中國刑法學派形成的基本前提

文/周光權

（作者系清華大學法學院教授；摘自《中國社會科學院大學學報》2022年第1期）

引言

是否能夠形成獨特的學派是衡量一個國家刑法學成熟與否的標志。刑法學者只有在具備學派意識之后，才能形成真正的問題意識，找準切入點，就同一個問題反復展開觀點交鋒，對自己的主張展開充分論證，逐步形成對問題解決的確定思路，從而避免用司法直覺或樸素情感替代教義學解釋和論證，在這種系統的刑法理論指導下，司法公正才有可能實現。我國社會轉型過程中發生的新類型案件的解決為刑法學探索提供了契機，針對某些重點問題所展開的討論已經比較充分，這為建構科學合理的刑法理論、形成刑法學的中國學派提供了契機。但我國的刑法學研究起步晚，基礎也比較薄弱，形成獨特的學派還需要時日，對此我們要有足夠的耐心，還需要做很多扎扎實實的工作。在呼喚中國刑法學派時，需要認真對待三方面的關鍵問題。

客觀性思考：準確定位刑法判斷的切入點

客觀性思考以防止錯判、切實保障被告人權利為目標。客觀性思考的實現與刑法基本立場、不法和責任區分的判斷邏輯以及刑法學上規范判斷和事實判斷關系的處理緊密關聯，對其拒斥與接受就表明了刑法學派的底色。

（一）客觀性思考的目標：權利保障

雖然不同國家的學派呈現不同面貌，但共性也是很明顯的，最大的相同點是：刑法理論的評價重心總是在主觀（行為人）和客觀（行為及其結果）之間糾結、徘徊。事實上，對實務中有爭論的案件以及用來訓練學生思維的那些案件的處理，最終都取決于思考者更重視行為人的主觀面還是行為的客觀面。這也是中國刑法學派形成過程中繞不開的首要問題。從實踐理性上看，刑法客觀主義對于追求法治目標具有重要意義：由于認定犯罪時重視構成要件，尤其是客觀構成要件，刑法的“可視化”增強，司法上的靈活解釋受到限制，罪刑法定原則在最大限度上得到堅守，刑法謙抑性得以實現，錯案能夠被最大限度地防止。在中國刑法立法及司法中，有不少刑法主觀主義的影子，司法人員習慣于從被告人的主觀惡性出發進行論證，從而導致判斷上可能出現偏差。

建構中國刑法學派，需要觀察國外學派論爭以及形成過程的經驗、教訓以及最終成果，這是比較研究的題中之義。國外的論爭有兩點很值得我們重視：

一方面，刑法學必須重視客觀的側面，增強刑法學的“可視化”，也就是犯罪行為過程以及最后呈現出來的結局對于刑法評價最為重要，其屬于司法判斷的重點。其要義在于，在評價對象上，客觀的事實要素（行為及其法益侵害）絕對重要、具有優先性，對于沒有法益侵害或危險的行為，不能因為行為人的主觀惡性、人身危險性較大而肯定犯罪成立。在判斷邏輯上，必須先確定行為客觀上符合構成要件且違法，再確定責任的有無。這主要是考慮到客觀要件容易檢驗，由事實判斷所得出的結論也更為可靠。另一方面，刑法學的發展如果要想獲得不竭動力，就必須密切觀察社會動態，跟隨其他學科發展的步伐進行理論更新。

（二）客觀性思考的必然要求：從不法到責任的思考進路

考慮到當前我國如何實現被告人權利保障仍是一個重要問題，以及對刑事司法力量運作予以限制的現實需要，從客觀出發進行思考，重視法益侵害，先客觀判斷后主觀判斷、先不法判斷后責任判斷，確保刑法判斷的“可視化”，就是值得特別重視的。換言之，行為在客觀上沒有造成法益侵害也沒有對法益造成危險的，被告人無罪；在沒有就客觀行為及其危害進行評價前，不能直接從主觀要件出發對行為性質進行評價，以免形成錯案。這是基于法治立場的刑法客觀主義的應有之義。

犯罪論體系能夠區分不法和責任，可以說是刑法學思考成熟的“里程碑事件”，其有助于整個刑法學領域合理的知識構造的形成，比如共犯論的諸多理論，包括共犯從屬性說與共犯獨立性說、犯罪共同說與行為共同說、共犯處罰根據的違法共犯論與因果共犯論等，背后都與不法和責任的二分法存在千絲萬縷的關系。

（三）客觀性思考不可能離開規范判斷

刑法學的判斷不是純事實的判斷。刑法客觀主義不排斥事實判斷基礎上的規范判斷（例如，重視實質的作為義務論、接納義務犯概念等）。刑法學必須注重問題思考與政策目的的結合，理論的實踐理性才能得到凸顯，不能僅追求一種純粹抽象的理論建構。這一點，在客觀歸責論領域表現得很充分。

此外，在有的情況下，客觀歸責論的規范判斷能夠有效限制處罰范圍。即對于從條件說或從相當因果關系說出發，都能夠得出因果關系存在的結論的情形，但從客觀歸責的角度看，也可以認為該行為并未制造法所不允許的風險，即便有結果發生，從規范判斷的角度看，也不能歸責于行為人，不具備構成要件該當性。

體系性思考：避免刑法解釋相互矛盾

刑法學體系性思考的目的是為避免出現解釋矛盾。沒有體系性思考，就不可能真正形成中國刑法學的學派。

（一）體系性思考的意義被我國學者低估

體系性思考的優越性是顯而易見的。其一，體系性思考有助于減少審查難度。例如，只要認定不存在違法性的，就不需要浪費資源審查行為人有無責任。其二，體系性思考的結論對所有人平等適用，但是，又能夠靈活地處理某些理論問題，例如，對違法性和責任進行分析的犯罪論能夠與刑罰論緊密關聯，對于責任刑的實現有決定性意義，能夠一體地解決定罪量刑問題。其三，體系性思考使法律更容易操作，例如，基于體系性思考，司法上無須去尋找分散的法律及判例；保安處分措施可以和刑罰共用一套違法評價體系。其四，體系性思考能夠深化法學研究，例如，根據利益衡量原理可以提出超法規的違法阻卻事由。

在當下中國刑法學中，體系性思考顯得尤為重要。隨著我國刑法學理論的不斷發展，深入思考犯罪論體系建構，一體地解決犯罪成立條件與共犯論、違法阻卻事由、責任阻卻事由等關系的必要性逐步浮現出來，將犯罪論體系朝著階層論的方向打造就是體系性思考的應有之義。在司法上，其實不需要采用階層犯罪論的術語，更不需要照搬構成要件該當性、違法性、有責性的理論構造。但是，處理具體案件時，先判斷不法后判斷責任，先檢驗客觀要件后檢驗主觀要件的方法論一定要在司法實務中逐步養成。為此，對階層論進行變通是合適的。筆者主張犯罪論體系要使用四要件說也能夠接受的客觀要件、主觀要件等概念，提倡“客觀構成要件—主觀構成要件—違法排除事由—責任阻卻事由”的判斷邏輯，不等于筆者的主張和平面組合的要素理論相同。

（二）只有體系性思考才能防止理論顧此失彼

在刑法體系中，如果不貫徹體系性思考就勢必顧此失彼、前后矛盾。對此，以緊急避險的性質為例進行分析就可以看得比較清楚。就緊急避險正當性的違法阻卻一元論、責任阻卻說、二分說的爭論而言，如果考慮體系思考的約束，就應該認為：合理的主張是違法阻卻一元論。對于犧牲他人重大利益以保全自己微小利益的行為，不能成立阻卻違法的緊急避險，但在對其判處重刑明顯不合適的情形下，則可以根據期待可能性的法理，認可其阻卻責任，但這已與緊急避險行為無關。

（三）體系性思考與法秩序統一性

處理刑民交叉、刑行銜接案件，勢必繞不開不同部門法背后的法秩序統一性原理，尤其要防止將前置法上不具有違法性的行為，在刑法上認定為犯罪。

當然，刑法理論上不能一提到法秩序統一性就簡單地得出刑法必須從屬于前置法的結論。從實踐視角看，就入罪而言，行政違法、民事違法僅能夠對客觀構成要件符合性的判斷提供一定支撐。顧及前置法的違法性，絕不等于前置法能夠起到對刑事犯罪認定的“定性”作用，行政犯以及傳統財產犯罪均與對應的違法行為之間存在質的差異。對客觀違法性有決定性影響的法益侵害性及從法秩序整體出發的阻卻違法判斷，都是實質判斷。行為雖然違反行政法或其他部門法，但在刑法上具有正當性的情形很多。刑法從屬于前置法這種“僵硬的違法一元論”在認定具體犯罪時不僅沒有實質意義，反而可能存在人為擴大處罰范圍的危險。如果要堅持違法性判斷的實質性，關注刑法獨特的規范目的，實現法益保護的刑法輔助性，就需要承認刑法所固有的違法性判斷。既然其他部門法的違法性與刑事違法性之間存在質的差別，就不能形式地將違反其他部門法作為刑事違法的判斷根據，而應當肯定有別于前置法違法性的獨立判斷，以有效抑制司法實踐中隨時可能滋長的處罰沖動。

因此，體系性地思考刑法和其他部門法的關系可以發現：法秩序必須是統一的，根據刑法和民法等部門法所保護的法秩序（即相關法律的集合）只能是相同的，但是，由于不同部門法的規范目的不同，對于違法性及其要素的具體判斷，則應當相對地、有所差別地進行，這就是法秩序統一性和違法判斷相對性的辯證關系。

功能性思考：提升刑法應對能力

刑法學的發展必須與時代合拍。每一個時代的問題意識都是不一樣的，每一個時代的刑法理論的特色也就不同。中國刑法學派是扎根于中國大地的刑法思考，因此，其必須是有助于解決我國社會轉型時期所呈現的各種社會難題的實用型理論，其中一定融入了大量政策性、功能性以及回應性的思考。

（一）中國刑法學派的形成必須重視判決

刑法理論必須善于觀察運行中的法律，盡可能尊重司法裁判，觀察實務中判決的“閃光點”，理解司法的難處，將司法實務和經驗研究作為檢驗理論妥當與否的標尺，使理論和實務相互貫通，確保刑法學從裁判中來，到裁判中去。對此，平野龍一教授指出，刑法學說無非就是為說服法官而付出的努力，必須處理好體系性思考和問題思考的關系。和判例保持一定距離，比判例超前一步，能夠引導判例的學說，可以說是最值得期待的學說。要避免為體系而體系，就有必要更加實踐性地將目光投向在現實判例中所顯現出來的活生生的“創造法”的場面。將“對法官的說服”置于重點，這是“法政策型刑法機能主義”的體現。刑法理論要有實際的功效，要能指導法官，解釋論要產生影響司法的效果，就需要考慮國民的價值判斷，以此為基礎所建立的刑法學，才能有效影響法官，使刑法學說成為有遠見的理論體系。

（二）刑法學必須面對“難辦案件”自覺形成學派意識

在思考刑法問題、處理刑事案件的時候，需要不斷地、自覺地形成學派意識。對有的看似很小但具有疑難性的案件，如果要準確處理，司法人員內心就必須有學派理論的指引。沒有基本的學派意識，就可能對案件定性錯誤或者量刑出現偏差。

（三）刑法學必須接納刑事政策思想

將刑事政策融入刑法學體系，從而影響學派形成和發展的例證很多。例如，縱觀最近20多年來歐陸主要國家的刑事司法實踐不難看出，未遂犯的處罰范圍始終處于變化過程中，過去按照不能犯作無罪處理的案件，有很多逐步被認定為未遂犯，這說明刑法學的發展需要回應時代的呼喚，在顧及體系性思考的同時，必須注重功能性、回應性的問題思考。又如，財產犯罪的認定，尤其是財產罪保護法益從所有權說向占有說、平穩占有說的發展也充分說明，禁止自力救濟濫用、穩定財產占有關系是司法的基本態度，這也是政策考量介入刑法體系，刑事手段參與社會治理的例證之一。

刑法學中必須要融入或吸納一些政策思想，這不僅僅表現為犯罪認定和刑罰適用的一些具體舉措受政策影響（例如，對自首從寬處罰的規定是刑事政策思想滲透到刑法學的產物），而且在刑法理論的總體構造中展示出刑事政策的取向，從而實現“刑法體系的刑事政策化”。如果堅持實證主義之下刑法和刑事政策尖銳對立的立場，刑法學只需要對行為進行一般化的分析，沒有社會和政策方面思維的滲透，其在社會治理方面就可能沒有效果。

在刑法學接納刑事政策思想方面，已經有學者做出了很多探索。例如，羅克辛教授就將刑事政策思想融入階層犯罪論，通過重新界定罪責概念的內涵，將傳統罪責層面建構為“答責性”，從而將罪責與預防必要性作為答責性的前提條件看待。答責性的評價不僅僅涉及人們是否能夠對行為人提出（罪責）非難的問題，也涉及這樣的判斷：即從刑法的視角來看行為人是否必須對其行為負責？據此，他認為可譴責性只是答責性的必要但非充要的條件，必須加上預防的制裁必要性。因此，罪責只是決定刑罰的要素之一，一般預防必要性是另外一個要素，即處罰同時取決于責任和預防需要。因此，羅克辛教授認為，罪責概念只有和預防性需求相結合，且相互限制，才能得出行為人具有責任的結論；在罪責相同的情況下，有關預防的觀點決定著“需罰性”。這樣一來，刑罰同時取決于責任大小和預防必要性：一方面，刑罰的嚴厲性不能超過責任的嚴重性，責任刑是刑罰的上限；另一方面，不能在沒有預防必要性的情況下適用刑罰。答責性，就是罪責加上“以預防為目的的處罰必要性”。“羅克辛這樣做的目的，在于將作為犯罪標準的犯罪要素與刑事政策的價值評價聯系在一起，以此建立一個符合目的論的體系。”如此一來，即使被告人具有傳統意義上的責任，但因為預防必要性缺乏，類似行為今后不會再發生，不需要對被告人再社會化，對公眾而言也不可能對這種行為進行模仿、學習，公眾能夠容忍從行為人那里表現出來的人性弱點，通過處罰來實現一般預防是不必要的，此時被告人就不存在答責性，從而不需要動用刑罰。