于菜市場這種經濟產出較小的行業來說，會逐步顯現出土地資源浪費的問題。其二，新城區的菜市場建設存在建設滯后或者服務半徑過大的問題，無法真正滿足消費者的實際需求。〔83〕參見余倩：《上海市菜市場轉型升級的對策研究》，載《上海商學院學報》2018 年第2 期。隨著社區團購的引入，傳統菜市場肩負的生鮮銷售責任將會大大減輕。因此，在今后的城市規劃中，政府很大程度上可以利用社區團購來承擔傳統菜市場的功能，或者將黃金地段中利用率不高的菜市場轉作他用，或者在尚未建設菜市場的新城區鼓勵社區團購進入，使其作為菜市場的替代方式，從而彌補菜市場規劃中的不匹配和滯后性等缺陷。

五、結語

互聯網平臺的無序擴張，除了涉及數字經濟經營者之間的內部競爭關系，須對此加以規制之外，也應當將數字經濟經營者與傳統實體經濟經營者的外部競爭關系納入規制范疇。目前學界的研究多側重前者，而假定傳統實體經濟經營者可以自然地過渡到數字經濟經營者。然而，社區團購中互聯網平臺與傳統菜販的競爭凸顯了傳統弱勢市場主體在面臨數字經濟時的“毀滅性創新”現象。與網約車與出租車之間的競爭涉及“毀滅性創新”的問題相類似，電子商務平臺與線下商店的競爭等也或多或少地會涉及該問題。這其實是數字經濟對實體經濟的沖擊的具體表現。為了對這種沖擊予以因應，筆者于本文中以社區團購為切入點，提出應對“毀滅性創新”現象的規制方案，希望能夠為其他類似行業中規制方案的設計提供參考。數字經濟的有序發展既需要激發平臺企業的創新優勢，也需要回應傳統弱勢市場主體的迫切需求，使其能夠分享數字經濟快速發展所帶來的紅利，并最終能夠順利地過渡為數字經濟經營者。如此，方能真正實現數字經濟的健康持續發展。