“非升即走”背景下解聘糾紛司法救濟模式之選擇*

翟 翌 范 奇

“非升即走”是獲得終身教職(tenure-track)資格之前作為高校篩選甄別學術能力的一項重要的“試用期”規則，新入職教師被要求在一定期限內(一般為兩個聘期，時限為6-10年)必須晉升相應職稱，否則將被淘汰。從2014年國家教育體制改革領導小組正式批準高校“非升即走”聘用制綜合改革方案起，截至2021年上半年，我國(大陸地區)實行“非升即走”制度的“雙一流”高校已近大半，除“傳統”雙一流高校外，部分沿海地區高校或基礎條件較好的院系也在推行此類制度，這類淘汰(解聘或不續聘)規則已然付諸實踐。然而從實踐來看，由于國內高校尚處于“摸著石頭過河”階段，其標準的設定通常較為嚴格，導致能在規定的期限內完成考核任務的教師較少。例如，2018年武漢大學的首個考聘期只有4位教師通過考核，而中山大學近5年來引入8000名博士后，淘汰率則接近97%。巨大的失業風險對青年教師的勞動權以及學術自由權等職業權利保障極為不利，2021年6月的“復旦大學青年教師持刀殺人”事件實際已暴露出問題的嚴重性。高校設定的考核要件能否作為解聘的實質要件呢？這在理論上是存在爭議的。若以合同約定作為解聘的實質要件，則要依據《勞動合同法》的勞資雙方平等協商且權利處分自由規則；若以法定要件作為解聘依據，則需循序現行《教師法》第37條、《事業單位人事管理條例》第25條等相關公法規制條款。目前聘用教師權利救濟模式如何選擇，成為高校聘用制度改革需直面的問題。

一、我國高校教師被解聘的司法救濟困境

依據2003年的最高人民法院審理事業單位人事爭議司法解釋的規定以及《事業單位人事管理條例》第60條的規定，包括《勞動爭議調解仲裁法》第2條的規定，高校教師解聘、不續聘等合同糾紛被納入民事訴訟救濟范疇，并且可以說，民事訴訟是我國高校教師解聘糾紛法定、主流的司法救濟方式。但民事訴訟救濟存在以下問題。

(一)民事訴訟救濟渠道的問題

民事訴訟貫徹“當事人中心主義”原則，法院的判決以當事人發生爭執的民事權利義務關系發生或消滅的法律事實為界，對當事人之間的自認事實不予介入或作出相反的認定，通常也不會進行職權調查取證。這類私權審理規則易導致法院對高校教師解聘糾紛審查出現以下不足或問題。

首先，解聘審查的廣度有限。廣度一般指法院審查的受案范圍大小。目前高校教師解聘糾紛除直接涉及解聘、離職事項外民事審判庭原則上不予審查。例如，在“王某某與沈陽大學人事爭議糾紛案”以及“江某某與北京大學人事爭議糾紛案”中，兩位原告還分別提起“確認雙方當事人之間的人事關系”的確認之訴和“撤銷開除等違法除名處分”“恢復當事人人事關系”的撤銷之訴，但均被法院以不屬于合同解聘爭議范疇予以排除或不受理。其次，解聘審查的深度不足。深度一般指法院審查的介入程度。民事訴訟遵循意思自治原則，聘任合同除非違反《民法典》第153-155條中的強行法規定、民法基本原則以及無效行為規則等，法院基本認可當事人的處分權限。例如，從形式上看，“非升即走”制度將聘期內未完成考核任務作為一類解約條件，一方面得到了當事人的同意(簽約)；另一方面獲得了《教師法》第8條第2款教師的“履行聘約義務”、第37條第1款“未完成任務的解聘規定”，以及《高等教育法》第51條等規定的認可。故而高校教師一般會敗訴。但是，從實質正義角度看，一者“非升即走”晉升條款實際上是一類格式合同，“極有可能使居于優勢地位的一方限制對方的權利，免除或減輕自己的義務，造成不平等”；二者高校享有制定校規的職權，校規具有“準其他規范性文件”的地位，依憑校規的普遍性、強制性等特征高校具有單方面動態調整、規定教師在校職責與義務的權能，高校的動態調整會對合同的履行造成較大的不確定性，教師也無法預估后續聘期內聘用合同條款會因校規的修訂而作出怎樣的變更，其有違法不溯及既往原則、損害合同的平等性。但這些涉及高校校規的合法性審查的問題民事審判庭一般不予介入。最后，私法救濟難以回應高校法治建設的實質要求。2020年7月，教育部的《關于進一步加強高等學校法治工作的意見》第5條明確指出，對校內成員處分決定要“遵循比例原則，嚴格履行程序”，“進行合法性審查”。解聘(不升即走)是對高校教師權益的重大處分行為，需要遵循比例原則、履行正當程序，并進行必要的合法性審查。然而是否履行正當程序以及進行合法性審查，傳統的民事訴訟處理機制都難以觸及。而校內、行政、司法救濟的有機銜接實際上也預留出多元的司法救濟接口。

(二)行政訴訟救濟途徑的困境

行政訴訟獨立于民事訴訟的關鍵在于訴訟模式與標的的相對客觀性與公益性，即訴訟發動的直接原因是行政行為的違法性，基于對違法行政行為的審查進而能對相對人的權利救濟展開全面保障。在普通法系國家，司法審查不僅能保障公民權益，還兼具法律協調功能，以保證一國法律適用的有機統一、相互配合。因此，行政訴訟的優勢在于不受當事人訴訟請求局限，對聘用糾紛事實問題與法律問題進行全面審查，依據比例原則、正當程序等審查工具可矯正聘用格式合同的不平等，也可對解聘依據校規的合法性作附帶審查，回應高校法治建設的實質要求。但行政訴訟救濟途徑也存在一定困境。

第一，聘用爭議的行政訴訟依據不足。目前司法實踐的主流做法是，將高校聘用關系按勞動法關系處理，“非升即走”等聘用制合同的推廣使得高校教師“公職人員”元素進一步褪去，因此理論界也傾向于認可聘用合同的勞動合同性質。實踐中，雖有少量聘用糾紛通過繞道行政申訴及高校信息公開等關聯行政行為而進入行政訴訟，但并未改變公法救濟依據不足的整體面貌。第二，傳統行政訴訟模式對聘用權利救濟的實現程度有限。傳統行政訴訟對私權處理具有間接性，甚至在嚴格的“客觀訴訟模式”中私權只是一類附帶性保護權利。例如，針對解聘行為違法的判決不能自動恢復高校與教師之間原始聘用關系，撤銷不予授予教師職稱的決定也不代表教師可以獲得相應的職稱，教師聘用權利的實現最終依賴于當事人之間后續權利主張與相關行為展開，在此意義上民事訴訟的勝訴才是“實質性的勝利”。第三，公法救濟與高校人事改革內在邏輯的張力。作為推進中國法治建設十大典型行政案例，“田永案”對明確高校授權型行政訴訟被告地位意義重大，但也引發了“大學自主”與司法介入邊界模糊以及高校去行政化、獨立法人改革與行政行為擴張悖論的深層次問題。目前傳統高校人事行政范式式微，作為一種權利性質的高校人事自主權在不斷擴大，若要滿足教師公法救濟則需符合“田永案”確立的“行政授權被告”規則，也會遇到高校人事市場化(私法)與人事“再行政行為化”的張力問題，一種表現是學界對教師公法(公職)身份與私法(勞動者)身份之爭，普遍認為與狹義勞動者相比，高校教師存在一定的公共性與特殊性，但這種屬性如何界定與實現是納入公法救濟后必須解決的難題。

二、兩大法系中高校教師被解聘的救濟模式

大陸法系與英美法系因遵循著不同的法治理念而衍生出相異的司法審查模式，以典型國家或地區為代表，將兩種法系內的教師權利救濟模式進行抽象歸納，總結兩種模式的主要特征與優劣，可為目前國內高校教師解聘救濟提供智力借鑒。在大陸法系國家與地區，高校是具有間接行政地位、履行教育服務職能的獨立法人類行政主體，教師被編入公務員系統，聘用合同屬于行政合同的一種。而我國臺灣地區對高校教師聘用合同的法律定位與救濟體系建構基本沿用傳統大陸法系理論，可作為其經驗觀察的一個學理窗口。在普通法系國家，以美國州立大學為主的公立高校原則上適用政府行為理論的規制，高校教師聘用關系既受普通法也受憲法調整。而美國作為大學“非升即走”制度實施的代表國家，觀察與理解其制度救濟模式機理及變遷十分必要。

(一)我國臺灣地區教師解聘的“法條中心+行政訴訟”模式

我國臺灣地區的教師解聘制度主要圍繞“教師法”第14條的“解聘、停聘、不續聘”條款，建構起包括教師解聘要件、決議機構、主管機關和其他程序事項的整套體系，解聘教師需要經過“決議+核準”雙重程序，決議由“教評會”以合意方式作出，核準由教育主管行政機構單獨進行，解聘與核準行為雖在具體定性上存在分歧但不影響行為的可訴性，以行政契約為紐帶“行政法院”對第14條第(1)項第13、14款進行了形塑，如第13款是教師行為違反了“相關法令”的情形，第14款主要包括“教學能力不足”或者“有重大違約情形”。高校“非升即走”解聘糾紛涉及這兩款居多，由于兩款均包含不確定性法律概念，我國臺灣地區的“行政法院”進行了司法審查與規制。

首要問題是對“有重大違約情形”的具體認定。傳統學界觀點認為，教師只要違反了聘任合同約定的內容就會存在重大違約的可能，如在“非升即走”(我國臺灣地區也稱謂“限期升等”)糾紛中，教師一旦未完成職務晉升任務就會被視為“重大違約”。但是，最近法院的判決對此問題進行了重新考量與完善，將違約的情形進行了階層式劃分，對“情節重大”的情形進行了相當嚴格的限縮。同樣在未完成晉升任務等案件中，需要考慮教師自身的不同情況或斟酌相應的背景事實，如“是否有天災人禍，乃至教師個人身體、家庭、輔助經費等原因都成為升等遲滯的考量因素，同時必須衡量其他研究、教學成果及學術潛力等”。這種階層式劃分說明法院對何謂“重大違約”這類屬于高校傳統“判斷余地”的領地進行了積極介入，事實上在兩年前法院的另一個判決(第290號判決)中就提到綜合考量原則是衡量相關案件的首要原則，因此在高校行政訴訟中，除大學自治的目的外還應實現教師職業自由權與學生受教育權、“憲法”教育目的之間的平衡，并助益于“良好教學”與“良好品質”教師的培養及教育公共目的的實現。

次要問題是評估教師的“教學能力”。“非升即走”聘用考核中，如被評為“教學不力”或“不能勝任”的則可以解聘。但“不力”與“不能勝任”都具有主觀評價屬性。有學者將此劃分為主客觀二元標準：“不力”屬于主觀過錯，而“不能勝任”屬于客觀能力欠缺，這有利于指引法院裁判方式的統一。實踐中，我國臺灣地區“行政法院”通常會采取提高審查密度以達到審查結果趨向嚴格之結果的審查方式，包括三步走策略：首先考察聘用條款的整體合法性，如對教師權益的限制程度；其次對不續聘與解聘決策過程與程序進行充分審查，如事實的認定過程是否清晰、程序適用是否正當；最后加入“憲法”上的學術自由、勞動保障等原則性的法治價值理念作為利益衡量因素。必要的時候，引入合憲性審查機制對高校解聘依據進行合法性審查，如2012年法院出臺的“大法官釋字702號”中，即認為規定教師“行為不檢”的法律條款用語過于倫理化，最后被要求廢止。

同時法院還有必要對教師“違反相關法令”作統一理解。教師通常要求遵守相關法律/法規/規章及校內規范等約束條款，否則也可能被開除或解聘。但這里的“相關法令”包括哪些呢？傳統層面，“行政法院”的態度都比較謹慎，通常不允許教師在違反學校規定被處罰或開除后再重新申請聘任。但是，現今這種做法受到法治國基本權利的檢視，得以被排斥。一個重要的表現是明確壓縮“相關法令”的范圍，得出兩種審查基準：一是“相關法令”必須是立法機關出臺的法律規范，不包括“行政機關”和高校等出臺的其他規范文件；二是違反相關法令必須達到“情節重大”標準，排除輕微的違反行為。

總之，行政訴訟機制可讓法官積極介入聘用合同條款適用以及案件事實認定，通過法院對案件事實的認定、案件情節考量因素把握、糾紛類型分析與法律要件的適用以及法治國基本理念的融入，提升了解聘糾紛救濟的民主性與法治性，對于弱勢一方的教師而言會更為有利。

(二)美國大學聘任解雇的“契約中心+憲法權利”模式

很大程度上我國高校改革實施的“預聘”與“準聘”制度即是對美國大學“非升即走”制度的借鑒與模仿。而美國的“非升即走”制度是整個“終身教職”制度的重要組成部分。這套制度的設定即是通過合理設置考核期和考核內容最終讓教師擁有“終身教職”而免于“專斷的解雇”。但不論是“非升即走”期間抑或是長聘期間，教師的聘用關系皆受到“合同權利”與“憲法權利”雙重機制保障。

第一，合同權利的保障是大學教師解雇進行救濟的基礎。在市場程度極高的美國高等教育場域內大學董事會具有絕對的資方自治地位，政府層面幾乎未出臺直接監管的法規規章，因此教師經常處于“寒蟬效應”陰影之中。為此大學教授協會(AAUP)、大學協會(AAC)等自治團體協力推動，將大學教師與大學管理層之間聘用的合意內容進行實質性擴充，特別是提出了一些有利于保護教師學術自由的職業規則和標準，某些被熟知的學術慣例或約定也會成為聘用契約的適用依據。同時，還會將校內規范性文件及教師手冊加入合同，作為教師權利義務關系變動、消滅的依據，如在“索拉爾案”(Solar v.Lafayette College)中，一名女教師將性別歧視作為未獲得終身教職的理由提起訴訟，“上訴法院認可教師手冊是聘用契約的一部分，認為其中針對性別歧視設置的平權條款(Affirmative Action)，足以構成事實上的契約權利，來對抗性別歧視行為”。

第二，對于抵御突破平權關系的政府或高校行政行為的侵害需要憲法權利進行救濟。具體在對教師解雇的保護層面，主要有兩類權利：正當程序和學術自由。(1)正當程序實際是對生命、財產及自由的一種公平性保護，解雇正當程序保障本質是保護教師的財產權。解雇的形式正當程序包括一系列流程，讓教師有了解事實真相的途徑和充足時間予以反駁，在聽取相對人的辯護意見及理由后促使裁量權行使“兼聽則明”，過程正義是這類保護的原始功能。但是，形式正當程序可能流于“形式”導致解雇結果有失公允，實質正當程序必須是制約權力、保護私權、符合實質正義的。(2)學術自由并非一項內涵確定、邊界明確的法律規則，需要借助言論自由的外殼實質性地保護教師的課堂內外學術探討、科學創作等教學和科研權利。學術自由內在的利益衡量與實質正義性特征也使得其很大程度上可以成為實質正當程序的觸發機制，例如在課堂教學過程中聘用教師使用的某些有爭議性的觀點或言論會經過法院基于“背景、形式和內容”等形式要件及其對公眾溢出價值的正當性權衡，當這些內容有利于更好的授課效果且不礙校園公共秩序及教學計劃時，則是學術自由保護的對象。對于學術自由的保護初衷是對大學教師“本質意志”的認可和維護，提升精神共同體的價值。經歷2006年“加塞蒂案”(Garcetti v.Ceballos)對“公共雇員”言論的限制，傳統學術自由的“法院保護范式”似乎遭遇寒流。但是，一些州立法機構卻提倡校園的自由辯論，如2019年南達科他州通過了針對大學發展的《知識多樣性法案(IDA)》，提供了“一個智力和思想多元化的環境”。

總之，美國大學聘用教師的權利保障首先以雙方合意的聘用契約為基礎，訴諸憲法審查是解雇救濟的高級形式，聯邦憲法法院對學術自由的保護通常會實質性地吸收正當程序原則，必要時法院會將高校、行政機關、立法機關以及社會大眾吸納解聘糾紛中，通過一個更廣闊的民主與理性商談平臺促使解雇決定的合法與合理性。

三、我國高校教師被解聘的司法救濟模式之選擇

前述兩類典型的救濟模式存在一些共通的地方：一是都以憲法(包括行政法)等超越普通法或公法規則作為權利救濟的主要或托底手段，這表明高校教師的權利義務關系不局限于民事或普通法關系內；二是法院在權利救濟和權力審查過程中能動性較強。其不同之處是：第一，普通法系的美國不區分公私法，民事與憲法訴訟的銜接并無法律體制機制障礙，在契約與法定救濟模式中切換更為靈活，而我國臺灣地區則是原則上適用行政訴訟模式；第二，美國大學教師聘用關系并無統一法定規則，自治團體的學術聲明、教師手冊以及校內文件是兩者關系的主要調整形式，而我國臺灣地區的解聘規制主要依據第14條的法定要件，契約合意相對考量更少；第三，美國這類憲法訴訟模式在權利救濟時需要對高等教育治理中各類角色和要素保持權衡意識，它的宏觀性更強，而我國臺灣地區以行政訴訟為媒介提煉出針對專業判斷余地的審查規則，它的技術性更強。

相比，我國大陸地區高校教師被解聘的司法救濟困境主要是：一者在于民事救濟能力不足，對特殊公法關系需要引入行政訴訟或憲法權利訴訟等公法救濟，這也是兩大法系的基本經驗；二者是在我國現行法體系中如何匹配公法救濟的切口，以及提煉恰當的公法救濟模式、方式與規則，避免與高校聘用制改革的邏輯形成沖突。

(一)公法救濟的基礎：國家性質決定高校聘用制存在特殊公法關系

現代社會中國家除了承擔基本的社會秩序維護、吃穿住行等社會公共服務保障職能之外，亦承擔著發展人民精神文化水平的高層次公共職能，高等教育是其重要的途徑與手段。發展高等教育事業是政府的基本文化職能，亦是我國社會主義文化事業建設的內在要求。我國《憲法》第46條的受教育權自然包括高等教育學生，高等教育不僅僅是為了個人理想的實現，更是以主權者身份對未來國家“主人”的“選任”，承載著公民參與民主管理、實現人民主權原則之政治功能，高等教育的公共性與職能義務性并不能因市場介入而完全消解。同時，《憲法》第47條前半段的“科研自由權”賦予高校教師“主觀公權利”地位，實質內涵國家行政管理職責與行政給付義務。因此我國《憲法》第46條以及第47條就以“基本任務”和“基本權利”形式確立了高等教育的國家性與公共性，高校教師在育人、科研、公共服務及文化傳承等基本職能方面均存在特殊公法職責和義務。

首先，教育育人首要任務是實現教師思想政治教育職能，是發展我國社會主義精神文明及培養社會主義國家接班人的內在需要。例如，在教育部2020年下發的《構建高校思想政治工作體系的意見》中指出要“堅持社會主義辦學方向”，高校教師正是落實高校思想政治教育職能與任務的關鍵主體。其次，科研強調對國家安全及社會發展的基礎性地位，決定高校教師職業的公務性。例如，在2020年的中共中央、國務院印發《深化新時代教育評價改革總體方案》中，明確指出要重新建構新的科研評價體系，實現關系民生、國家長治久安的基礎領域的關鍵技術突破。再次，公共服務具有給付行政性質，除特殊的國家政治任務(如脫貧攻堅)之外教師還應主動擔當一般社會責任這類“外部使命”。復次，教師的文化職能的直接依據是《憲法》第47條的后半段，國家鼓勵并支持高校創造有益于人民的文化作品，由此高校教師不僅應積極進行有益的科學研究，而且要營造校園氛圍與引導大學生傳承和弘揚中華民族優秀傳統文化。最后，一言以蔽之，在這些關系中高校教師因特定職務身份而承擔不特定的公法概括義務，一方面教師權利受到較大的限制，權利難以得到完滿保障，另一方面若單純依據合同約定規則，教師可以拒絕合同之外的概括任務，可能導致國家職能落空后果。因此特殊公法關系呼喚公法規則的調整與救濟。

(二)設計理路：“特殊”+“一般”的公私混合模式

矛盾哲學原理指出，事物的特殊性往往體現為矛盾的主要方面，要擅于抓主要矛盾，從事物的特殊性上找到解決問題的突破口。相對于適用任何人的“萬民法”而言，公法(主要指行政法)是一套適用配置權力和限定權力的特殊結構機理法，又稱為“私法的特別法”，需要從整體視野出發來探尋部門或者分論意義上的行政特有或特殊機理。構建教師聘用爭議的救濟體系時可遵循矛盾原理，剔出其中超越聘用合同自治的特殊公法關系內容，剩余部分則適用一般民事(勞動法)規則。如比照學生與高校之間糾紛處理思路，可將涉及教師權益的重大處分行為以及特定的法律法規規章授權行為納入行政訴訟的受案范圍，其他一般處分行為和不涉及授權內容的合同約定事項由一般民事規則調整。將嚴重影響或侵害教師基本權利的行為交由特殊的公法機制處理是法律保留原則的邏輯延伸，對于觸及國家權力結構重組或調整的法律糾紛往往保留給法律、憲法等“高級法”進行創設。而對一小部分特殊關系按照公法機制進行處理也不會過度擴大行政權的范圍，能最大程度消解與聘用制改革要求去行政化之間的張力。

解聘主要分兩種類型：一是合意解聘，二是法定解聘。單方解除聘用合同是導致高校人事糾紛的主要原因之一，目前高校所依據的理由大致有：考核未通過或未完成約定的教職任務以及違反教師職業規范或師德規范，這些理由又可歸類于現行《教師法》第37條的三款法定解聘內容之下。《教育法》第29條同位列舉了高校對受教育者獎勵和處分以及對教職工獎勵和處分的權利，若開除學籍屬于授權行為，那么開除教職同理可證，帶有單方處分性質的法定解聘實際是對教師勞動權和科研自由權有重大影響的處分行為。因此無論從基本權利的侵害程度或行為的授權性質都有必要將單方解聘行為納入行政訴訟審查。但是，不可將解聘行為糾紛審查原理完全擴張至一般聘用合同其他行為的糾紛中，以免整體動搖目前教師聘用糾紛民事訴訟的審查規則體系。

(三)具體模式：“契約中心+行政訴訟”的審查機制

“契約中心+行政訴訟”的審查實際上是要綜合前述大陸法系兩種模式的優勢。在主體內容上可沿用民事訴訟的合約性審查方式，尊重雙方權利義務的約定效力、判斷雙方履約的具體情況；對于民事訴訟審查不足或不予介入的事項(如正當程序)則依賴合法性審查機制處理。事實上我國未單獨設立行政法院，民事訴訟與行政訴訟之間并不存在絕對的“楚河漢界”，例如同一政府合同案件即可能被視為民事契約而由民庭法官審理，也可交由行政庭法官審理，相對于民庭的法官而言，行政庭法官只是對公法要素具有更敏銳的觀察和把握能力而已。在理論層面，銜接行政訴訟救濟的切口即在于行政協議。目前我國對行政協議的理論研究與實踐運用正在推進與深化，將教師聘用合同認定為行政協議可謂一項“機遇與挑戰”并存的工作，部分學者亦求得相應結論。借助行政協議的制度通道，行政庭法官也可對解聘行為進行多重審查。

1.以合約性審查為基礎

合約性審查在于查看合同約定事項的權限性以及是否存在違背法律原則性規定與強行法的效力性規定。事實上，無論是《事業單位人事管理條例》第16條和第17條的雙向賦權性規定，抑或《教師法》第37條和《高等教育法》第51條的單方面賦權規定，高校都有一定的合同解聘的設定權限，雙方也有約定的權限。在“非升即走”模式中合同雙方一般會約定在固定的期限內晉升職稱，否則合同終止，這是一類附履行期限的聘用合同，期限屆滿出現合同終止情形且并不違反強行法的效力規定，因此雙方的約定一般會認為是合法有效的。如在“郭某訴江南大學”案中一、二審法院均認可聘用協議書合同終止條件的約定效力。然而，這類合同期限最大的問題即在于其性質是高校基于事業單位的優勢身份而設立的一種格式條款，教師只有接受而無協商的可能。《民法典》第496-498條對格式條款從“擴大說明義務、加重違反說明義務責任及按照有利于勞方的解釋”三方面進行了概括性規制，有利于勞資方的地位再平衡。實際上，在美國作為“勞方”的教師還可援引自治團體文件、教師手冊、校內工會聲明以及集體談判協議等眾多規章制度作為聘用合同解釋的依據。關于合同的責任部分，《事業單位人事管理條例》第42條對事業單位的違法處理設定了“賠禮道歉、恢復名譽、消除影響以及賠償”的責任，但如何賠償并未規定，部分解聘糾紛還會涉及到經濟補償、締約過失等責任，法院可適用民事法律相關規定進行合約性審查。

2.以合法性審查為后盾

合法性審查主要處理超越聘用合同約定的特殊公法關系內容的公平、正當性以及涉及基本權利對國家權力組織結構的沖突及修復問題。首先，對單方解聘行為需進行必要的合法性審查。例如，現行《教師法》第37條中“品行不良”“師德失范”等具有主觀倫理性質的不確定性法律概念，需要法院采取“個案探究”的方法對高校解聘時選擇行動的合理性過程進行必要的審查，這種審查方法活躍在美國聯邦憲法法院的實質程序正義審查過程中，而前述我國臺灣地區法院對第14條的審查也傾向于這種思路，即判斷高校決策時“是否遺漏必須考慮的重要事項或者摻雜不應予以考慮的因素”，通過探究高校解聘時的思維過程可防止裁量行為作出時的恣意，如認定“品行不良”要綜合考慮到事件的背景、教師行為的負面影響程度、第三人的損失以及損害事件的補救效果等因素。其次，程序控制亦是一條解決之道。例如，美國大學教授聯合會在1940年已確立了“學術正當程序”原則，從形式正當到實質正當，大學教師解雇的程序保護體系十分完善。我國在近期高校的“學位撤銷案”已發展出程序正義之新的裁判要義，法院在適用解聘糾紛時可引入這種思想，對聘用教師被解聘理由進行基于“背景、形式和內容”等形式要件及其對公眾溢出價值的正當性權衡，從而確立起實質正當程序理念。再次，針對創設解聘依據的高校校規及其他規范性文件進行必要的附帶審查，彌補民事訴訟在審查依據上介入不足之缺陷。新出臺的校規往往構成教師聘用合同的實質性變更要件，甚至構成解聘要件。例如，依據教育部的《高校教師師德失范處理意見》，國內各高校紛紛出臺了“師德失范負面清單”，西部某雙一流高校將給“學生造成嚴重心理影響或精神壓力的”視為師德失范的一種，而中部某雙一流高校將“歧視學生”認定為師德失范行為，相異的規定難免引發負面清單失序，因此在個案過程審查時如對教師造成較大的不公，法院可不予適用(負面清單)并認定解聘法定依據不足。最后，充分利用我國主觀與客觀訴訟混合的特征實質性地化解聘用糾紛。所謂的實質性化解糾紛是指：“在行政行為合法性的基礎上……通過依法裁判、調解和協調化解相結合并輔以其他審判機制的靈活運用，對案涉爭議進行整體性、徹底性的一攬式解決。”前述已明確解聘爭議常常伴隨著其他人事爭議，往往超出了民事訴訟的范疇，而通過利用行政訴訟的實質性解紛優勢可對教師相應的聘用權利及實體訴求一并審理，支持教師合法合理訴求、實現教師“實質性勝訴”。

3.探索必要的合憲性審查

嚴格意義上而言，我國的合憲性審查是一套獨立于司法系統之外的權力機關審查機制。但是合法性審查與合憲性審查在理論層面卻密不可分，而合法性審查的最終歸宿實際是合憲性審查，這即是依憲治國的內在邏輯，因此需“以合憲性審查來吸納與引領合法性審查”。2021年1月20日，全國人大法工委首次披露了“不合憲”案例，憲法解釋、備案規范、審查程序等合憲性審查規則、機制正在快步推進。例如，美國大學教師解雇的憲法訴訟即為教師的權益保護和職業發展提供了國家治理層面的商談與互動平臺。事實上，“非升即走”制度就教師個人權利救濟而言是合法性問題，平移到國家教育體制改革層面即可視為制度或改革的合憲性問題，如“非升即走”制度移植之初即遭到部分學者批判，有學者也認為目前“非升即走”合同試用期條款過長也有違《勞動法》的規定。雖然國家層面的系列教育體制改革文件和國務院指導意見部分確認了改革的合法性，但從合憲性層面而言，該制度仍應接受比例原則的拷問。其中目的正當是首要原則，近年來，一方面高校教師在市場績效邏輯的支配下疲于應付考核，教學和科研壓力不降反增，部分中青年教師的身心受損，惡性疾病年輕化；另一方面為防止過度逐利縮減教育公共性、保障社會主義教育事業良性發展，教師特殊的公法職責和義務在強化，公法介入與規制情形增多，高校教師的“監督之網”在密織。雙重悖論下使得“非升即走”與源于保障職業安全和學術自由的“終身教職”制度存在偏離。在手段必要及利益是否均衡方面，末尾淘汰“一刀切”的做法也有過于注重形式規則而忽視了實質法治的要求，必須通過“信息公開、教師參與、真誠協商以及信賴利益保護”等法治規則的調試，“方能真正起到既‘選人’又‘保護人’的作用”。

四、余論：對我國《教師法》修訂的建議

自《教師法》被列為立法修訂規劃項目之時對其的學理建議就頗多，2021年11月29日，教育部公布了《教師法(修訂草案)(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)，將法定解聘的內容進行了完善，具體表現在第48條與第52條，但這些內容大致是對《教師法》第37條的挪移與細化。在確立“契約中心+行政訴訟”審查模式之下，《征求意見稿》仍可進一步修繕。

一是對解聘的法定內容進行分類與完善。首先，可采取“列舉+兜底”方式明確法定解聘的幾種類型，《征求意見稿》第1-7款大致可歸為教師行為的違法或侵權，今后應補充完善教學秩序內容以及身體狀態等解聘內容。其次，在第1-7款中也不乏較為抽象的道德性詞匯，如違法行為、品行不良、損害聲譽、師德失范等，有必要對此進行限定與明確以提高法律條文內容的明確性與可操作性。如我國臺灣地區“教師法”的經驗是，對于何種行為屬于違法或師德失范，其給予一個法律層級要件與程序限定——必須是權力機關出臺的法令、且需要經過教師評定委員會的查證，從而防止將違反其他規章制度的行為(如“服裝不整”“打麻將”“違反校規”等)也納入其中。特別是在設定師德失范負面清單時必須注意提高設定的法律位階及其明確性。最后，吸納以人民為中心的立法理念，化解社會矛盾，回應社會發展需要。例如，我國臺灣地區“教師法”進行了多次修訂，一個重要的動因即是實現社會問題的有效規制，如“性霸凌”等新型校園矛盾成為一類新的法律規制議題。大陸地區《教師法》不僅需要對教育懲戒、家庭教育、“雙減”等社會關注問題進行回應，也應對高校師生關系作出相應的機制調整，特別是“非升即走”背景下導學關系的和諧化十分必要，引導建立健康、有溫度的師生關系。

二是完善解聘的程序規制體系。《征求意見稿》對解聘的正當程序仍然未進行明確規定，《事業單位人事條例》第16條的規定本質上是對《勞動合同法》通知解聘條款的轉述，并未體現正當程序要求。借鑒兩大法系的基本經驗：第一，需要明確解聘的決議主體、完善決議的合議機制，例如，發揮有一定代表性的教師委員會的民主作用，同時廣泛吸納具有利害關系的學生、校內外其他人士代表參與談論，實現解聘決定參與的廣泛性與內容的公正性。第二，完善解聘的程序過程機制。一方面，作為一種原則性與宣誓性的規定，《征求意見稿》應明確解聘教師須遵守正當程序理念。另一方面，對通行的解聘程序規則進行引入，并在配套的《實施條例》中明確程序的幾種步驟，如決定提出、說明理由程度、必要的聽證實體與程度內容、送達與接收規則以及相應的意義程序等。

三是明確解聘糾紛的救濟途徑。《教師法》第39條規定了申訴制度，《征求意見稿》第49條、第50條進行了挪移，就內容而言此條很大程度上是仿照公務員申訴制度而設立的一種內部救濟制度。而聘用制改革教師傳統的人事隸屬關系已消解，行政申訴與司法救濟相聯結具備了條件。兩大法系的基本經驗也表明，教師提起行政復議與訴訟救濟是法治國人權保障的內在要求。我國《教育法》第34條以及《高等教育法》第50條明確，國家需要采取相應的措施以保障教師合法權益，行政訴訟救濟是這類保障的題中之義。事實上，在《征求意見稿》之前的學者內部《征求意見稿》第52條中曾明確按照解聘處分行為的類型與性質分別提起申訴與行政復議救濟。在行政及訴訟救濟的具體路徑上可通過行政契約制度將勞動仲裁法及民事訴訟規則整體納入行政訴訟受案范圍，采取合約+合法+合憲三重審查機制。在具體的救濟條款表述上，可借鑒《教育法》第43條第4款的開放性表達：“提出申訴或者依法提起訴訟”，從而為司法實踐中法院借助個案開放教師解聘的行政訴訟救濟路徑提供一扇窗。

①關于我國臺灣地區“教師法”第14條的內容及解聘的司法規制相關內容，具體可參見：翟翌，范奇.“非升即走”下我國臺灣地區教師解聘的規制路徑與啟示[J].中國人民大學教育學刊，2021(4)：49-62。

②關于這種謹慎態度的闡釋，具體參見：黃源銘.教師“行為違反相關法令情節重大”案例暨相關問題探討：兼論教師再聘之審議運作[J].清華教育學報，2018(1)：1-28。