比較法視野下我國居住權規范完善進路分析

文/張潤東 周雨航

前言

中國民法是否需要居住權一直以來都為學界所爭論，支持者和反對者都有著各自的理由。而在現實中，居住權的功能長期由租賃契約所行使，隨著房屋經濟價值的提升和居住問題的凸顯，其弊端也日益暴露。近年來與房屋有關的糾紛日益增多，其中與居住權相關聯的案件也不在少數，因此，有關設立居住權制度的呼聲也日益高漲。2020年通過的《民法典》正式確立了居住權制度，在物權編中的六條與居住權相關的規定也意味著關于是否應確立居住權的爭論結束。但作為一項新的權利，如何確保它能夠在司法實踐中發揮應有的效用成為一個新的問題。

在這樣的背景下，對居住權這項法律權利，需建立起與之相適應的完整的制度體系，以確保其不被束之高閣。從居住權的概念理論出發，剖析現存制度存在的問題，并對大陸法系國家范圍內兩種較為成熟的居住權制度進行研究，本文希望以現有學者的研究成果為基礎，為完善我國居住權制度提出一些有效的建議。

一、居住權理論發展考察

（一）居住權的概念界定

在《民法典》正式頒布之前，居住權雖并未成為一項正式的法律制度，但它卻時見于司法裁判之中，原因在于婚姻法的司法解釋中已經暗含了與居住權有關的條文。因此，有關學者也對居住權的概念界定進行過相關研究。綜合學者之觀點，將居住權認定為一種特定人在他人房屋之上為居住而設定的居住權益并沒有過多的爭議。但由于并未有法律條文對居住權的概念進行界定，因此，這些討論都僅僅停留在學理層面。

《民法典》第三百六十六條將居住權定義為居住權人按照合同約定占有和使用他人房屋所享有的用益物權，對居住權的概念進行了明確的界定。居住權的權利人可以與所有權人相對抗，并且在此基礎上排斥他人的非法干涉，實現對他人房屋的居住權益。筆者認為，對居住權的概念進行界定自然有助于大眾對居住權的理解，但該條文僅僅規定了居住權占有、使用兩項權利是不足的。為適應時代需要，居住權應當包含有限的收益權能，這一點將在后文進行進一步論述。

（二）居住權的規范起源考察

居住權是一項非常古老的權利，它起源于羅馬法，在漫長的歷史之中又經過不斷地完善和發展，最終成為如今普遍意義上的居住權。在古羅馬，居住權作為一項法律制度被正式承認始于查士丁尼一世，但根據現存的史料考證，在查士丁尼之前，居住權便已經作為一項現實中實際存在的權利對羅馬市民的生活產生了深刻的影響。

在羅馬法中，居住權歸屬于人役權，即特定人使用他人擁有所有權的物的權利。這與居住權所產生的背景密切相關。古羅馬的親屬繼承法律圍繞家長權展開，家長享有對包括房屋在內的所有家庭財產的支配權，家庭的財產往往在家長死亡之后被具有繼承權的親屬所繼承，沒有繼承權的親屬或者喪失勞動能力的人往往很難得到妥善安置。這種情況隨著羅馬共和國末期奴隸解放的進程和無夫權婚姻的盛行而日益嚴峻。為了給這部分人提供基本的生活保障，家長往往在生前便立下遺囑，為其在房屋上設定居住權。因此，遺囑在羅馬法中是設立居住權的主要形式，契約在設定居住權的案件中是非常少見的。居住權是為特定人所設立的一項權利，因此能為受贈人終生享有，但無法被轉讓和繼承。和古羅馬的許多法律制度一樣，居住權制度也為近代大陸法系國家所借鑒和吸收，通過不斷地創新，為居住權制度提供了新的活力。

（三）居住權的功能定位

1.保障社會相對弱勢群體的居住權益。從設立之初，保護社會中相對弱勢群體的居住權益便是居住權的主要功能之一。中國的老齡化正在加速，在社會養老體系還不夠完善的情況下如何更好地對老人進行贍養成為一個重要的社會問題。房屋往往是老人重要的資產，但作為不動產，房屋很難在老人需要的情況下變現。在建立居住權制度之后，老人便可以在養老資金并不充足的情況下，用較為低廉的價格將房屋售出，但在房屋之上設定居住權，居住權人在房屋之內繼續居住直至去世，房屋所有權人得以獲得完整的所有權。

與此同時，養老育幼、養兒防老的傳統親緣贍養觀念受到沖擊，子女不履行贍養義務的糾紛也在不斷增加。父母為子女買房掏空錢包，到晚年卻因子女不愿贍養而落至流離失所的境地。居住權制度能夠使父母有機會在子女的房屋之上設立居住權，從而通過法律的形式保障自己晚年有屋可居。

2.實現房屋的效用價值。《民法典》僅僅提到居住權人對房屋擁有占有、使用的權利，并未賦予其對房屋的收益權，但這并非對居住權收益權能的全盤否定。第三百六十八和三百六十九條雖規定居住權必須無償設定，設立居住權的住宅不得出租，但都有“當事人約定除外”的例外條款，這都表明了居住權人對房屋可有一定限制內的收益權。有償設定居住權能夠為居住權帶來更加廣泛的適用空間并且提高房屋的使用效率，而出租設定居住權的住宅也能夠在一定程度上起到保障弱勢群體利益的作用。一套設定居住權的住宅，若在滿足居住需求的前提下仍有部分空余的空間，居住權人將其出租能夠為其提供一定的收益，從而改善其經濟條件。

二、我國居住權制度問題檢視

（一）法定居住權的相關規范缺失

近年來，離婚案件不斷增加。離婚案件往往會涉及夫妻財產分割。在中國，房屋往往是夫妻財產中最為重要的部分，如何保護夫妻離婚房屋分割中的弱勢一方，使其有屋可居，是法院所面臨的一大挑戰。婚姻法司法解釋在保護離婚一方權益的相關條款中已經有了居住權相關表述，但此處的居住權并非真正意義上的物權，也無法為弱勢一方提供強有力的保障。《民法典》中的居住權制度可以為離婚后生活困難的人提供更為可靠的居住保障。法官可以在離婚判決書中為弱勢當事人設定一定期限的居住權，幫助他們渡過難關。《婚姻法解釋（一）》中有關于居住權的條文也證明了司法實踐中法定居住權存在的必要。

在裁判文書網以“居住權”為關鍵詞進行檢索，可得11861條與離婚和繼承相關的結果。在離婚案件中，通過法官的裁判，居住權制度能夠很好地為居住困難者提供居住保障。但問題在于《民法典》在有限的關于居住權的六項條款中，僅僅規定了合同和遺囑兩種通過當事人的主觀意思表示來設立居住權的方式，并未將婚姻法司法解釋的相關規定融入新的居住權制度之中。這也意味著居住權無法依法定或者法官的職權而設立。筆者認為，僅僅依合同和遺囑兩種形式無法很好地實現居住權的社會保障功能。在離婚糾紛中，弱勢一方當事人很難寄希望于與另一方達成合意而設立居住權合同。在此情形下，就必須尋求法律救濟，讓法院的判決為當事人提供保障。這一結論也同樣適用于類似的贍養、扶養案件。居住權制度價值和功能在法定居住權相關條款缺失的情形下無法得到很好的實現，這顯然也背離了設立居住權制度以保護弱勢群體的初衷。

（二）居住權的交易存在規范性障礙

羅馬法中的居住權在法律中作為人役權的一部分而存在，因此，居住權具有人身專屬性，無法被轉讓和繼承。這種人身專屬性也被近代歐陸各國的民法所繼承，《法國民法典》和《意大利民法典》都將居住權規定于人役權之內，其權利無法被轉讓、繼承。但隨著社會經濟的不斷發展，為弱勢群體提供社會保障不再是居住權的唯一功能，其財產投資屬性逐漸得到更多的重視。投資性居住權能夠在合作建房、合資購房等領域發揮獨特的作用，產生巨大的經濟社會效益。對此，一些國家也對居住權制度進行了一定的改革，使之滿足經濟發展的多元化需求。可以說，將傳統社會保障領域的居住權擴張到投資、消費領域并淡化居住權的人役權色彩，是世界居住權制度發展的一種趨勢。

而《民法典》并未回應這一趨勢，在有關居住權的相關條款中“為滿足生活需要而設立”“無償設立”“不得轉讓和繼承”等規定都帶有濃厚的人役權色彩，其內容依舊是以保障弱勢群體的居住權益為核心，而未滿足現實中對于投資性居住權的需求。雖仍有例外性規定，但這種以社會保障為核心、以私人意思自治為例外的法律規定已經超出了遵循意思自治原則的民法范疇。由于《民法典》關于居住權的相關規定，投資性居住權的發展空間在一定程度上受到了限制，這阻礙了居住權的交易。

三、比較法視野下居住權制度經驗考察

（一）法國的居住權制度經驗探析

1.法國居住權的設立模式。作為一部資本主義早期的民法典，《法國民法典》在體系和內容上都受到了羅馬法的較大影響。但這并不意味著《法國民法典》中的居住權制度就是對于羅馬法的照搬照抄。與之相反，《法國民法典》基于當時的自由主義資本經濟盛行和人文主義思潮泛濫的社會背景，對居住權制度進行了一定的改革和創新，為其注入了新的發展活力。居住權在《法國民法典》中被認定為一種受到一定限制的使用權，因此，也被稱為小使用權。《法國民法典》規定，居住權的設定和消滅應當參照用益物權的有關規定。而對于用益權的設立，《法國民法典》第579條規定了依據法律、依照當事人的意思設立兩種方式。因此，法國的居住權既可以依照當事人的意思包括合同、遺囑等方式意定設立，也可以通過法律的規定設立法定居住權。這種做法既尊重當事人的意思自治，又為法院設置居住權保護弱勢群體提供了空間。

2.法國居住權的規范設計。在內容上，《法國民法典》有居住權必須以居住權人及其家庭居住所需為限的規定，但這種要求并非絕對。1999年韋爾大審法院指出，如果在確立居住權的證書中對于讓與權利的范圍有明確的規定，則以居住所需為限的規定便不適用。事實上，對于居住權的內容，包括權利范圍、雙方權利義務等，《法國民法典》都有著極為寬松的規定，雙方可就其內容達成具體條款，法律對其內容不進行強制干涉。這種對雙方意思自治的尊重使得合同契約逐漸取代遺囑成為法國設立居住權的主要形式。另外，居住權制度在法國的司法實踐中也較為靈活，如在當事人無法就居住權的設立達成意見一致的情況下，法官可以判決以支付終身年金的形式替代居住權。但這并不意味著法國的居住權制度是完美的。由于成文較早，《法國民法典》的部分內容已經與時代發展有些脫節。第634條“居住權既不得讓與也不得出租”的規定表明《法國民法典》對居住權交易的嚴格限制，這顯然不利于投資性居住權的發展。

3.法國居住權制度的經驗借鑒。法國居住權制度的優點在于對當事人意思表示的最大尊重。當事人可以就居住權的權利范圍進行協商，法律僅在當事人所達成的權利證書中沒有相關約定的時候才會加以干涉。但在我國的居住權制度中，居住權的無償性質被視為一項原則性條款，而當事人約定卻成為一種例外。將居住權納入中國民法典的體系，使之成為一項權利，承載了立法者“住有所居”的愿望，但這并非居住權制度的唯一價值所在。作為一項以房屋為中心的用益物權，居住權有其獨特的功能和價值，如果僅僅將其作為實現住房保障的制度工具，便限制了居住權制度的適用范疇，不利于制度作用的發揮。因此，我國可以借鑒法國的居住權設立方式，給予當事人更多的締約權利。

（二）德國的居住權制度規范考察

1.德國居住權的設立特點。德國的居住權制度相較于其他國家最大的不同點在于，它是由兩套并行不的制度共同組成：一是《德國民法典》中的偏向于社會保障而帶有人身專屬性的居住權制度，二是在《住宅所有權及長期居住權法》中所規定的偏向于財產權利范疇的長期居住權制度。居住權制度的二元結構既照顧了弱勢群體的居住權益，又充分發揮了居住權作為財產權利的優勢。兩種居住權在設立上有著類似的規定。民法典規定居住權應當“作為限制的人役權設定之”，即以人役權為參照來設定居住權，因此，居住權在“德國民法典”中的確立受同是人役權的用益權相關規定的制約：在當事人達成合意的情況下，通過登記的方式進行設定。對于長期居住權而言，其設立必須依據當事人之間具有物權效力的約定，即意定設立。

2.德國居住權的內容設計。《德國民法典》中的居住權作為一種限制的人役權，在權利內容方面有較為嚴格的限制，且其權利也無法轉讓。此外，《德國民法典》還將居住權人的死亡作為居住權消滅的法定事由，這也意味著居住權不能繼承。從這個意義上說，我國的居住權制度與“德國民法典”中的居住權制度是相似的。長期居住權與之恰好相反，它可以在房屋所有人和第三人同意的前提下被轉讓、繼承和出租，這使得它能夠作為一項真正的物權突破社會保障的范疇，對范圍更廣的社會關系進行調節。

這兩種名字極為相似的權利，在實踐中卻發揮著然不同的作用。德國兩種居住權的最本質區別在于設定居住權的住所是否為居住權人所居住。在居住權人及其家屬在設定居住權的房屋內居住的前提下，居住權能夠發揮其社會保障的制度價值。而長期居住權則是一種對權利人居住所必須但非權利人所居住的空間的占有、使用和收益的權利。

3.德國居住權制度的啟示思考。德國兩種居住權制度分別在不同的領域發揮其作用，在保障原有制度傳統的同時也作出了極大的制度創新，實現了良好的社會效益，具有很大的參考價值。但也應當注意，這種二元的制度結構基于德國獨有的社會背景，它也在實踐中造成了不必要的混淆和混亂，因此，不必對其內容進行復制，而應當學習其制度精神。有學者提出，可以在物權法部分對居住權制度進行綱領性規定，為居住權提供更廣闊的適用空間，同時在婚姻繼承編對社會性居住權進行限制性規定。這便是對德國的居住權制度精神一種很好的發展。

四、完善我國居住權制度的規范設計進路

（一）拓展居住權的設立方式——增設法定居住權

《法國民法典》在居住權的設立上采取了意定和法定兩種形式，其實不僅僅是法國，在許多大陸法系國家和地區如意大利、我國澳門地區都規定了這兩種設立方式。意定居住權為居住權制度提供了足夠的靈活性，法定居住權為弱勢群體提供了兜底的法律救濟，二者相輔相成。法定居住權可以填補意定居住權的空白，因此，有著重要的實踐意義。在實務中，法定居住權能夠在婚姻、家庭領域發揮重要作用。例如：若父母為子女購房提供資金，可規定父母一方生活困難時有權要求對子女的房屋享有居住權；離婚一方在離婚后存在居住困難，可在另一方的房屋上設立居住權助其渡過難關。我國《民法典》中法定居住權制度的缺失使得居住權無法完全發揮其扶困救弱的社會功能，不得不說是一種缺憾，因此，應當在意定設立的基礎上增加通過法定方式設立居住權的設立方式。

也有學者提出，應當增設以法院裁判方式設立的居住權而非法定居住權。實際上，以裁判的方式設立的居住權實質上便是法定居住權。我國物權法最重要的一項基本原則便是物權法定原則，物權無法通過法院判決的方式進行創設。法院必須在擁有明確的法律、法規作為依據的前提條件下才能設定居住權。因此，法院裁判居住權其實也是法定居住權的一種表現形式。

應當注意，在增設法定居住權時，應當對其適用范圍進行嚴格的限制，因為居住權作為一項民法物權，顯然應以當事人的意思自治為原則。而法定居住權突破了這種意思自治，在一定程度上也涉及公法的強制力。這其實需要公平正義價值與自由處分的民法觀念的相互平衡。如果法定居住權過于寬泛，顯然不利于發揮居住權制度的所有價值。筆者認為，法定居住權是一種偏向于社會保障目的而設立的用益物權，沒有將其設置于物權法的通用規定中的必要。它的形成更多來自于婚姻家庭關系，因此可以參照原有婚姻法解釋的規定，分別在民法典的婚姻、繼承編進行特殊規定。

另外，法定居住權的設立還會必然涉及法定居住權人和房屋所有人在居住權存續期間對房屋維護修繕與合理利用的問題。這個問題實質上也是物權所有權和作為用益物權的居住權之間權利邊界的問題。厘清雙方權利義務、保證相關費用得到合理分配，是居住權得到廣泛適用的保障。但從《民法典》幾次提交的草案和最后通過的版本來看，這些內容都沒有被涉及，實屬遺憾。事實上，同為房屋居住的途徑，雖然房屋租賃所取得的債權在權利性質上與居住權相去甚遠，但在此問題上，居住權可以借鑒房屋租賃合同中對雙方權利義務的規定，并在此基礎上加以變通，以適應居住權的獨特屬性。

（二）釋放居住權的流通效用——放寬居住權轉讓的限制

我國傳統以債權租賃和炒房為核心的房屋投資形式不能完全滿足社會需求，同時對房價的抬升起到了一定的促進作用。在這種情況下，可轉讓的投資性居住權為房屋的投資利用提供了一種新的可能，可以有效實現“房住不炒”的定位。

首先，居住權是一項以居住為核心的用益物權，相較于房屋租賃，它的物權屬性決定了它能夠得到更全面的保護而擁有更好的穩定性；而與購房居住相比，居住權又無須支付高昂的對價，因而有更加廣闊的適用空間。這也使得投資性居住權在為住房的利用提供多元化選擇的同時也有著平抑虛高房價的可能性。其次，部分投資性居住權本身也暗含了社會保障的屬性。以老人以房養老為例：以房養老的當事人之間并非親緣關系。以保險公司等專業機構作為交易對象為老人提供更加專業的養老模式能夠更好地保障老人的權益。最后，投資性居住權也能推動分時度假酒店等新型商業模式的發展。

我國《民法典》嚴格禁止居住權的轉讓，意味著適用于交易流通的投資性居住權的完全禁止，這不利于發揮居住權的功能。在這方面，德國的居住權制度為我們提供了很好的范例。法律制度只有在發展中不斷適應社會需要才能被廣泛地認可。中國的居住權制度應當在一定程度上放寬居住權轉讓的限制并且更加尊重意定居住權設定中當事人的意思自治，為投資性居住權提供一定的發展空間。

五、結論

居住權作為一項全新的民事權利，較好地完善了我國的物權法體系。它為少數弱勢群體提供了住房保障，同時為充分盤活資產、利用房屋進行投資提供了更加多元化的渠道。但作為一項新的制度，它仍然存在設立方式不完善、現實需求對位缺失等缺點，因此，仍需通過設立法定居住權和放寬居住權功能限制等設計，進一步地完善我國居住權制度，助力解決我國房地產市場中存在的問題。