獨立董事“獨立性”的保障

●張相桃 劉品辰

一、我國獨立董事制度現狀

我國正式引入獨立董事制度的相關規定是中國證券監督管理委員會于2001年頒布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》。我國多數學者認為：獨立董事應該是在公司不擔任任何職務，與公司的經營管理無利害關系，能夠憑借自己的知識和經驗作出獨立判斷的董事會成員。獨立董事應當站在公正管理人的角度，對自己所要履行的職責盡到謹慎勤勉義務，否則就要對公司所蒙受之損失承擔責任。其中最常見的便是行政責任。據統計，僅在2017年中國證監會就對45名獨立董事進行了警告處罰，并對他們處以了3萬元到10萬元不等的罰款，而且在這些獨立董事中，有一部分受到過多次處罰。

獨立董事并不像內部董事那樣參加公司的日常經營管理，正所謂旁觀者清，其可貴之處便在于獨立董事在判斷公司決策好壞之時，可以不受公司內部環境的約束。所以獨立董事和其他董事的不同之處在于其需要在對象和內容方面保持獨立，即要求獨立董事同公司及其各部門無利害關系，同公司、股東、管理層保持獨立，只有這樣，獨立董事在對公司經營事務發表自己的意見之時，才能真正從維護公司及中小股東利益的角度出發，對私人利益進行監督和控制。但在實踐中由于種種復雜原因，獨立董事往往會受到來自各方面因素的干擾，無法維持其獨立性，為使設立此制度的目的不落空，必須要找到干擾“獨立性”之因素，并對癥下藥加強獨立性之保障。

二、我國獨立董事“不獨立”之因由分析

（一）提名主體不合理

提名權對最終的人事任免可產生重要影響，被提名的一方在對有關事務進行表決時的立場態度極容易受到提名一方的影響。在我國，可以提名獨立董事的主體有：監事會、董事會、單獨或合計持有1%以上公司股份的股東。但我國的股權分布較為特別，股權集中在大股東手里，而董事會和監事會又是由股東會選出，大股東便成為了董事會、監事會背后的實際控制人，故筆者認為由上述三者享有提名權并不合理，具體原因如下：

1.在董事會中，大股東占據了一定席位，一般是大股東決定相關決議是否有效，表面上看起來是董事會提名獨立董事候選人，實際上掌握提名權的卻還是大股東，誰能擔任獨立董事的決定權就到了大股東手里，如此一來，正式任職以后的獨立董事，怎么可能對當初選任自己的大股東進行有效監督？此種情況下，獨立董事很難保持其獨立性。

2.監事會的成員是由大股東親自選任，因此監事會成員在立場上肯定會偏向大股東。所以監事會提名獨立董事候選人背后的實質還是大股東手握獨立董事候選人的提名權?！巴瑫r在利己的經濟社會中，個人的自我經濟利益至高無上，尋求自我利益的個人會采取行動以實現他們的共同利益或集團利益。”這個道理在大股東控制的董事會中也有體現，在提名獨立董事候選人之時，很大概率會出于個人利益選擇維護自己利益的獨立董事。

3.由單獨或合計持有1%以上股權的股東提名獨立董事候選人亦有不合理之處，原因如下：第一，持有上市公司1%以上股份的人少之又少，因為上市公司1%的股份肯定不是一個小數目。滿足單獨持有上市公司1%股份標準的人屈指可數。第二，上市公司的小股東數量太多，互相之間也不認識，地域分散性極強，讓小股東統一意見參與獨立董事的提名，顯然不具有可行性。

（二）薪酬制度不合理

我國目前實行固定薪酬制，由于《指導意見》并未對獨立董事薪酬作出具體規定，各公司的薪酬構成會有所差別，但大致包含以下幾個方面：年度津貼、會議津貼、差旅交通補貼和工作回報的獎金，除此之外，沒有任何其他報酬。獨立董事薪酬的唯一決定權掌握在董事會手里，所謂“人為財死，鳥為食亡，”這樣的薪酬制度很大概率會導致獨立董事為了獲得更高的薪酬而受制于董事會。在中國的大部分股東會中，最終的決策者其實就是董事長，這意味著大股東掌握著獨立董事薪酬的最終決定權，相當于是大股東花錢雇了獨立董事來監督自己。在此種薪酬制度之下，獨立董事之“獨立性”將相當難以保障。

（三）責任制度不合理

獨立董事承擔責任的大多數情形，往往是因為其未盡勤勉謹慎義務。我國法律法規只規定了董事的義務以及因不履行義務所要承擔的責任，但獨立董事畢竟不同于其他董事，若對他們適用相同的責任標準顯然是不恰當的。

獨立董事履行監督職責，履行勤勉認真的義務是建立在其對公司運營有知情權的基礎上，而現實情況是有一部分獨立董事的主要身份是學者，他們對公司的經營情況并不了解，大股東亦不會將經營細節告知獨立董事。在獨立董事履行職責過程中的知情權都無法保障的情況下，去追究其因未盡勤勉義務的責任顯然是不合理的。最關鍵的是，獨立董事并不享有公司事務的最終決策權，他們的主要作用在于對公司所做之決策進行監督，如果僅僅因為其在監督過程中未盡到勤勉義務就讓其承擔全部責任，對于獨立董事來說，責任未免過重了些。對于獨立董事來說，權責是不對等的，職權的行使都不能被好好保障，要承擔的責任卻很大，在其履行監督義務時，根本沒有獨立投票的勇氣。

三、各國有關獨立董事制度之規定

（一）英國獨立董事協會制度

為了應對獨立董事行業存在的種種問題，英國于2012年成立了注冊獨立董事協會（ARID）。ARID的主要職責是：制定獨立董事行業整體規范、注冊以及認定獨立董事資格、制定其自身職責范圍及權利界限、制定薪酬方式以及評價體系等。ARID在2012年12月為中國上市公司在公司治理中存在的問題提出了許多建設性意見，為中國獨立董事制度的發展走向科學化提供了良好范例。

（二）英國獨立董事選任制度

英國的提名委員會享有獨立董事提名權。英國在提名權方面保障獨立董事“獨立性”的做法是規定在董事會中必須有一半以上的董事是獨立董事。在股東與公司董事長、財務負責人無法正常溝通的情況下，股東可以要求公司里的高級獨立董事處理股東反映的相關問題。關于任職的要求，英國的要求相對嚴格一些。英國不僅排除了雇傭關系、附屬關系、社會關系、業務合作關系、家庭關系、類似家庭關系的關系、曾經合作的外部審計機構的合伙人，除此之外，還排除了前述機構的普通職員，甚至認為從未給公司提供過服務的人才具有獨立董事要求的“獨立性”。

（三）美國獨立董事薪酬制度

美國的薪酬制度采取的是股票期權制。關于獨立董事的薪酬中是否應該包含股票期權一事，各國看法各異，英國認為如果允許獨立董事從公司中獲取期權報酬，獨立董事的“獨立性”肯定會因此受到影響。美國立法則認為，獨立董事享有少量股票期權，非但不會影響獨立董事的獨立性，反而借助此種方式將中小股東的利益和獨立董事的利益相關聯?！袄盒孕枨笫侨祟惛冻鰟趧映晒脑瓌恿Γ魏蝿趧映晒母冻鐾际怯衫盒孕枨笏a生，兩者是一種等量匹配關系。”讓獨立董事享有少量股票期權的做法可以充分調動獨立董事履行職責的積極性，盡到勤勉義務?！八院侠硇匠陼ぐl所雇人員內在潛力，提高工作積極性，不合理的薪酬會帶來截然相反的效果，壓抑潛力，產生消極影響?！?/p>

（四）日本獨立董事法律責任制度

獨立董事的薪酬遠遠低于董事，且對董事會所做的決策沒有實際的決策權，只有監督權，這使得大部分獨立董事處于消極履職狀態。所以筆者認為應當對獨立董事可能要承擔的責任予以調整，這方面可以參考日本的下列規定：

首先，《日本公司法》規定，董事怠于履行職責，要承擔相應責任，沒有經過全體股東的同意，該責任不得免除，但在董事做出決定時是善意的情形下，股東大會可以為董事承擔的責任設定一個限額。其次，《日本公司法》同時還規定了公司章程中可以約定若董事履行職務時是善意的，且對善意情形的構成無重大過失，在經過二分之一以上的無利害關系的董事同意的情況下，可以減免董事的責任。最后，日本還規定了董事責任的特別免除方式，獨立董事可以同公司訂立責任限額合同，董事限額承擔責任的條件是履行職務的時候是善意且無重大過失的，但此種免除責任方式的前提是公司章程中有事先對限額做出規范。

四、完善我國獨立董事“獨立性”保障制度之建議

對于我國獨立董事制度在提名、薪酬、責任方面存在的問題，筆者已經在前述內容中做了詳細的分析。不同職業的要求是不一樣的，我國當前還沒有集管理、法律、財務于一身的資格考試，即便有這樣的考試，獨立董事從業后也需要經常接受培訓，更新知識，且獨立董事自身的履職行為也需要監督，以及獨立董事責任的認定也需要專門的第三方機構。想要有效解決上述問題，成立一個第三方機構是最佳方案。法律一般情況下不干預公司的自治，但如果是為了促進法律法規的落實以及提高公司的治理水平，就可以對公司的自治進行一定程度的干預和管制。在成立第三方機構方面，英國已經成立了注冊獨立董事協會且成效不錯，我國也可以成立一個機構命名為獨立董事協會。

（一）提名主體的完善

應當由提名委員會享有獨立董事候選人的提名權，上市公司在提名委員擬好名單后向獨立董事協會提出申請，獨立董事協會對名單中的人進行審查，主要看是否存在法律以及章程規定的可能會影響獨立性的情形，并給出審查建議，并將獨立董事協會的審查建議作為評判名單中的人能否成為獨立董事候選人的標準。

（二）薪酬制度的完善

在設立獨立董事協會后，在獨立董事薪酬制度方面，可以將股票期權制和間接薪酬制相結合。即由上市公司按照自己所擁有的獨立董事人數向獨立董事協會繳納一定數額的費用，協會從這筆費用中拿出一部分，將其作為獨立董事的薪酬，與此同時賦予獨立董事少量期權，激發獨立董事履職的積極性。

（三）責任制度的完善

本文前述提到，獨立董事極易因知情權得不到保障而違反勤勉謹慎義務從而產生責任，且獨立董事并非最終決策者，從我國實踐看，獨立董事承擔的責任過重。因此，在公司要對董事追究責任的情況下，應當區分獨立董事和非獨立董事，切忌將兩者同等對待。如果我們設立了獨立董事協會，因為協會的管理者是獨立董事自身，協會自然更加了解獨立董事責任的產生。因此，獨立董事協會在獨立董事確實無責任之情形下可以起草獨立董事責任限免草案并報證監會批準，這樣就可以將獨立董事責任的產生與追責方面的漏洞進行彌補。

獨立董事和一般董事在公司中的地位很類似，讓他們去反駁大股東的決策難度非常大，同時他們行使職權也沒有實質的程序性保障，大多數情況下也就是形式上的舉手表決而已。獨立董事制度不是光引進就可以起到理想的作用，還要配以一系列措施予以完善，在國外眾多制度中，筆者更傾向于建立一個名為獨立董事協會的第三方機構，通過獨立董事協會，在獨立董事的選任方面、薪酬方面、責任方面予以完善和保障。這樣才能為公司的長期穩定發展保駕護航。