信披違規豈能“一罰了事”

◎ 文 武雷、鄭玉、肖嫻

合規是企業風險管理機制有效運轉的基礎，建立完善的合規體系對于企業規范商業行為、防范運營風險、提升管理水平具有十分重要的意義。企業要做到合規經營，少不了與專業律師的合作。法律出版社近期出版的新書《合規之道》打通刑事合規、反不正當競爭商業合規、數據和網絡安全合規、貿易合規、多邊開發銀行合規、反壟斷合規、環境健康安全合規、證券合規、知識產權合規九個業務條線，為客戶提供一站式、全鏈條的合規法律服務和體驗。

信息披露制度是證券市場良性發展的基礎性制度，信息披露是否真實、準確、完整、及時，直接影響到投資者決策及上市公司股價。本文旨在提醒信息披露義務主體注意，監管部門對信息披露違規行為一罰了事的時代已經遠去，行政處罰重罰之后再判刑的可能性正在加大。

證券犯罪的行刑銜接

在注冊制時代，監管以信息披露為核心，監管者首先會大幅提升信息披露的違規成本，新修訂的證券法第197條大大加重了信息披露違法的法律責任已是有目共睹。值得關注的是，刑法規定的違規披露、不披露重要信息罪的適用力度正在加強。

違規披露、不披露重要信息罪規定見刑法第一百六十一條，此罪名是2006年刑法修正案（六）在原“提供虛假財會報告罪”的基礎上修改而來。屬于一個選擇性罪名，可以根據案件實際情況，選擇認定構成違規披露重要信息罪或違規不披露重要信息罪，或違規披露、不披露重要信息罪。

之前，違規披露不披露重要信息罪的適用率一直很低，通過裁判文書公開發布平臺和其他公開渠道檢索到的信息，我們整合出4個信息相對比較完整的已決案例資料。這些案件基本由證券監管部門移送司法機關追究刑事責任，涉及證券犯罪的行刑銜接問題。

筆者認為，信息披露義務主體需要注意，監管部門對信息披露違規行為一罰了事的時代已經遠去，行政處罰重罰之后再判刑的可能性正在加大。

立法與犯罪構成解析

從現有案例中，可以發現以下問題值得關注和探討：

首先，行政處罰與刑事處罰可并行。理論界和實務界一直有“一事不二罰”原則在證券違法場景中如何操作的爭議和討論。近年來，主流觀點認為，該原則只在同類型責任追究時適用，行政責任和刑事責任屬不同類型法律責任，所以可以同時追究。從現有案例反映的情況來看，有些違規披露、不披露重要信息罪的責任人員只是被處以刑罰，最多再被證券監管部門采取市場禁入措施，而有些則既有刑事判決書，又有行政處罰決定書。例如，2017年的華銳風電案，韓某某、陶某在被處以警告和罰款的行政處罰之后，又被追究刑事責任。

查詢中國證券監督管理委員會上海監管局網站的行政處罰信息發現，“上海首例”中毅達案中的4名被告人在被提起公訴之前也被處以行政處罰。信息披露違法的相關責任人員在被中國證券監督管理委員會處以金錢罰、資格罰之后，因其違法行為情節和后果的嚴重程度，再被司法機關判處人身自由罰，真正體現了過責相當、罰當其罪。

其次，只有涉案情節真正嚴重的責任人員才會被追究刑事責任。違規信息披露行政處罰案件中，往往認定的直接負責的主管人員和其他責任人員人數眾多。這些人員中只有極少數進入刑事訴訟程序，原因在于在信息披露的行政違法責任認定中，作為上市公司董監高的相關責任人員，只有提供了充分證據證明自己盡到勤勉盡責義務的，才可免責。但在執法實踐中，很少有人能夠據此免責。

刑事追究的原則是罪刑法定、疑罪從無。一方面，按照違規披露、不披露重要信息罪的犯罪構成，犯罪主觀方面必須是“故意”，“過失”不能認定構成該罪；另一方面，刑事證明標準要求“排除一切合理懷疑”，只在具有充分證據證明相關責任人員故意實施了信息披露違規行為，并且符合立案追訴標準的情況下，才能定罪判刑。

最后一個問題是“罰款如何折抵罰金”有待明確。我國行政處罰法第三十五條第二款規定：“違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金……”但在違規披露、不披露重要信息的刑事判決中并未體現這種折抵。以華銳風電韓某某、陶某案為例，判決書中明確兩人已按照行政處罰繳納罰款，但在其后的一審刑事判決中，仍然對韓某某、陶某分別處以罰金人民幣10萬元、5萬元，已生效的二審判決中，維持了對韓某某的這一判罰。

上述案例中，可能體現了司法者對修訂前的證券法中證券違法成本過低被市場普遍詬病現象的一種認同和回應，但畢竟現行行政處罰法中有“罰款應當折抵罰金”的明文規定。司法機關如何操作，體現了國家法律體系如何協調、統一的問題。如果處理不當將有損立法、執法和司法的權威。對此，筆者認為，刑事判決中對因信息披露涉罪已被監管部門罰款的責任人員，如何判處罰金，如何體現折抵原則，有待進一步明確。

重視信息披露合規審查

一般而言，刑罰是最嚴厲的處罰手段。違規披露、不披露重要信息行為達到立案追訴標準的，就會被司法機關認定為有罪。和其他證券犯罪相比，本罪的罪質是輕罪案件，最高刑期和罰金數額都比較低，可以查詢到的已決案例所顯示的實定量刑確實不高，最高判罰是已被改判的顧雛軍案。顧雛軍曾以本罪被判有期徒刑兩年，并處罰金人民幣20萬元。但筆者認為，隨著新修訂的證券法和刑法的實施，實際量刑會加重。

刑事判決是投資者提起民事索賠的法定依據之一，如果相關人員被法院以違規披露、不披露重要信息罪作出判決，意味著其可以被起訴到法院追究民事賠償責任。為了保護廣大中小投資者，新修訂的證券法確立了具有中國特色的代表人訴訟、集團訴訟等制度，并確立以“明示退出、默示加入”為原則。

有人據此預言，我國證券領域全民索賠的時代即將來臨。違規披露、不披露重要信息犯罪作為證券虛假陳述中較為嚴重的行為，更容易進入投資者保護機構的視野。相關單位和個人在新修改的證券法編織的投資者民事索賠“天羅地網”中，恐怕會付出昔日難以想象的慘重代價。

如前所述，證券犯罪是典型的行政犯，刑事責任和行政責任的追究可以并行不悖。違規披露、不披露重要信息的相關責任人員在被司法機關定罪之前，往往已被作出行政處罰并采取市場禁入等監管措施。顯然，行政處罰和市場禁入等監管措施是這類犯罪當然的法律后果之一。

除了需要繳納巨額罰金，對于上市公司的董監高、大股東和實際控制人來說，市場禁入往往更為“傷筋動骨”，不僅影響乃至斷送職業生涯，更是對上市公司的穩定經營造成嚴重破壞。除了市場禁入以外，行政監管措施還包括：監管談話、出具警示函、限制交易、責令暫停或者停止收購、認定為不適當人選、記入誠信檔案等。

2014年，中國證券監督管理委員會發布的《關于改革完善并嚴格實施上市公司退市制度的若干意見》推出強制退市制度，被稱為“史上最嚴退市新規”。該意見規定了上市公司構成欺詐發行、重大信息披露違法等重大違法行為的將被強制退市。很明顯，構成違規披露、不披露重大信息罪必然屬于“重大違法行為”。例如，珠海博元成為A股市場首家因重大信息披露違法被終止上市的公司。

2018年，該意見對“最嚴規定”又進行了“更嚴修正”，將2014年的“重大違法行為先暫停上市后退市”修改為“重大違法行為暫停上市或退市”，打開了不經暫停直接終止上市的通道。可以說，隨著上市公司退市的法治化、常態化，上市公司因違規披露、不披露重要信息犯罪被強制退市的風險進一步加劇。

信息披露在整個資本市場運行過程中處于中心和基礎地位，從“刑事司法是震懾和遏制違法有效手段”這一角度而言，筆者認為違規披露、不披露重要信息罪還沒有發揮其應有的作用。近期，各地接連曝出此類案件進入刑事訴訟程序的信息說明，監管部門已越來越認識到通過刑事手段對信息披露違法行為加大打擊力度的重要性。因此，市場主體應充分關注這一動態，切不可頂風作案、以身試法。負有信息披露義務的公司、企業關于信息披露義務的合規審查與風險防控應當成為常態化、系統性工作，常抓不懈。