“通知—刪除”規(guī)則的檢視與完善*

馬更新

（中國政法大學民商經(jīng)濟法學院，北京 100088）

近年來，電子商務(wù)經(jīng)濟迅猛發(fā)展，行業(yè)規(guī)模不斷壯大，網(wǎng)絡(luò)交易數(shù)量不斷被刷新，但同時平臺內(nèi)商業(yè)活動的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件也日漸增多。為規(guī)范網(wǎng)絡(luò)交易行為，加強知識產(chǎn)權(quán)保護，《中華人民共和國電子商務(wù)法》（以下簡稱：《電子商務(wù)法》）就知識產(chǎn)權(quán)保護設(shè)置了專門的條款，其中最重要的是關(guān)于“通知—刪除”規(guī)則的規(guī)定，其對發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛時，權(quán)利人如何維權(quán)、電子商務(wù)平臺經(jīng)營者承擔怎樣的義務(wù)與責任等進行了統(tǒng)一規(guī)范。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱：《民法典》）侵權(quán)責任編也對“通知—刪除”規(guī)則進行了相關(guān)規(guī)定。然而，實踐中有關(guān)規(guī)定的應用效果差強人意，既存在知識產(chǎn)權(quán)保護力度不足的問題，也存在規(guī)則被惡意濫用的問題，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與電子商務(wù)平臺內(nèi)經(jīng)營者之間表現(xiàn)出嚴重的利益沖突。電子商務(wù)平臺經(jīng)營者作為掌握平臺控制能力的主體，往往置身事外，將商業(yè)活動產(chǎn)生的社會成本外部化，未承擔應有的社會責任，平臺治理功能未得到充分發(fā)揮。筆者于本文中將重新檢視“通知—刪除”規(guī)則，反思和探討當前電子商務(wù)平臺經(jīng)營者應當承擔的義務(wù)，以及違反這些義務(wù)時應如何承擔相應的責任，以期完善我國電子商務(wù)活動中的知識產(chǎn)權(quán)保護法律制度。

一、“通知—刪除”規(guī)則的制度背景與理論缺陷

（一）制度背景

“通知—刪除”規(guī)則并非我國法首創(chuàng)，其最早確立于1998 年美國《千年數(shù)字版權(quán)法》（以下簡稱：DMCA）。DMCA 第512 條（c）款第1 項（A）規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者滿足以上情形之一可以主張免責：（1）不構(gòu)成知道在其網(wǎng)站或系統(tǒng)上存在侵權(quán)內(nèi)容或侵權(quán)行為；（2）在不構(gòu)成知道的情況下，侵權(quán)內(nèi)容或行為的存在并不十分明顯；（3）在構(gòu)成知道侵權(quán)事實存在或侵權(quán)事實十分明顯的情況下，及時刪除、斷開侵權(quán)內(nèi)容的鏈接。彼時的美國，網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)高速發(fā)展，DMCA 旨在適應時代背景，既能夠保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人不被侵犯，又不至于過分苛責網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，從而促進文化傳播和互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展。“通知—刪除”規(guī)則被我國法移植后，從網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護領(lǐng)域出發(fā)，逐漸覆蓋整個知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，形成了比較完整的制度體系。以下筆者將從民法上的一般規(guī)定和商法、知識產(chǎn)權(quán)法上的特別規(guī)定這兩個層面加以分析，兼及司法政策文件對有關(guān)法律規(guī)定的細化和這些法律規(guī)定的修改動向。

1.一般規(guī)定

2021 年1 月1 日施行的《民法典》侵權(quán)責任編第1194 條至第1197 條承接已失效的《中華人民共和國侵權(quán)責任法》（以下簡稱：《侵權(quán)責任法》）第36 條，對于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任進行了更詳細的規(guī)定。《民法典》第1194 條對應原《侵權(quán)責任法》第36 條第1 款，繼續(xù)規(guī)定一般網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的歸責原則為過錯原則。《民法典》第1195 條在原《侵權(quán)責任法》第36 條第2 款的基礎(chǔ)上，詳細規(guī)定了通知規(guī)則的內(nèi)容：首先，《民法典》第1195 條第1 款在規(guī)定通知刪除程序及責任免除的基礎(chǔ)上，對通知內(nèi)容提出了要求，“通知應當包括構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)及權(quán)利人的真實身份信息”；其次，《民法典》第1195 條第2 款明確了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后的義務(wù)，即將通知轉(zhuǎn)送相關(guān)網(wǎng)絡(luò)用戶，并根據(jù)通知內(nèi)容采取必要措施，未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分承擔連帶責任；最后，《民法典》第1195 條第3 款規(guī)定了權(quán)利人錯誤通知的情形，“權(quán)利人因錯誤通知造成網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者損害的，應當承擔侵權(quán)責任”。《民法典》第1196 條規(guī)定了反通知制度，接到轉(zhuǎn)通知的網(wǎng)絡(luò)用戶可以向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提交不存在侵權(quán)行為的聲明，與通知內(nèi)容的要求相同，“聲明中應當包括不存在侵權(quán)行為的初步證據(jù)及網(wǎng)絡(luò)用戶的真實身份信息”。《民法典》第1197 條將原《侵權(quán)責任法》第36 條第3 款中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔連帶責任的情形擴大至其“知道或者應當知道”。

作為一般法，《民法典》侵權(quán)責任編的調(diào)整范圍比較廣泛，其中的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為不僅包括侵害他人知識產(chǎn)權(quán)的行為，而且包括侵害他人人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的行為。〔1〕參見鄒海林、朱廣新主編：《民法典評注：侵權(quán)責任編》，中國法制出版社2020 年版，第326-327 頁。由于前者存在特殊性，《民法典》侵權(quán)責任編第1194 條和第1196 條第3 款分別規(guī)定，“法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，為商法、知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域的特別規(guī)定留出空間。

2.特別規(guī)定

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》（2006 年5 月18 日國務(wù)院令第468 號公布，根據(jù)2013 年1 月30 日《國務(wù)院關(guān)于修改〈信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例〉的決定》修訂，以下簡稱：《條例》）規(guī)定了著作權(quán)保護領(lǐng)域的“通知—刪除”規(guī)則，根據(jù)《條例》第1 條，其規(guī)范目的在于保護“著作權(quán)人、表演者、錄音錄像制作者（以下統(tǒng)稱權(quán)利人）的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。與《民法典》的有關(guān)規(guī)定相比，《條例》所規(guī)定的“通知—刪除”規(guī)則有以下特點。其一，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者適用避風港原則的條件更明確。《條例》第20 條至第22 條規(guī)定，自動存儲從其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者處獲得的作品、提供信息存儲空間、提供搜索或鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，在符合一定條件時，不承擔賠償責任。其二，權(quán)利人通知和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)對象反通知的形式和內(nèi)容更明確。通知和反通知應當以書面形式提出，內(nèi)容應當包括當事人姓名（名稱）、聯(lián)系方式、地址、作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址，以及是否構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料。其三，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的處理權(quán)限更大。《條例》第17 條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收到服務(wù)對象的反通知后，不需要等待權(quán)利人投訴或者起訴，“應當立即恢復被刪除的作品、表演、錄音錄像制品，或者可以恢復與被斷開的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接”，且權(quán)利人無法再次適用“通知—刪除”規(guī)則。

2019 年1 月1 日施行的《電子商務(wù)法》也規(guī)定了“通知—刪除”規(guī)則，根據(jù)《電子商務(wù)法》第2 條第3 款關(guān)于適用范圍的規(guī)定，該規(guī)則不適用于“利用信息網(wǎng)絡(luò)提供新聞信息、音視頻節(jié)目、出版以及文化產(chǎn)品等內(nèi)容方面的服務(wù)”。《電子商務(wù)法》規(guī)定的“通知—刪除”規(guī)則主要體現(xiàn)在該法第42 條至第45 條。〔2〕其中《電子商務(wù)法》第44 條的內(nèi)容是關(guān)于“公示說明義務(wù)”的，即“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者應當及時公示收到的本法第四十二條、第四十三條規(guī)定的通知、聲明及處理結(jié)果”，筆者于本文中對此不展開分析。現(xiàn)分析如下。

（1）知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的通知權(quán)及法律效果

“通知”這一必要措施規(guī)則針對的是平臺經(jīng)營者，當其平臺內(nèi)的經(jīng)營者銷售的商品或提供的服務(wù)在權(quán)利人看來侵犯知識產(chǎn)權(quán)時，權(quán)利人可以向平臺經(jīng)營者反映相關(guān)情況，并通知平臺經(jīng)營者及時采取必要措施阻斷正在進行的侵權(quán)行為。平臺經(jīng)營者除可以采取“刪除、屏蔽、斷開鏈接”的必要措施外，還可以“終止交易和服務(wù)”，從而使平臺內(nèi)經(jīng)營者終局性地喪失交易的機會。平臺經(jīng)營者如果未及時采取必要措施，將依法對損害的擴大部分與平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔連帶責任。當然，這種“通知”也不是毫無來由地就可以隨意發(fā)送，權(quán)利人必須在通知時提交平臺內(nèi)經(jīng)營者構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)材料。〔3〕具體的要件在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第14 條中有規(guī)定，但該條例僅僅針對著作權(quán)，因而通知要件的法律規(guī)定在商標、專利領(lǐng)域中是缺失的。與《民法典》侵權(quán)責任編中的規(guī)定不同的一點是，《電子商務(wù)法》第42 條第3 款不僅規(guī)定了通知錯誤時權(quán)利人應當就通知錯誤造成的損害承擔相應的責任，而且規(guī)定了權(quán)利人惡意發(fā)出錯誤通知時，除損失填補之外，還須承擔懲罰性賠償責任。

（2）平臺內(nèi)經(jīng)營者的反通知權(quán)及法律效果

從權(quán)利人發(fā)出通知到平臺經(jīng)營者采取必要措施之間，并無平臺內(nèi)經(jīng)營者的參與。為了矯正爭議雙方權(quán)利義務(wù)的失衡狀態(tài)，《電子商務(wù)法》第43 條明確了平臺內(nèi)經(jīng)營者的反通知權(quán)，如果其認為自己的行為并不構(gòu)成對權(quán)利人的侵權(quán)，可以提交附有初步證據(jù)的不侵權(quán)聲明。平臺經(jīng)營者接到聲明后，應轉(zhuǎn)送發(fā)出通知的權(quán)利人，告知其可以采取相關(guān)法律行動。若在十五日內(nèi)未收到權(quán)利人已經(jīng)投訴或者起訴的通知的，平臺經(jīng)營者應當及時終止必要措施。反通知權(quán)旨在限制電子商務(wù)平臺經(jīng)營者必要措施的實施，避免相關(guān)內(nèi)容和鏈接長時間無法恢復，實質(zhì)上是平臺內(nèi)經(jīng)營者對其活動為正常市場行為的一種聲明，以及對通知權(quán)內(nèi)容的否認。

（3）紅旗原則

紅旗原則是“通知—刪除”規(guī)則的例外，是指如果平臺內(nèi)經(jīng)營者侵犯知識產(chǎn)權(quán)的事實是顯而易見的，就像是紅旗一樣飄揚，不可能視而不見，則即使權(quán)利人沒有發(fā)出通知，也應當認定平臺經(jīng)營者知道或應當知道侵權(quán)事實，負有采取必要措施的義務(wù)。〔4〕紅旗原則在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第23 條中也有體現(xiàn)，同樣僅僅針對著作權(quán)。《電子商務(wù)法》第45 條規(guī)定，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者知道或者應當知道平臺內(nèi)經(jīng)營者侵犯知識產(chǎn)權(quán)的，應當采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務(wù)等必要措施；未采取必要措施的，與侵權(quán)人承擔連帶責任。該條規(guī)定的紅旗原則要求平臺內(nèi)經(jīng)營者的經(jīng)營行為正在侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)時，平臺經(jīng)營者在明知相關(guān)行為的情況下，就須主動采取措施；在有理由知道或根據(jù)一定的事實推斷知道的情形下，也應當主動采取措施。但認定“應當知道”時，究竟要達到怎樣的證明標準才能認定平臺經(jīng)營者知道而不作為，實踐中存在證明困難的問題，有一定的裁量空間。

與《民法典》侵權(quán)責任編的一般規(guī)定相比，《條例》和《電子商務(wù)法》上關(guān)于“通知—刪除”規(guī)則的特別規(guī)定，其規(guī)范目的均在于遏制日益嚴重的電商平臺惡意投訴問題，維護網(wǎng)絡(luò)服務(wù)對象或者平臺內(nèi)經(jīng)營者的網(wǎng)絡(luò)活動，使其能夠穩(wěn)定進行。〔5〕參見孔祥俊、畢文軒：《電子商務(wù)平臺知識產(chǎn)權(quán)惡意投訴的規(guī)制困境及其化解——以2018-2020 年已決案例為樣本的分析》，載《山東大學學報（哲學社會科學版）》2022 年第1 期。《條例》側(cè)重于事前規(guī)范，規(guī)定了“反通知—恢復”規(guī)則中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收到反通知后可以采取更加高效的恢復手段，不需要等待權(quán)利人是否維權(quán)的決定，阻止惡意投訴造成損害結(jié)果。《電子商務(wù)法》側(cè)重于事后規(guī)范，一方面將“反通知—恢復”規(guī)則中的“合理期限”明確為15 日，降低因惡意投訴產(chǎn)生的損失；另一方面規(guī)定惡意通知人將承擔懲罰性賠償責任，通過提高賠償額降低惡意投訴風險。

3.司法政策文件對有關(guān)法律規(guī)定的細化和有關(guān)法律規(guī)定的修改動向

2020 年9 月《最高人民法院關(guān)于涉網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛幾個法律適用問題的批復》（以下簡稱：《批復》）就“通知—刪除”規(guī)則的具體適用問題進行了回應。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或平臺經(jīng)營者接到權(quán)利人通知后應根據(jù)“構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)和服務(wù)類型采取必要措施”。對于反通知后的等待期，《批復》采取了“合理期限＋最長期限”的設(shè)計，平臺可以根據(jù)個案情況靈活確定網(wǎng)絡(luò)用戶、平臺內(nèi)經(jīng)營者的等待期限，但最長不得超過20 個工作日。此外，《批復》將懲罰性賠償?shù)倪m用拓展至平臺內(nèi)經(jīng)營者“惡意”提交不侵權(quán)聲明的場景，并肯定了權(quán)利人出于“善意”發(fā)出錯誤通知的免責可能性。

2020 年9 月最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理涉電子商務(wù)平臺知識產(chǎn)權(quán)民事案件的指導意見》（以下簡稱：《意見》），為法院妥善審理相關(guān)案件提供了更具操作性的規(guī)定。首先，平臺經(jīng)營者采取必要措施應當遵循合理審慎的原則，并將“終止交易和服務(wù)”這一最為嚴厲的措施限制在“平臺內(nèi)經(jīng)營者多次、故意侵害知識產(chǎn)權(quán)”的情形。具體而言，平臺經(jīng)營者可以根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利類型、商品或服務(wù)的特點等制定平臺內(nèi)通知與聲明機制的具體執(zhí)行措施。其次，《意見》細化了通知與反通知的具體內(nèi)容，除爭議雙方的真實身份信息、是否存在侵權(quán)行為的初步證據(jù)外，還應包括能夠?qū)崿F(xiàn)準確定位的相關(guān)商品、服務(wù)信息以及通知真實性的書面保證等。如果通知涉及的權(quán)利類型為專利權(quán)，平臺經(jīng)營者可以要求爭議雙方提交技術(shù)特征或者設(shè)計特征對比的說明等材料。再次，《意見》列舉了認定爭議雙方發(fā)出通知是否構(gòu)成“惡意”的具體考量因素。最后，《意見》肯定了爭議雙方在緊急情況下向法院申請行為保全的可能性，從而要求平臺經(jīng)營者采取下架商品或恢復商品鏈接等措施，以免給知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人或平臺內(nèi)經(jīng)營者的合法利益造成難以彌補的損害。

筆者認為，《批復》是對2020 年2 月14 日生效的《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》第1.13 條的轉(zhuǎn)化，該條款旨在打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，減少假冒和盜版，因而側(cè)重保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法權(quán)益。〔6〕參見陳喆、解麗敏：《〈中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議〉“通知—刪除”規(guī)則與中國網(wǎng)絡(luò)版權(quán)立法回應》，載《中國海商法研究》2021 年第3 期。《批復》既延長權(quán)利人提出司法或行政投訴的期限，提高“通知—刪除”規(guī)則的保護力度，也規(guī)定惡意反通知人將承擔懲罰性賠償責任，通知人的主觀狀態(tài)為善意的，其可以作為免責事由，通過責任風險的分配實現(xiàn)保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的規(guī)范目的。《意見》除了細化“通知—刪除”規(guī)則的具體內(nèi)容外，還為電子商務(wù)平臺經(jīng)營者發(fā)揮更大作用奠定了基礎(chǔ)。一方面，《意見》賦予平臺經(jīng)營者更大權(quán)限，可以對惡意侵權(quán)人采取更嚴厲的措施；另一方面，《意見》規(guī)定如何判斷電子商務(wù)平臺經(jīng)營者是否采取了合理措施，減少平臺經(jīng)營者承擔侵權(quán)責任的風險。

2021 年9 月5 日國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布《關(guān)于修改〈中華人民共和國電子商務(wù)法〉的決定（征求意見稿）》（以下簡稱：《征求意見稿》），對平臺內(nèi)經(jīng)營者的權(quán)利義務(wù)進行了細化調(diào)整。一是直接將平臺內(nèi)經(jīng)營者反通知后的等待期延長為“二十個工作日”，而未采取“合理期限＋最長期限”的立場。這為受侵害的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人提供了更加周全的保護，但也提高了平臺內(nèi)經(jīng)營者遭遇錯誤或惡意通知時交易損失進一步擴大的風險。二是增加了平臺內(nèi)經(jīng)營者的擔保條款。平臺內(nèi)經(jīng)營者可以提供相應擔保用于確保潛在的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)所造成損失的賠償，平臺經(jīng)營者可以暫時中止所采取的措施，等待權(quán)利人的下一步行動。這為平臺內(nèi)經(jīng)營者提供了反制手段，有助于緩解等待期延長可能帶來的交易損失，同時過濾惡意發(fā)出通知的權(quán)利人，改善了原本完全由權(quán)利人主導的利益格局。此外，與《電子商務(wù)法》第42 條第3 款權(quán)利人惡意通知的懲罰性賠償相對應，《征求意見稿》第43 條吸收了《批復》的規(guī)定，明確了平臺內(nèi)經(jīng)營者惡意反通知的責任后果：“平臺內(nèi)經(jīng)營者提交虛假的不存在侵權(quán)行為的聲明，導致權(quán)利人損失擴大的，加倍承擔賠償責任。”

（二）理論缺陷

我國法上的“通知—刪除”規(guī)則為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人提供了救濟機制，也為平臺內(nèi)經(jīng)營者提供了維護自己權(quán)益的途徑，在知識產(chǎn)權(quán)保護方面發(fā)揮了重要作用。然而，該規(guī)則存在理論缺陷，無法完全適應電子商務(wù)活動的現(xiàn)狀，因而面臨嚴重的實踐困境。一方面，實踐中存在的知識產(chǎn)權(quán)糾紛是海量的，“通知—刪除”規(guī)則的保護力度不足。從2021 年6 月起的四個月內(nèi)，國家版權(quán)局等四部門聯(lián)合打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)盜版，處置刪除侵權(quán)盜版鏈接61.83 萬條，推動相關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商清理各類侵權(quán)鏈接846.75 萬條，而值得注意的是，即使在如此高壓打擊下，“單日新增侵權(quán)數(shù)始終未明顯減少”，〔7〕宋馥李：《短視頻侵權(quán)之憂：“通知刪除”規(guī)則淪為“打地鼠”》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1718381904732685801&wfr=spider&f or=pc，2022 年7 月19 日訪問。讓人不免擔心“通知—刪除”規(guī)則是否足以保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人。另一方面，實證研究表明隨著自動化系統(tǒng)的應用，大量通知由自動化系統(tǒng)檢測并發(fā)出，難免出現(xiàn)錯誤，甚至是存在濫用“通知—刪除”規(guī)則的問題，盡管電子商務(wù)平臺經(jīng)營者致力于識別問題通知，但鑒于通知數(shù)量巨大，錯誤刪除在所難免。〔8〕參見何煉紅：《論算法時代網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)中的通知規(guī)則》，載《法商研究》2021 年第4 期。因而“通知—刪除”規(guī)則同時存在知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人保護不足和過度侵擾平臺內(nèi)經(jīng)營者正常活動的問題。目前《民法典》侵權(quán)責任編和《電子商務(wù)法》的規(guī)定都側(cè)重于事后的責任規(guī)范，由于“通知—刪除”規(guī)則只是程序性規(guī)則，并不能解決實體糾紛，案涉知識產(chǎn)權(quán)的真實權(quán)利狀態(tài)只能交由法院或者仲裁機構(gòu)判斷，而稀缺的司法資源和高昂的訴訟費用實際上阻礙了知識產(chǎn)權(quán)糾紛進入訴訟程序。筆者在裁判文書網(wǎng)上以“《電子商務(wù)法》第四十二條”“第三款”為關(guān)鍵詞進行檢索時，發(fā)現(xiàn)平臺內(nèi)經(jīng)營者起訴惡意通知人索取懲罰性賠償?shù)陌咐齼H有46 起，遠遠少于實踐中存在的惡意通知數(shù)量。當知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和平臺內(nèi)經(jīng)營者處于無法平衡的利益困境中時，重新審視“通知—刪除”規(guī)則顯得尤為必要。

美國于1998 年制定了DMCA，通過“通知—刪除”規(guī)則確立了避風港原則，旨在維持版權(quán)框架的同時，豁免電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的部分責任，為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)發(fā)展開辟道路。然而，隨著電子商務(wù)平臺規(guī)模不斷壯大，對社會經(jīng)濟影響程度日益提高，美國正在不斷縮小避風港原則的適用范圍，促使平臺經(jīng)營者承擔更多社會責任。〔9〕參見趙澤睿：《平臺革命引發(fā)的美國版權(quán)責任變革及經(jīng)驗分析》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2020 年第12 期。我國通過引入“通知—刪除”規(guī)則，在相當一段時間內(nèi)控制電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的侵權(quán)風險，使其少承受知識產(chǎn)權(quán)訴訟的壓力。隨著平臺規(guī)模不斷擴大，出現(xiàn)了一批頭部電子商務(wù)平臺如淘寶、京東、當當?shù)龋溆心芰Τ袚嗌鐣熑危F(xiàn)行法的“通知—刪除”規(guī)則框架并未提供平臺經(jīng)營者承擔責任的空間。

在通知程序中，《電子商務(wù)法》對應的法條表述為“應當”，只要平臺經(jīng)營者接到投訴人的通知就必須及時采取措施，即如果不履行該義務(wù)將可能與平臺內(nèi)經(jīng)營者一同構(gòu)成侵權(quán)。因此，平臺經(jīng)營者似乎并不存在自主審查后認定通知明顯錯誤進而拒絕采取必要措施的空間。這種硬性規(guī)定對于意在減少運營成本、避免被卷入糾紛的平臺經(jīng)營者而言是一種正向激勵，排除平臺經(jīng)營者知道或應當知道情形下，只要按規(guī)定完成操作便可置身事外；而對于想要通過積極治理督促和提高平臺內(nèi)經(jīng)營者知識產(chǎn)權(quán)意識，乃至改善整體營商交易環(huán)境的平臺經(jīng)營者來說，因為在審查任何投訴通知時，平臺經(jīng)營者都不能作出善意認定不侵權(quán)的決定，對平臺經(jīng)營者的過度保護卻變成了反向激勵，〔10〕參見劉曉春：《〈電子商務(wù)法〉知識產(chǎn)權(quán)通知刪除制度的反思與完善》，載《中國社會科學院研究生院學報》2019 年第2 期。實際上，要求必須執(zhí)行命令削弱了平臺經(jīng)營者對平臺生態(tài)的管控力，阻礙平臺經(jīng)營者行使對通知和反通知的判斷權(quán)。〔11〕參見丁道勤：《〈電子商務(wù)法〉平臺責任“管道化”問題及其反思》，載《北京航空航天大學學報（社會科學版）》2018 年第6 期。該規(guī)則使得平臺經(jīng)營者異化為爭議雙方之間的“傳聲筒”，這與其本身作為私法意義上的主體和網(wǎng)絡(luò)交易第三方的地位有較大偏差，由此扭曲了平臺經(jīng)營者的應然法律地位。〔12〕參見張德芬：《〈電子商務(wù)法〉中“通知與移除”規(guī)則評析——以專利侵權(quán)糾紛中電商平臺責任為例》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2019 年第3 期。

二、“通知—刪除”規(guī)則中平臺經(jīng)營者應當承擔作為義務(wù)

對于任何規(guī)則都不能只從一個方面去認識，“通知—刪除”規(guī)則也是如此。一方面，規(guī)則適用條件以及責任免除的例外敦促平臺經(jīng)營者積極履行義務(wù)，打擊平臺空間內(nèi)實時或者潛在的侵權(quán)行為；另一方面，適用規(guī)則本身為履行必要義務(wù)的平臺經(jīng)營者設(shè)置了避風港，減免其責任。這樣來看，“通知—刪除”規(guī)則所構(gòu)建的基本框架合理恰當，但平臺經(jīng)營者的義務(wù)承擔和責任豁免之間的現(xiàn)有法律界限不足以滿足當前的實踐需求，有必要進一步擴大平臺經(jīng)營者的積極作為義務(wù)，明確平臺經(jīng)營者的實質(zhì)審查義務(wù)和程序保障義務(wù)，使其為電子商務(wù)平臺內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)合法秩序保駕護航。

（一）平臺經(jīng)營者的實質(zhì)審查義務(wù)

通過規(guī)定平臺經(jīng)營者的實質(zhì)審查義務(wù)，改善“通知—刪除”規(guī)則的實踐困境已經(jīng)成為學界共識，但如何審查、審查標準如何確定，始終是審查義務(wù)落地過程中面臨的實際障礙。〔13〕參見蘭昊：《電商領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)“通知—刪除”規(guī)則的困境與出路》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2020 年第4 期。有學者認為通知中提供的初步證據(jù)與侵權(quán)事實之間必須達到高度蓋然性。〔14〕參見夏江皓：《論電子商務(wù)交易平臺對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)通知的審查義務(wù)——以淘寶、天貓交易平臺為例》，載《北大法律評論》編輯委員會編：《北大法律評論》（第18 卷·第1 輯），北京大學出版社2018 年版，第47 頁。也有學者認為不應為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人行使權(quán)利設(shè)置過高門檻，初步證據(jù)與侵權(quán)事實之間達到一般可能性，平臺經(jīng)營者就應當采取必要措施。〔15〕參見楊立新：《電子商務(wù)交易領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任規(guī)則》，載《現(xiàn)代法學》2019 年第2 期。然而，對這種層面的審查標準進行討論過于概括，不能指導實踐中平臺經(jīng)營者真正履行實質(zhì)審查義務(wù)。《意見》第4 條提供了具體路徑，即電子商務(wù)平臺經(jīng)營者可以根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利類型，制定平臺內(nèi)通知與聲明機制的具體執(zhí)行措施，從而使實質(zhì)審查義務(wù)符合平臺經(jīng)營者的實際審查能力。

不同的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利類型產(chǎn)生截然不同的審查難度，絕不能等量齊觀，需要區(qū)分知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利類型分析平臺經(jīng)營者的實際負擔。首先，平臺經(jīng)營者并不具備審查商品是否侵犯通知發(fā)出人的專利權(quán)的能力。從三種主要的知識產(chǎn)權(quán)保護的客體來看，著作權(quán)保護的作品是具有獨創(chuàng)性的以一定有形形式可以復制的智力成果，商標權(quán)保護的是具有顯著特征、可識別的、用以區(qū)別商品或服務(wù)不同來源的標志，專利權(quán)保護的是具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性的技術(shù)方案。相比之下，專利侵權(quán)判定的難點主要在于等同侵權(quán)的判定。被訴技術(shù)方案構(gòu)成等同侵權(quán)，需要滿足存在一個或多個與權(quán)利要求中所載特征實質(zhì)等同的技術(shù)特征，即使文字表述有所差異，依然會被認定侵權(quán)。侵權(quán)技術(shù)特征是以基本相同的手段，實現(xiàn)基本相同的功能，取得基本相同的成效，且不屬于該領(lǐng)域普通技術(shù)人員創(chuàng)造性勞動的產(chǎn)物。這個判定過程復雜且棘手。因此，即便爭議雙方提供了關(guān)于技術(shù)特征或設(shè)計特征的比對說明，平臺經(jīng)營者的工作人員并非專利權(quán)領(lǐng)域的專業(yè)人員，也仍會囿于有限的審查能力而難以對等同侵權(quán)進行實質(zhì)性判斷。其次，對專利侵權(quán)的判定超越了平臺經(jīng)營者的審查義務(wù)范圍。平臺經(jīng)營者對入駐前的平臺內(nèi)經(jīng)營者的審查是以其是否具備經(jīng)營資格和提供的商品或服務(wù)是否合格為限的，即只對平臺內(nèi)經(jīng)營者所發(fā)布內(nèi)容依“表面合理標準”進行審查，不包括審查是否侵犯知識產(chǎn)權(quán)。〔16〕參見孫玉榮：《互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展與知識產(chǎn)權(quán)保護》，載《北京聯(lián)合大學學報（人文社會科學版）》2016 年第2 期。在這之后，平臺就脫離產(chǎn)品或服務(wù)的運轉(zhuǎn)軌跡，不再接觸商品的流通，只是一個中間平臺，那么這種情況下平臺經(jīng)營者在接到通知后是難以進行專利侵權(quán)的比對的。最后，實踐中平臺經(jīng)營者根本無暇兼顧專利權(quán)侵權(quán)的審查。權(quán)利人僅需發(fā)出通知就可要求啟動必要措施，在投訴量巨大的情況下，要求電子商務(wù)平臺經(jīng)營者審核投訴內(nèi)容、認定專利侵權(quán)實屬難上加難。因此，問題的癥結(jié)在于專利糾紛案件中適用“通知—刪除”規(guī)則客觀上超出了平臺經(jīng)營者的實際承受能力，而非通知人向平臺提交的證據(jù)資料不足。

如前所述，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利類型不同，判定侵權(quán)程度也不同，作為中間者的電子商務(wù)平臺經(jīng)營者憑借一己之力審查所有類型的通知是極具挑戰(zhàn)性的，《意見》所提供的細化規(guī)定也無法從根本上解決問題。此時，依據(jù)權(quán)利類型區(qū)別設(shè)置不同的適用規(guī)則就顯得極為重要了。

其一，對于電子商務(wù)領(lǐng)域中涉及著作權(quán)的，或者侵權(quán)程度和類型可以基本判斷的，如假冒商標和假冒專利的行為，以及涉及數(shù)額較小的糾紛，平臺經(jīng)營者可以依據(jù)現(xiàn)有規(guī)定收到通知后及時采取措施并轉(zhuǎn)送通知，否則應與侵權(quán)人承擔共同侵權(quán)責任。若平臺內(nèi)經(jīng)營者根據(jù)通知內(nèi)容作出反通知，平臺經(jīng)營者應當向權(quán)利人轉(zhuǎn)送相關(guān)反通知，同時告知其可在20 日內(nèi)提起訴訟，否則將解除必要措施。應用于這些類型的理由是侵權(quán)程度和性質(zhì)，依電商平臺的資歷和經(jīng)驗應當是可以作出判斷的，且數(shù)額較小的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛一般不會因20 天的靜待期而產(chǎn)生過高的經(jīng)濟損失。

其二，商標侵權(quán)存在易混淆、難識別的案件，實用新型和外觀設(shè)計專利、發(fā)明專利侵權(quán)亦存在疑難復雜案件，對于上述案件以及一些數(shù)額較大的侵權(quán)糾紛，平臺經(jīng)營者應委托第三方向可以基本判定是否侵權(quán)的中立機構(gòu)咨詢，同時將權(quán)利人發(fā)送的通知及時轉(zhuǎn)送給被控侵權(quán)人。倘若被控侵權(quán)人沒有反通知或同意采取措施，則應立即采取；在被控侵權(quán)人作出反通知的情況下，平臺經(jīng)營者應將反通知轉(zhuǎn)送權(quán)利人，權(quán)利人若對反通知內(nèi)容不予認可，可繼續(xù)要求實施必要措施，此時平臺經(jīng)營者應當依據(jù)雙方材料和專業(yè)中立機構(gòu)的意見作出是否采取措施的決定，并告知權(quán)利人可向法院提起訴訟。平臺經(jīng)營者不具備審查和判定商品是否侵犯發(fā)出通知人上述知識產(chǎn)權(quán)的能力，通過設(shè)置委托有基本審查和判定能力的第三方中立機構(gòu)的規(guī)定，可以消解平臺經(jīng)營者作為中間平臺所不應承擔的巨大負擔，同時第三方中立機構(gòu)、被控侵權(quán)人對涉及的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利內(nèi)容更為熟悉，借助于中立機構(gòu)出具的咨詢意見和被控侵權(quán)人反通知中的辯解，平臺經(jīng)營者也可在一定程度上進行合理的基本判斷。

通過區(qū)分不同權(quán)利類型設(shè)置不同的適用規(guī)則，可以實現(xiàn)對知識產(chǎn)權(quán)的全面保護和對侵權(quán)行為的有力打擊，同時避免電商平臺經(jīng)營者審查和判斷的負擔過高而阻礙平臺本身的發(fā)展。然而，這種做法存在的問題是，對于平臺經(jīng)營者不能做出基本判斷的知識產(chǎn)權(quán)類型，權(quán)利人不能得到快速的保護，甚至“通知—刪除”規(guī)則被架空。對此，可以規(guī)定平臺內(nèi)經(jīng)營者作出反通知的合理期限，平臺經(jīng)營者在此期間內(nèi)可以根據(jù)權(quán)利人符合標準的通知立即實施必要措施，如果在此期間內(nèi)平臺經(jīng)營者接到符合標準的反通知，結(jié)合雙方材料和中立機構(gòu)意見作出是否解除的決定，則權(quán)利人根據(jù)最終結(jié)果選擇是否向法院起訴。這樣既緩和了“應當及時采取必要措施”的強制性規(guī)定，也減少了電商平臺經(jīng)營者對錯誤下架產(chǎn)品擔責和造成平臺內(nèi)經(jīng)營者過高損失的可能性，有助于平衡各方利益。

（二）平臺經(jīng)營者的程序保障義務(wù)

《電子商務(wù)法》與《民法典》侵權(quán)責任編中的有關(guān)規(guī)定就“通知—刪除”規(guī)則建立了較為完備的通知制度、反通知制度、錯誤通知的責任承擔制度等基本配套制度，但是這些規(guī)定仍然存在不完善之處，實踐中“通知—刪除”規(guī)則仍然存在被大量濫用的可能，如此，不僅沒有達到保護知識產(chǎn)權(quán)的目的，而且會使“通知—刪除”規(guī)則成為惡意打擊競爭對手的工具。在實踐中，這種濫用現(xiàn)象絕非罕見，而是十分普遍，惡意競爭已經(jīng)嚴重危害公平的營商環(huán)境，加劇了利益失衡，擾亂了正常的市場秩序。〔17〕參見王遷：《論“通知與移除”規(guī)則對專利領(lǐng)域的適用性——兼評〈專利法修訂草案（送審稿）〉第63 條第2 款》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第3 期。

之所以通知權(quán)會被濫用，核心原因在于現(xiàn)有的制度框架下惡意啟動通知刪除程序的成本過低。平臺內(nèi)經(jīng)營者的反通知并不能立刻產(chǎn)生恢復鏈接的效果，而是需要一定的等待期，因此惡意投訴人甚至無需假意采取法律行動，僅單方面通知平臺采取必要措施就足以達到造成平臺內(nèi)經(jīng)營者損失的目的，這實際上是給惡意投訴人提供了投機的土壤。當然，平臺內(nèi)經(jīng)營者可以主張通知人惡意投訴，提起訴訟要求加倍賠償，但證明“惡意”并非易事，法律既然表述為“惡意”，便有不同于故意的證明標準——“其在主觀上的嚴重程度高于‘故意’”；〔18〕孫玉榮、李賢：《我國知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的法律適用與完善建議》，載《北京聯(lián)合大學學報（人文社會科學版）》2021 年第1 期。“惡意是故意中的甚者”，“在惡意錯誤通知的賠償構(gòu)成中，不僅行為人須明知不享有通知權(quán)而行使該權(quán)利，并且還須具備借此意圖加害于被通知的平臺內(nèi)經(jīng)營者的主觀愿望”。〔19〕楊立新：《電子商務(wù)交易領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任規(guī)則》，載《現(xiàn)代法學》2019 第2 期。雖然《意見》羅列了幾項認定通知人是否存在“惡意”的具體考量因素，但依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱：《民事訴訟法》）第64 條誰主張誰舉證的原則，仍需由平臺內(nèi)經(jīng)營者舉證證明對方的主觀狀態(tài)，這顯然存在較大障礙，尋求加倍性賠償?shù)钠谕簿涂赡苈淇铡?/p>

那么，《意見》規(guī)定的反向行為保全制度與《征求意見稿》增設(shè)的擔保制度能否起到限制通知權(quán)濫用的理想效果呢？就《意見》規(guī)定的反向行為保全而言，平臺內(nèi)經(jīng)營者的行為保全申請要獲得法院的支持并不容易。《最高人民法院關(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱：《若干規(guī)定》）第7 條規(guī)定了法院審查行為保全申請需要考量的因素，包括申請人請求是否具有事實基礎(chǔ)和法律依據(jù)、不采取保全措施是否會使申請人的合法權(quán)益受到難以彌補的損害等。此外，依據(jù)《若干規(guī)定》第11 條，申請行為保全還需要提供一定的擔保。由此可見，平臺內(nèi)經(jīng)營者申請行為保全不僅需要負擔較重的舉證責任，而且在復雜案件中需要等待法院對侵權(quán)可能性的判斷結(jié)果，實難滿足申請人獲得救濟的及時性要求。相比之下，《征求意見稿》增設(shè)的擔保制度為平臺內(nèi)經(jīng)營者獲得救濟提供了程序性便利，其無需向法院申請，僅需向平臺經(jīng)營者提供擔保即可。然而，平臺經(jīng)營者的反應僅是“可以暫時中止所采取的措施”。一方面，平臺內(nèi)經(jīng)營者提供擔保之行為并不阻卻平臺潛在共同侵權(quán)責任之構(gòu)成，因此平臺經(jīng)營者可能為了避免涉訴而選擇維持現(xiàn)狀，接受擔保的積極性不高；另一方面，平臺經(jīng)營者的暫時中止動作并非終局性處理，在何種情形下得以恢復所采取的措施并不清楚。就擔保的具體操作來看，如何確定擔保的數(shù)額尚待進一步明確。

無論是反向行為保全制度還是擔保制度，都旨在給予平臺內(nèi)經(jīng)營者“主動出擊”終止平臺經(jīng)營者所采取必要措施的權(quán)利，而不需要消極被動地等待法定期限屆滿。然而，惡意通知人的行為成本并未因此增加——即使惡意通知帶來的必要措施因平臺內(nèi)經(jīng)營者提供擔保而消除，也不會為其招致額外的懲罰后果。因此，僅僅為平臺內(nèi)經(jīng)營者提供保護規(guī)則是行不通的，必須對通知人一端進行必要的限制，提高有效通知的程序門檻，才能減少通知人的機會主義行為。

規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人行使通知權(quán)、避免濫用通知權(quán)的行為可以從兩個方面入手。

第一，從通知權(quán)行使條件出發(fā)。對于涉及平臺內(nèi)經(jīng)營者重大商業(yè)利益的通知設(shè)置一定的權(quán)利行使條件，要求權(quán)利人提供相應的合理擔保。“通知—刪除”規(guī)則旨在打擊網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，因此不應該對權(quán)利人設(shè)立較高的門檻，其發(fā)出的通知只要符合相應的形式要件即可。但是司法實踐中惡意濫用通知的行為卻普遍存在，而反通知的規(guī)定無法有效應對此種惡意濫用行為，僅僅“訴前禁令”的20 日就可能給平臺內(nèi)經(jīng)營者造成巨大損失。因此，對于通知內(nèi)容與平臺內(nèi)經(jīng)營者重大商業(yè)利益相關(guān)的，可以要求權(quán)利人在發(fā)出通知要求平臺采取措施的同時提供合理的保證金，以此來促使其謹慎地做出通知，采用擔保的形式來抑制惡意濫用行為，同時作為追究權(quán)利人濫用行為相應損害賠償責任的一種形式。保證金不涉及擔保人的資信優(yōu)劣以及擔保物是否存在其他權(quán)利負擔的問題，為通知要求擔保的最優(yōu)擔保形式。

第二，從糾紛解決的有效性出發(fā)。電商平臺作為電子商務(wù)交易的中間者，應當負有一定的公共管理職能，不應僅僅止步于減少侵權(quán)糾紛、規(guī)避侵權(quán)責任，而是還應履行管理職能，為電子商務(wù)領(lǐng)域的公共秩序做出貢獻，營造保護知識產(chǎn)權(quán)的法律環(huán)境。具體來講，電商平臺可以采取以下措施。首先，現(xiàn)在電商平臺往往具有一套內(nèi)部糾紛解決機制和治理規(guī)則，應當對這些機制和規(guī)則進行進一步的細化完善，確保平臺內(nèi)涉及知識產(chǎn)權(quán)的糾紛得到合理解決，并給予知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為嚴厲打擊和有效震懾，以彰顯電商平臺對知識產(chǎn)權(quán)的保護。〔20〕參見劉曉春：《〈電子商務(wù)法〉知識產(chǎn)權(quán)通知刪除制度的反思與完善》，載《中國社會科學院研究生院學報》2019 年第2 期。其次，電商平臺可以在糾紛解決機制之外推出對于知識產(chǎn)權(quán)保護做出較大貢獻的平臺內(nèi)經(jīng)營者給予獎勵的機制，通過采用明確標識、優(yōu)先推薦等手段，將知識產(chǎn)權(quán)保護與相關(guān)信譽機制掛鉤，以此營造知識產(chǎn)權(quán)友好的平臺環(huán)境，鼓勵知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新。

三、“通知—刪除”規(guī)則中平臺經(jīng)營者應當承擔相應責任

（一）當前我國法上的有關(guān)規(guī)定導致平臺經(jīng)營者承擔的責任失衡

從《電子商務(wù)法》第42 條的條文本身看，“通知—刪除”規(guī)則的制度設(shè)計對于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和平臺內(nèi)經(jīng)營者雙方均進行了保護，既能及時制止平臺內(nèi)經(jīng)營者侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為，又能通過對錯誤通知、惡意通知權(quán)利人的追責來彌補平臺內(nèi)經(jīng)營者因此遭受的損失，一定程度上體現(xiàn)了平等保護的理念。然而，在實際操作中還要考慮的是：在通知正確并且有效的情形下，平臺經(jīng)營者如果未采取及時、必要的措施，尚且要對損害的擴大部分承擔責任；而在錯誤通知、惡意通知的情形下，同樣給平臺內(nèi)經(jīng)營者造成了損失或者擴大了損失，責任主體卻僅限于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人，并未將根據(jù)錯誤通知、惡意通知進行錯誤處理的平臺經(jīng)營者納入，難免有失偏頗。

對比這兩種情形可以發(fā)現(xiàn)，這實際上會導致平臺經(jīng)營者承擔的責任失衡。平臺經(jīng)營者在收到來自權(quán)利人的通知后如果對平臺內(nèi)經(jīng)營者進行了錯誤的處理，僅會造成自身提成上的損失，但是如果平臺經(jīng)營者未采取必要措施，因此給權(quán)利人造成了損害，權(quán)利人往往會向平臺經(jīng)營者索取高額的賠償。相比之下，對平臺內(nèi)經(jīng)營者進行錯誤處理的損失就顯得微不足道，尤其是對于營業(yè)額小的店鋪而言，平臺經(jīng)營者錯誤處理甚至不會遭受提成上的損失，況且責任還全部由知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人承擔。由此不難推測，在面臨知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的侵權(quán)通知時，平臺經(jīng)營者為了爭取自身利益的最大化，避免遭受知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人提起的訴訟，會更傾向于相信侵權(quán)通知的說辭，放松甚至放棄對侵權(quán)通知的審查，從而直接對平臺內(nèi)經(jīng)營者予以處理。這一方面會鼓勵大量的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人利用惡意通知進行不正當競爭，致使平臺內(nèi)經(jīng)營者無端遭到平臺制裁，并由此在一定時間內(nèi)陷入營業(yè)癱瘓狀態(tài)；另一方面會使沒有惡意的錯誤通知人對平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔全部的賠償責任。法律沒有加強對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的保護，反而對其享有的提起通知的權(quán)利課以過重的自行審查的義務(wù)，這很可能導致知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人因為過于小心翼翼而不能夠及時發(fā)出通知制止平臺內(nèi)經(jīng)營者的侵權(quán)行為，導致自身損失的進一步擴大。

因此，從實踐意義上說，《電子商務(wù)法》第42 條的實施情況與立法目的存在沖突，違背了保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的立法本意，既沒有保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人，也沒有保護平臺內(nèi)經(jīng)營者，而是為平臺經(jīng)營者架起了一頂保護傘，使其逃脫錯誤通知情形下對平臺內(nèi)經(jīng)營者的追責，進一步惡化了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與平臺內(nèi)經(jīng)營者之間的關(guān)系。

（二）平臺經(jīng)營者承擔相應責任的正當基礎(chǔ)

對平臺經(jīng)營者錯誤處理所需承擔責任的立法上的相對不足，導致風險分配失衡，造成實踐中平臺內(nèi)經(jīng)營者無端遭到平臺制裁、利用惡意通知不正當競爭等現(xiàn)象，需要加重平臺經(jīng)營者錯誤處理所需承擔的責任，平衡風險分配。在此之前，先有必要對追究和加重平臺經(jīng)營者責任的正當性基礎(chǔ)加以說明：一方面，平臺服務(wù)具有一定的公共關(guān)系職能，其認定和處理行為產(chǎn)生的影響具有公共性；另一方面，平臺的服務(wù)對象具有特定性，產(chǎn)生的損害也具有特定性，錯誤處理會造成直接、不可忽視甚至難以挽回的損失。

首先，從服務(wù)產(chǎn)生的影響具有公共性來看。近年來隨著電商平臺規(guī)模逐漸擴大和物流產(chǎn)業(yè)發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)交易額顯著增加，電商平臺并不單純作為一個中介性的市場主體、營利法人而存在，更多具有了電子商務(wù)領(lǐng)域的管理職能。學界有觀點認為“平臺公司為了有序的經(jīng)營管理，客觀上需要一定的自治管理權(quán)”，〔21〕丁宇翔：《跨越責任鴻溝——共享經(jīng)營模式下平臺侵權(quán)責任的體系化展開》，載《清華法學》2019 年第4 期。這種“準行政權(quán)”使得平臺在一定程度上具備了公共管理的職能，并且，隨著數(shù)字技術(shù)的突飛猛進，電商平臺能夠迅速、廣泛、強制性地對平臺內(nèi)經(jīng)營者和消費者采取制裁措施。另外，電商平臺往往有自己的一套健全的治理規(guī)則以及內(nèi)部糾紛解決機制，這也是電商平臺在某種程度上擁有“準行政權(quán)”的體現(xiàn)。為了維護電商平臺領(lǐng)域的公共秩序，不僅應當追究電商平臺經(jīng)營者錯誤處理的責任，而且需要對其課以更重的責任，增加平臺內(nèi)經(jīng)營者追究其責任的途徑、降低平臺內(nèi)經(jīng)營者追究其責任的難度，以免法律規(guī)范對其而言成為一種無關(guān)痛癢的存在，甚至成為其為所欲為乃至橫行霸道的保護傘。

其次，從服務(wù)對象的特定性來看。電商平臺經(jīng)營者作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，為保障平臺內(nèi)經(jīng)營者的經(jīng)營活動能夠穩(wěn)定開展，在對其作出處理前，應當負有審查權(quán)利人作出的侵權(quán)通知是否有效的義務(wù)（以下簡稱：通知審查義務(wù)）。同時，平臺經(jīng)營者對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人也負有通知審查義務(wù)。不過，這二者不但義務(wù)相對人不同，而且義務(wù)的性質(zhì)和違反義務(wù)產(chǎn)生的法律效果均完全不同。就義務(wù)的性質(zhì)而言，前者是意定義務(wù)，基于平臺服務(wù)協(xié)議的約定而產(chǎn)生，后者是法定義務(wù)，基于法律的明確規(guī)定而存在；就法律效果而言，前者產(chǎn)生的是違約責任，平臺經(jīng)營者通常應向平臺內(nèi)經(jīng)營者支付違約金以及商品下架期間預期銷售額的損失等，而后者產(chǎn)生的是不作為的侵權(quán)責任，平臺經(jīng)營者只就權(quán)利人損失擴大的部分承擔連帶責任。平臺經(jīng)營者一旦做出錯誤決定，對平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔的違約責任將遠遠重于對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人承擔的不作為的侵權(quán)責任，因此實踐中需要加重的責任部分是電商平臺經(jīng)營者的不作為侵權(quán)責任，使其與違約責任相比更均衡，同時與電商平臺經(jīng)營者自身責任承擔能力相匹配，由此遏制電商平臺經(jīng)營者基于利益考量，為規(guī)避更重的違約責任，而不加審核地直接傾向于不作為，將承受損失的風險轉(zhuǎn)嫁給平臺內(nèi)經(jīng)營者。

最后，從產(chǎn)生損害的特定性來看。平臺經(jīng)營者的錯誤處理可以構(gòu)成侵權(quán)行為，因為平臺經(jīng)營者作為組織者行使著實質(zhì)上的管理權(quán)、自治權(quán)，所以知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人出于便利考慮往往借由平臺經(jīng)營者的管理權(quán)制裁涉嫌侵權(quán)的平臺內(nèi)經(jīng)營者，如各大電商平臺在其知識產(chǎn)權(quán)保護平臺都會公布知識產(chǎn)權(quán)投訴指引和知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)處理規(guī)則，為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人提供專門的渠道處理知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為。從過錯與損失大小的匹配角度來看，平臺經(jīng)營者的錯誤處理為權(quán)利人的惡意侵權(quán)行為實際上提供了較為重要的幫助和便利，如果只認定為不作為，以損失擴大部分承擔連帶責任為限，那將與平臺經(jīng)營者在侵權(quán)行為中實際扮演的角色不相匹配。從損害結(jié)果角度看，平臺經(jīng)營者實施必要措施處理侵權(quán)、制裁平臺內(nèi)經(jīng)營者的行為，例如屏蔽或刪除搜索結(jié)果等，都直接導致了平臺內(nèi)經(jīng)營者的損害，這種損失通常數(shù)額不小且難以衡量。因為在實踐中若發(fā)生此種情形，就往往會使平臺內(nèi)經(jīng)營者在一段較長的時期內(nèi)陷于經(jīng)營停滯，不僅在可得利益上產(chǎn)生損害，而且更為隱蔽也更為重要的是會造成無形營業(yè)資產(chǎn)例如商譽的損害。因此，如果不加重平臺經(jīng)營者錯誤處理的責任，任由風險分配失衡，現(xiàn)實中平臺內(nèi)經(jīng)營者將頻頻遭受無端損失而得不到有效救濟，損失難以挽回，這樣就會阻礙平臺的發(fā)展。

（三）平臺經(jīng)營者相應責任的類型化論證

在確定加重平臺經(jīng)營者責任的正當性基礎(chǔ)之后，面臨的下一個問題是采用何種方式完善責任形式，達到平衡風險分配的目的。平臺經(jīng)營者的錯誤處理決定所引發(fā)的法律責任可認定為違約責任或者侵權(quán)責任，以下筆者將從違約責任和侵權(quán)責任兩種路徑的可行性角度進行論證分析。

1.違約責任

將平臺經(jīng)營者錯誤處理所應承擔的責任認定為違約責任存在一定的正當性，能夠填補《電子商務(wù)法》第42 條對于平臺經(jīng)營者錯誤處理責任未作規(guī)定的漏洞，同時避免非惡意的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人因發(fā)出錯誤通知而承擔全部的清償責任。這雖不失為一條可供考慮的路徑，但存在以下嚴重的問題。

首先，可能有違合同法上的意思自治原則。違約責任的產(chǎn)生應當建立在當事人之間有明確約定的基礎(chǔ)之上，這是意思自治原則的要求以及違約責任本身的可預見性所決定的。若平臺服務(wù)協(xié)議及其附帶的平臺規(guī)則具體規(guī)定了平臺經(jīng)營者維護平臺內(nèi)經(jīng)營者經(jīng)營活動穩(wěn)定開展的義務(wù)或?qū)ζ脚_內(nèi)經(jīng)營者負有的通知審查義務(wù)，那么當平臺經(jīng)營者沒有盡到通知審查義務(wù)而對平臺內(nèi)經(jīng)營者錯誤處理時，平臺內(nèi)經(jīng)營者就有權(quán)依據(jù)平臺服務(wù)協(xié)議及其附帶的平臺規(guī)則向法院起訴，追究平臺經(jīng)營者的違約責任。然而，實踐中商業(yè)平臺的服務(wù)協(xié)議往往沒有對前述義務(wù)作出規(guī)定，運用合同目的解釋的方法來指向這種責任，很可能超出了平臺經(jīng)營者在訂立服務(wù)協(xié)議時對其義務(wù)及責任承擔的合理預期，使平臺經(jīng)營者承擔協(xié)議約定之外的義務(wù)與責任，從而違反契約上的意思自治原則。

其次，受限于平臺服務(wù)協(xié)議的相對性。合同具有相對性，只能約束雙方當事人，而不直接對當事人之外的第三人發(fā)生效力。平臺服務(wù)協(xié)議是平臺經(jīng)營者與平臺內(nèi)經(jīng)營者的合同，因此只能約束平臺經(jīng)營者與平臺內(nèi)經(jīng)營者，如果適用違約責任，則違約的賠償義務(wù)人將局限于平臺經(jīng)營者，對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人不產(chǎn)生直接的法律效力。在實踐中，法官一般不要求平臺經(jīng)營者履行審查義務(wù)達到一般專業(yè)水準，即平臺經(jīng)營者如果盡到審查義務(wù)，即使審查過程有失專業(yè)也不應當作為錯誤處理的最終責任人，在承擔對平臺內(nèi)經(jīng)營者作出錯誤處理的責任后，應當有向作出錯誤通知的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人追償?shù)臋?quán)利。然而，平臺服務(wù)協(xié)議的相對性將違約責任局限于合同雙方當事人，從合同法視角來看，似并無向知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人追償?shù)挠嗟兀?2〕參見周江洪：《〈合同法〉第121 條的理解與適用》，載《清華法學》2012 年第5 期。而基于侵權(quán)法相關(guān)條文分析，則可能產(chǎn)生合同法與侵權(quán)法上的法律規(guī)定適用的不協(xié)調(diào)之處，帶來不容小覷的負面影響。〔23〕參見周江洪：《〈合同法〉第121 條的理解與適用》，載《清華法學》2012 年第5 期。這樣一來，平臺經(jīng)營者承擔違約責任后向知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人追償就缺乏可操作性。并且，若平臺內(nèi)經(jīng)營者要追究知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的侵權(quán)責任，則訴訟標的與前述違約責任的訴訟標的并非同一種類，于是就只能另行提起侵權(quán)之訴，這無疑加重了訴訟負擔。

最后，覆蓋了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的賠償責任范圍。除了存在違反合同法意思自治原則的可能性以及局限于合同責任的相對性之外，另一個問題在于：因為違約責任與侵權(quán)責任在保護客體上存在一定的競合關(guān)系，所以若平臺內(nèi)經(jīng)營者主張平臺經(jīng)營者承擔違約責任獲得了相應的賠償，那么當其對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人另行提起侵權(quán)之訴時，很可能雖然得到了勝訴的結(jié)果，但考慮到之前的違約之訴已經(jīng)獲得勝訴判決，因錯誤處理所遭受的損害已經(jīng)得到相應足額的賠償，無法就同一損害再次獲得知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的賠償。可以看到，平臺經(jīng)營者違約責任的賠償范圍覆蓋了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人侵權(quán)責任的賠償范圍，而侵權(quán)法不會允許受害人因為侵權(quán)行為獲利，所以若平臺內(nèi)經(jīng)營者已經(jīng)通過違約責任獲得了賠償，那么就算再另行提起侵權(quán)之訴，也很可能形成一個無效訴訟，導致知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人逃脫侵權(quán)損害賠償責任。因此，為了嚴格遵守意思自治原則，保證懲治知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人濫用通知權(quán)，防止其利用合同相對性或者違約責任與侵權(quán)責任的競合關(guān)系逃脫錯誤通知的損害賠償責任，將平臺經(jīng)營者承擔的責任統(tǒng)一作為侵權(quán)責任進行處理更為合適。

2.侵權(quán)責任

如果從侵權(quán)責任角度出發(fā)，就需要討論平臺經(jīng)營者應當承擔何種類型、何種程度的侵權(quán)責任。

從侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間是否具有直接因果關(guān)系的角度考察，可將侵權(quán)行為分為直接侵權(quán)行為與間接侵權(quán)行為。關(guān)于構(gòu)成間接侵權(quán)行為的情形，《民法典》侵權(quán)責任編規(guī)定了兩種不同的責任類型：一是直接侵權(quán)人與間接侵權(quán)人承擔連帶責任，例如《民法典》侵權(quán)責任編第1195 條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為未及時采取必要措施時，對損失的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任；二是直接侵權(quán)人承擔全部清償責任，當直接侵權(quán)人的財產(chǎn)不足以清償時，由間接侵權(quán)人對未清償部分承擔補充清償責任，例如《民法典》侵權(quán)責任編第1188 條規(guī)定，有財產(chǎn)的被監(jiān)護人造成他人損害，以其本人財產(chǎn)承擔賠償責任，不足部分由監(jiān)護人賠償。盡管間接侵權(quán)行為會產(chǎn)生兩種不同的責任類型，但其基本特點仍是附屬性，即以直接侵權(quán)行為及損害結(jié)果的存在為前提，若無直接侵權(quán)行為和損害結(jié)果，也就不可能構(gòu)成侵權(quán)行為，且《民法典》侵權(quán)責任編不承認獨立的間接侵權(quán)行為。

具體到平臺經(jīng)營者錯誤處理的情形，平臺經(jīng)營者的錯誤處理直接造成了平臺內(nèi)經(jīng)營者的搜索結(jié)果、商品信息等固有利益受到損害，因此應屬于直接侵權(quán)行為；而引起錯誤處理的錯誤通知、惡意通知，則應當屬于間接侵權(quán)行為。接著，進行侵權(quán)責任類型的選擇。既然《民法典》侵權(quán)責任編對直接侵權(quán)與間接侵權(quán)進行了分散式的規(guī)定，那么可以運用體系解釋的方法，將這些分散式的規(guī)定類推適用于平臺內(nèi)經(jīng)營者對侵權(quán)行為人的追責。從上述不同責任類型的分類中可以看到，不論是在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中還是在被監(jiān)護人侵權(quán)中，直接侵權(quán)人都應承擔全部的清償責任。同樣，做出錯誤處理的平臺經(jīng)營者作為直接侵權(quán)人，也應當對平臺內(nèi)經(jīng)營者的損害承擔全部清償責任。這樣的設(shè)定也能起到維護電商平臺交易秩序的作用，平衡配置平臺經(jīng)營者承擔的風險，督促其在面對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的侵權(quán)通知時，能以更高的標準審查通知的內(nèi)容，積極主動判斷侵權(quán)通知是否能夠初步證明被投訴的平臺內(nèi)經(jīng)營者存在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，從而在源頭上阻止錯誤處理的發(fā)生。

從《電子商務(wù)法》第42 條第3 款可以看出，因為錯誤通知、惡意通知并未直接導致平臺內(nèi)經(jīng)營者的搜索結(jié)果被刪除、商品下架、停業(yè)整頓、客戶資源流失等損害結(jié)果，而是平臺經(jīng)營者采取直接制裁措施，所以作出錯誤通知、惡意通知的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與損害結(jié)果之間存在的是間接因果關(guān)系，應屬于間接侵權(quán)人。至于其究竟應當承擔何種類型的責任，應當以現(xiàn)有立法對間接侵權(quán)的規(guī)定為基礎(chǔ)，區(qū)分其主觀上是否存在惡意適用不同的責任類型：若其主觀上無惡意，即只是出于主觀判斷認為平臺內(nèi)經(jīng)營者真的侵犯了其知識產(chǎn)權(quán)而向平臺發(fā)出侵權(quán)通知，此時若造成了平臺內(nèi)經(jīng)營者的損害，其應當承擔補充責任，〔24〕平臺經(jīng)營者賠償后，能否向作出錯誤通知、惡意通知的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人追償呢？筆者認為，對于錯誤處理，只有知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人承擔責任的規(guī)定而沒有電商平臺經(jīng)營者承擔責任的規(guī)定會導致風險失衡，無法約束平臺經(jīng)營者對于錯誤通知履行合理的審查義務(wù)，因此需要其對于錯誤處理承擔一定的責任，而不是一味地適用“通知—刪除”規(guī)則豁免責任。也就是說，未盡到審查義務(wù)的時候需要承擔一定的責任，這時是不能夠追償?shù)模绻M到審查義務(wù)就應當享有追償權(quán)。如果直接賦予平臺經(jīng)營者追償權(quán)，可能達不到預期的加重其責任的效果，因為即使是承擔了錯誤處理的責任也可以向知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人追償，但是不理會錯誤通知可能會面臨知識產(chǎn)權(quán)訴訟，相比較之下，平臺經(jīng)營者就會選擇偏向于做出錯誤處理，而使約束目的落空，風險仍然失衡。如果不給平臺經(jīng)營者追償權(quán)，就會導致平臺經(jīng)營者成為最終責任人，而承擔補充責任的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人逃脫其錯誤通知的責任。法院一般不要求平臺經(jīng)營者承擔專業(yè)審查義務(wù)，實踐中也常常認定平臺經(jīng)營者“不違約”，即在平臺履行了應盡的審查義務(wù)后，責任應當由知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人承擔，平臺經(jīng)營者應當具有追償權(quán)。因為通常來說主觀判斷會影響我們對客觀事實的認知，無惡意的情形社會危害性不大，令其承擔補充責任，既能給其教訓又不至于過分打壓其主動維權(quán)的積極性；若其主觀上有惡意，即明知平臺內(nèi)經(jīng)營者沒有侵犯知識產(chǎn)權(quán)，仍向電商平臺投訴，以實現(xiàn)不正當競爭行為，達到排擠對手的目的，那么在社會危害性上與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者縱容其用戶的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的社會危害性具有同質(zhì)性，擾亂了電商平臺的市場秩序，觸犯了反不正當競爭法，應當承擔更重的責任即法律條文所規(guī)定的加倍賠償責任。

四、結(jié)語

“通知—刪除”規(guī)則作為網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域尤其是電商領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)保護的核心手段，對于打擊網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為具有重要意義，因此《民法典》《電子商務(wù)法》等對“通知—刪除”規(guī)則的一般原則、具體內(nèi)容進行了詳盡規(guī)定。然而，隨著電子商務(wù)的規(guī)模不斷擴大，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象不斷增多，實踐中“通知—刪除”規(guī)則無法充分保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人，還可能被惡意濫用，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和平臺內(nèi)經(jīng)營者之間存在嚴重的利益沖突。為了解決“通知—刪除”規(guī)則在實施過程中面臨的困境，筆者主張對于電商平臺經(jīng)營者在電商領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)保護中所扮演的角色進行重新定位，使其作為公共秩序的管理者而非純粹的中間人，有義務(wù)為知識產(chǎn)權(quán)保護盡到相應的職責。一方面，平臺經(jīng)營者應當承擔積極的作為義務(wù)，既要區(qū)分知識產(chǎn)權(quán)類型，履行實質(zhì)審查義務(wù)，又要履行程序保障義務(wù)，規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人行使通知權(quán)，避免濫用通知權(quán)。另一方面，平臺經(jīng)營者應當承擔相應的法律責任，在平臺經(jīng)營者作出錯誤處理決定時，可以認定其承擔違約責任或者侵權(quán)責任。