高校學生管理行為的行政可訴性研究*

王殷舟 郭人菡

一、問題的提出

改革開放以后，隨著中國高等教育的不斷發展，高校學生針對學校的學生管理行為(例如開除學籍、不頒發學位證書)而向法院提起行政訴訟的案例已數見不鮮。然而，司法機關所作出的裁定或判決在實踐中卻引發了學者及民眾的廣泛質疑，其爭論點集中在高校能否做出行政行為這一問題上。這一問題可以具體分為以下另個維度的子問題：其一，應當如何在法律上界定高等院校的性質；其二，高等院校的哪些學生管理行為屬于行政行為的范疇。

一方面，根據我國《高等教育法》第30條規定：“高等學校自批準設立之日起取得法人資格。高等學校的校長為高等學校的法定代表人。高等學校在民事活動中依法享有民事權利，承擔民事責任。”但是，眾所周知，諸如公立高校、醫院等機構實際上在我國也具備事業單位法人的性質。從理論上講，事業單位可以行使部分公共管理的職權，既然高校是事業單位法人，那么在特定條件下，高校是可以作出行政行為的。有學者指出，倘若某一組織具備部分的公共職能，那么這一組織就會承擔部分政府的事務，尤其是那些專業性很強、政府通常無法單獨處理的事務，這也就進而決定了該組織在一定程度上將會行使行政權力。按照這一標準，判斷一個組織能夠作出行政行為，該組織是否掌握公共職能是一個非常重要的判準。具體到高校的層面上，我國高校的職能中有一部分確實是為了公共利益而存在的：第一，我國的高校(當然，本文所探討的高校是公立高校)是非營利性質的單位；第二，我國的高校是進行高等教育的單位，高等教育顯然是為了公共利益而存在，其目的在于傳播科學文化，促進社會的進步。正如法國學者莫里斯·奧里烏(Maurice Hauriou)所言，公立公益機構的某項專業服務事實上構成了它的行政權限。所以，參酌大陸法系國家公務法人的法理，我國的高校在性質上屬于公務法人。我國行政法學的通說也認為，高校屬于法律、法規授權的行政主體。因此可以說，我國高等學校的辦學權力和權利，是國家教育權的轉移或委托。換言之，高校雖然不是正式的行政機關，但是，高校行使的職能中有一部分確實屬于法律、法規授權行使的行政職能，所以，高校根據這些授權而作出的行為屬于具體行政行為。

另一方面，盡管高校具備授權行政主體的資格，但法律或其他規范性文件又沒有對授權的內容展開細致、明確的規定，因而，高校究竟享有法律授權的哪些權力，理論界和實務界對此都存在重大爭議。從《教育法》和《學位條例》的規定來看，我國高校僅明確享有授予學生學位的職權，至于有關學籍管理等內容的規定，《教育法》沒有使用“權力”，而是使用了“權利”這一詞語。不過，司法機關在實務中卻有著不同的理解。在著名的“田永案”中，法官認為法律賦予了高校代表國家對在讀學生行使一定的行政管理權。這一案件開啟了高校學生起訴高校的先例，自此之后，學術界展開了關于行政訴訟受案范圍的廣泛探討。從筆者所搜集到的案例(主要來源于“中國裁判文書網”)來看，很多法院實際上都持有上述觀點，它們認為高校對學生所用的那些諸如學籍管理的職能其實就是一種權力(power)，而非單純的權利(right)。全國人大常委會從來沒有針對這些司法判斷進行過闡釋，這種不置可否的狀態是否表示立法機關對司法機關的上述判斷予以默認不得而知。但是，上述判決或裁定在法理上仍然存有問題——實踐中我國高校領域的學籍管理的內容其實是非常多樣的，包括授予“三好學生”稱號都屬于學籍管理的范疇。倘若全部的學籍管理都屬于規范意義上的“權力”，那么學生如若對評定“三好學生”的結果不服，豈不是也可以提起行政訴訟？這既顯得荒唐，也會使學校陷入無休止的訴訟浪潮中，喪失了其應有的獨立性。

綜上，盡管高校屬于授權行政主體，但法律、法規在授權問題上表述不清晰，究竟哪些高校學生管理行為屬于行政行為的范疇無法從立法上得到明確的答案，這在很大程度上導致相關當事人尤其是學生的權利無法得到充分保障。在這種情況下，單純從“權力”或“權利”的字眼去探尋高校學生管理行為的性質是不妥當的。近幾十年來，伴隨著社會發展，教育領域的事物、現象或矛盾層出不窮，這促使了政府在教育領域下放了一定的自主權給各大高校，而立法機關則沒有跟得上教育領域這種飛速發展的步驟，沒有及時對新事物進行立法規范，從而導致法律中出現了很多模糊的法律條款。甚至，立法者自身可能對部分內容的“權力”與“權利”之辨也不甚清楚。所以，探究高校學生管理行為的行政可訴性不能僅僅迷信司法裁判或判決，而應當突破既有判決甚至是法律條款的限制，從法理的高度對這一問題進行思考，界定高校學生管理行為可訴性的判斷標準。

明晰這一問題的意義在于，它將有利于澄清相關法律的授權規定，從而有效明晰高校教育管理層面上“權力”與“權利”的界限，令有關主體能夠獲得明確的行為依據，從而既可以充分保障學生的受教育權，規范高校的運作，又可以落實黨的十八屆四中全會關于全面推進依法治國的重大決定。

二、現代法治國理論的基本脈絡

“現代教育行政亦須在法治國家的理念下”。建設法治中國是當下全社會的共同追求，在“全面依法治國”的時代背景下，法治國理論可以為判斷高校上述行為的法律性質提供良好的切入點與法理依據。

法治國理論緣起于德國，這一理論經歷了一個從“形式法治國”到“實質法治國”的發展歷程。二者有著不同的實踐理路——前者主張國家應當具備一套切實可行的法律系統，國家對社會事務的管控必須根據法律予以進行，但是，至于法律本身的好壞則不是這一理論所重視的內容，即便法律本身邪惡的，在這一理論看來，這種法律也必須獲得執行，否則就是非法治的。簡言之，這一理論主張“惡法亦法”，不管法律內容如何，人們都必須遵守之。二戰期間，德國通過立法的方式迫害猶太人證明了一個國家僅有形式上的法治是遠遠不夠的，形式法治完全可以被用來作為戕害人民利益的工具。二戰以后，人們越來越多地開始重視“實質法治國”理論，這一理論的核心趣旨在于用法律保障人們的權利，令人們成為國家的主人，避免國家通過法律操控人民的局面的出現。為了實現這一目的，法律必須滿足以下幾項原則：憲法的最高性、基本權利的保障、權力分立原則(權力區分、權力制衡)、依法行政(法律優位原則、法律保留原則)、法的安定性原則、比例原則、權利救濟的保護、國家賠償責任。與高校學生管理行為密切相關的原則有以下三項：

第一，基本權利的保障原則。對公民基本權利的保障無疑是現代法治的核心訴求與終極目標，其實踐路徑就是通過對公權力的制約來維護私權利，防止人們的權利遭遇國家公權力的侵蝕。而基本權利原則就具體勾勒了人們的基本權利，使得法治國理論的內容得以具體化，這也為人們維護自身之權利提供了行為指引。保障公民的憲法權利以及其他基本權利是現代法治國家的當然使命，這一原則尤其要求國家須確保當公民的基本權利遭遇侵犯時，公民可以據此提出訴訟，如果司法機關不能夠為公民的這些糾紛提供基本的救濟機制，則這些權利無疑就是形同虛設的。

第二，權利救濟的保障原則。在法治理念中，有權利就有救濟，無救濟則無權利，該原則旨在推動法律進入訴訟程序，提升法律的可訴性，因為可訴性是“現代法治國家的法律應有的特性”。根據這一原則，當公民權利遭遇侵犯時，他必須能夠獲得國家司法機關的保護，否則，公民的權利就是形同虛設。當然，這里的權利不僅包括基本權利，也包含了公民享有的其他權利。

第三，法律保留原則。這一原則是指，某些特別重要的內容只能由法律進行規定，其他位階的規范性文件不得對這些內容進行規定。因此，在立法明確規定的情況下，行政機關必須遵守“法無規定皆可為”的要求。當然，“法律保留原則并不是絕對的，除了涉及基本政治經濟制度，特別是涉及公民基本權利的，必須由立法機關制定法律予以調整的以外，許多國家立法機關一般都通過法律授予行政機關制定必要規則、調整相應管理和服務活動的權力”。不過，即便這樣規定也仍然滿足不了現實生活的發展需求。在各種權力中，行政權力是最為繁忙的，因為其面臨著絕大多數的社會事務，因之，各級立法機關根本不可能為行政機關的一切行為都設定明確的行為規范或行為指引，法律固有的“滯后性”特質也再次強化了這一事實。面對這種情況，德國聯邦憲法法院創造了“重要性理論”。根據這一理論，即便法律沒有明確規定，但只要涉及到基本權利，那么，就應當推定該內容須由國會對之立法，其他機構不得任意規定之，這也被稱為“國會保留原則”。根據法律保留和重要性理論的雙重要求：法治的核心目的在于維護公民的基本權利，基本權利的規定不清晰不影響他們應當得到保護的事實，這些內容必須、且只能由法律進行規定；次要權利的內容可以經法律授權而由行政機關自行設定；而對于那些并非屬于基本權利范疇的事項，行政機關不需法律的依據或授權就可以自主為之。

總之，當代法治國理論的核心趣旨就在于維護每一個人的基本權利，這就決定了該理論可以較好地適用到高校因管理行為而與學生產生的糾紛案件中。有學者對此進行了這樣的邏輯推演：人權保障工作的目標實際上無外乎維護人的尊嚴，而人的尊嚴與人的人格全面發展、能力的全面施展密不可分，后者又須依賴于學習，失去了學習的機會，則人的人格與能力都會受到各種各樣的限制，進而，人的尊嚴也會受到侵害，人權自然就得不到保障。因之，通過學習來使自身獲得充分的發展，也是基本人權。本文所探討的高校對學生施加的管理行為——尤其是部分懲戒行為——在很大程度上關涉著學生的受教育權，受教育權正是作為基本權利的學習權的重要面向之一。

三、高校學生管理行為的性質辨析

法治國理論，尤其是其中的“重要性理論”以及該理論在相關高校訴訟中的運用，為辨析當下我國高校的學生管理行為是否屬于行政行為提供了一個參照判準：凡屬該理論確證的重要事項，則對其進行規范的行為都應當被納入到行政行為的范疇中，從而這部分行為便具有了行政可訴性。

(一)法治國理論視閾下學校與學生的關系

在學校與學生的關系問題上，特別權力關系理論曾長期占據主導地位。所謂特別權力關系，是指根據法律的特殊規定，一方所取得的支配另一方的權力，另一方對之僅負有服從的義務。根據這一理論，“一旦基于法律上的特別原因，成立特別權力關系之后，即排除法律保留原則的適用，對其關系內之人民有關基本權利的限制，均不須以法律規定作為依據”。易言之，既然高校對學生具備特別的權力關系，那么學生當然沒有資格就高校的管理行為提出訴訟，這在事實上剝奪了學生的諸多權利，不利于維護學生的人格尊嚴。

特別權力關系理論很顯然剝奪了學生獲得救濟的權利，這種理論與法治的理念格格不入。德國行政法學家卡爾·H.烏勒(Carl Hermann Ule)修正了這一理論。他用“基礎關系”和“經營關系”兩個概念(二者又被譯為“基礎關系”和“管理關系”)對上述理論進行了分割。在他看來，法律關系可以分為上述兩種具體的關系，“基礎關系”對相對人影響較大，事關人們的基本權利，所以應適用法律保留原則，行政機關的行為涉及到“基礎關系”的，相對人如有不服可以提起訴訟；而“經營關系”對當事人權益的影響較之前者要小得多，因此這部分內容無需法律的事必躬親，甚至不需要司法的救濟，由行政機關全權處理即可。具體到高校領域中，高校同學生之間顯然也具備上述兩種法律關系，對前者不服的，學生可以提起行政訴訟，但后者則是內部行政的處置，不涉及行政處分，為不可訴行為。例如，如果學校創設、變更或廢止學生的在學關系，給予學生退學的處分，拒絕頒發畢業證書，這就涉及到了學生的基本權利——受教育權，學生可提起訴訟；但是，諸如成績評定等內容則不會直接涉及學生的基本權利，這就屬于“經營關系”，學生對之不服只能獲得行政救濟而無法獲得司法救濟，否則這將侵犯到高校的自主辦學權。德國學者平特納指出，上述這種區分的實踐意義在于：涉及到“基礎關系”的決定完全可以被視為行政行為，這就為我們鑒別行政行為提供了一種思路。

從上世紀七十年代開始，針對高校同學生之間產生的糾紛，德國聯邦憲法法院不斷在司法實踐中對有關的判案方法進行提煉、總結，并最終確立了“重要性理論”。根據這一理論的指向，在高校與學生的關系層面上，但凡是屬于重要性的事項，一律應由立法者予以決定，學校及其他機關無權對之進行規定。這里所謂的重要性事項，就是指那些能夠直接影響到公民基本權利實現的內容。職是之故，在“重要性理論”的要求下，不僅“基礎關系”中的所有事項都應當得到法律的明確規定，其他機關無權染指，而且，“經營關系”中如若也與基本權利有直接或間接聯系的內容，那么這一部分內容也應當由法律來直接規定。“重要性理論”隨后被運用到了德國的高校糾紛案件中，在德國，如果法官通過這一理論認為高校對學生作出的行為影響了公民應當享有的基本權利，那么，這一行為就屬于具體行政行為，學生對此當然享有訴權。我國臺灣地區過去在處理高校學生糾紛的實踐中也堅持特別權力關系理論，賦予了高校很大的自主權利，學生對之往往只能容忍，而無法尋求司法救濟。但隨著“重要性理論”開始被行政法學界逐步接受，臺灣地區逐步用這一理論取代特別權力關系理論。在一些糾紛中，臺灣地區的司法部門對這一理論進行了進一步的規定，其解釋是：“足以改變其學生身份并損及其教育之機會。”此解釋對受教育權進行了充分的重視，這是相關糾紛的核心所在。

臺灣地區的許育典教授進一步對上述問題做出了更為全面的闡釋，他認為，高校對學生所作出的管理行為，但凡是影響了學生的身份，即有可能改變學生的在學關系，那么，學生就完全可以對之起訴，而不管這些管理行為究竟是涉及了基礎關系還是經營關系，這不是確定高校管理行為是否可訴的判斷標準，唯有是否改變學生的身份特征才是唯一的判準。這一解釋在依循法治國理論與考量高校管理行為特殊性的方面都具有著實踐優勢。法治的目的在于維護權利，尤其是基本權利，因此，如若高校侵犯了學生的基本權利，那么這一行為當然應當具備可訴性；同時，在教育領域，學生所享有的基本權利實際上主要就是指受教育權，這一基本權利的外部表征就是在學關系。因之，如果某種管理行為使得學生不再具備這一身份屬性，那么其就應當具備可訴性。

故此，從理論上來看，高校與學生之間除了具備民事法律關系的特質外，還包含行政法律關系。在后者的支配下，學校的部分行為將會發生觸犯學生基本權利的可能，而根據“重要性理論”，一旦可以確認學生被觸犯之權利確屬基本權利的，則基于權利救濟保護原則的宗旨——法的可訴性，學生自然有權利對高校提起行政訴訟。

(二)高校學生行政管理行為的范疇

2005年2月4日，教育部通過了《普通高等學校學生管理規定》，2016年12月16日教育部第49次部長辦公會議對其進行了修訂，修訂后的《規定》將于2017年9月1日起施行。盡管《規定》已通過了十幾年，但是，人們對《規定》中列明的高校學生管理行為的性質一直存有爭議，究竟哪些行為可以被認定為行政行為，學術人士乃至司法工作人員一直莫衷一是。雖然《規定》第六章單獨規定了“學生申訴”的內容，但申訴的受理部門畢竟只是學校內部的申訴處理委員會，其公正性自然無法與法院相比。因此，確立高校學生管理行為的性質，明確可以提起行政訴訟的行為范疇，對于保障學生的受教育權、促進依法治校至關重要。

1.可訴行政行為的判斷基準

以下五種條件是判斷某一行政行為是否可訴的標準：第一，作出行為的乃是國家行政機關；第二，行政行為表現為單方行為，內含強制性的特質；第三，可訴的行政行為是具體行政行為，抽象行政行為不具備可訴性；第四，可訴行政行為必須針對外部相對人，針對內部人員作出的行為屬于行政處分，即內部行政行為，后者不具備可訴性；第五，可訴行政行為必須能夠直接產生法律后果。判斷高校學生管理行為的行政可訴性，關鍵是要看該類行為是否滿足上述一般可訴行政行為的構成要件。

首先，前文已述，高校為我國授權的行政主體，因此其在特定情況中具備行政主體的資格，只是這種特定情況究竟包含哪些內容在立法上尚不清晰；其次，缺乏單方性的行為不是行政行為，而高校學生管理行為確實滿足單向性、強制性的特征；再次，高校學生管理行為的對象是具體的學生，其針對的是具體學生的具體事件，符合具體行政行為的形式要求；復次，高校學生管理行為不管其性質如何，都不可能屬于內部行政行為，這一行為與外部行政行為最大的差別在于，二者所針對的對象和內容不同，前者針對行政機關的內部人員，其所處理的事情屬于行政機關的內容事務；后者則針對行政機關以外的人，所處理的事務并非本機關的內部事務。學生同教師不一樣，學生雖然在學校接受教育，但是其不屬于學校的內部工作人員。正是由于這個原因，高校學生管理行為顯然具備外部行政行為的形式要件，具有行政可訴性的可能；最后，由于我國立法在教育授權方面的規定極其模糊，故而從實證的角度探究高校學生管理行為后果的法律性質并不可取，這需要從法治國理論的法理高度進行辨析。

借鑒上述許育典教授的觀點，通過法律后果來判斷《普通高等學校學生管理規定》中涉及的學生管理行為的性質時，應確立以法治國理論為法理基礎的基本判準，即高校對學生作出的管理行為是否侵犯了學生的基本權利，或者說是否足以將學生的在學關系予以改變。任何滿足這兩種條件之一的管理行為都是行政管理行為，這部分行為具備行政可訴性，因為“既然行政行為是受行政法規制的行為，那么它就應當是可訴的，否則行政行為受行政法規制是不夠徹底的”。如若并不滿足上述條件，那么高校的管理行為就僅僅是一種內部行為，這一部分行為非可訴的行政可訴性。

2.學生行政管理行為的具體分析

基于法治國理論，尤其是參照其中的“重要性理論”標準，下列高校學生管理行為應當被納入行政行為的范疇，學生有權對此提起行政訴訟：

第一，有關非合同方式的招生行為。根據相關學者的調查分析，當下我國的高等院校在招生方面主要采取以下三種模式：第一，公立高校與教育部門在合作基礎上招生；第二，自主招生，當然，這種方式并非指高校對招生事宜完全自主，其仍應接受教育管理部門的宏觀指導；第三，市場化的招生方式。相比而言，最后一種方式屬于通過合同招生的模式，這顯然不是行政行為，合同因素的介入使其內含鮮明的私法底蘊，因之這是一種民事行為。前面兩種招生模式則則是行政行為，它們對于學生能否依法具備高校學生身份并享有受教育權具有直接的決定作用，學生對其不服時，應享有提起行政訴訟的權利。

第二，頒發或撤銷學位證書、學歷證書的行為。“兩證”的授予涉及對學生學習能力的證明以及學術水平的評價。是否授予、撤銷“兩證”屬于行政行為，這是法律、法規的明文規定，上文已有贅述。但從法理上講，能否取得“兩證”與學生將來的就業、收入以及社會評價等息息相關，它更關系著學生的受教育權是否得到了終極保障，故而這一行為屬于行政行為無可非議。

第三，對學生有重大影響的懲處行為。根據前述諸多理論，這里所謂的重大影響當然是指改變了學生的身份。具體包括：取消入學資格、取消學籍、開除學籍、勒令退學。學籍是公民成為某類學生的身份證明，不當的學籍懲處將直接剝奪學生的受教育權。對這些懲處不服的學生，應當有權提起行政訴訟。我國臺灣地區司法部門大法官釋字第382號也規定，當學校對學生處以退學或其他類似的處分后，如若學生對此不服，那么學生應首先通過校內申訴的途徑進行解決，這是一種司法前置程序，如果校內申訴程序無法處理好矛盾糾紛，則學生可繼續提起訴訟來尋求公權力部門的救濟。長期以來，傳統觀點總是認為學校的學籍管理屬于內部行政行為，故而其不可訴。但上文已明確，學生并非學校的內部人員，因此，學籍管理應為可訴的外部行政行為。

同時，警告、嚴重警告、記過、留校察等紀律處分，它們的積累也會對學生的在學關系產生影響，個別情況下，嚴重的紀律處分甚至會對學生的名譽、榮譽構成影響。需要指出的是，上述紀律處分雖然名為“處分”，但它們并非行政處分，而是屬于外部行政行為。正如前文所述，行政處分屬于內部行政行為，因此，被處分人一定是處分組織的內部人員，例如行政處分、黨紀處分。由于學生不屬于學校的內部人員，所以上述行為亦是外部行政行為。

第四，其他侵犯學生基本權利的行為。法律不可能面面俱到，不可能對所有侵犯學生基本權利的潛在行為都進行細致規定。但是，根據法治國的諸多理論，任何侵犯公民基本權利的行為，都應當被視為可訴的行政行為。鑒于此，作為授權的行政主體，高校所作出的侵犯學生其他基本權利的行為都應屬于可訴行政行為的范疇。

四、結語

近代以來享譽全球的法學家們幾乎都一致地將法律的明確性作為法治的應然使命。這是因為，法治內含鮮明的實踐指向，如若法律規定的內容模糊不清，法律將無法為民眾提供細致可行的行為指引，這既不符合法律的固有特征，也無法實現良好的秩序，這顯然不是法治的可欲目標。具體到高等學校立法領域，當下我國的立法對高校進行學生管理工作時所享有的“權力”與“權利”依然規定的不甚明了，這就引發了實踐中相關當事人進行行政訴訟活動過程中的障礙，同時，這也不利于依法治校，維護學生的受教育權。盡管從法理的角度我們可以在很大程度上辨析高校學生管理行為的性質，但法治內含的法律明確性的特質要求我們必須盡可能地以明確的立法形式對此進行規范、調整。未來我國應當加強教育立法方面的明確性，通過立法來進一步明確高校公法人的法律性質，明確其承擔的義務和被授予的行政權力，實現高校運行的法治化、規范化。

①《教育法》第22條規定：“國家實行學位制度。學位授予單位依法對達到一定學術水平或者專業技術水平的人員授予相應的學位，頒發學位證書。”《中華人民共和國學位條例》第8條第1款規定：“學士學位，由國務院授權的高等學校授予；碩士學位、博士學位，由國務院授權的高等學校和科學研究機構授予。”

②相關判決書有“白燕與南開大學一審行政判決書”、“艾秋池與重慶醫科大學教育處理決定一審行政判決書”、“蔡博、江西中醫藥大學科技學院教育行政管理案二審判決書”、“朱玉泉訴北京信息科技大學二審行政判決書”等等。另有未被“中國裁判文書網”收錄的北京某高校94級本科生考試作弊案(參見《最高人民法院公告》1999年第4期，第139-143頁)、北大博士生劉燕文狀告北大案(參見北京市海淀區法院行政判決書(1999)海行初字第103號)。