信義關系視角下公司董事地位與職能構造

鄭佳寧

公司治理的核心在于公司權力和責任的分配和實現，而現代公司治理體系下，董事會的地位、職權和責任的實現在其中占據著最重要的地位。董事法律地位是董事權利、義務在法律上的體現，其核心問題是董事同公司的法律關系。我國《公司法》和《民法典》將董事會定性為公司的“執行機構”，該學說旨在解決法人行為活動和責任承擔的問題，實質上并非對董事與公司法律關系的認定，而是受行政體制權力分配觀念的影響，將公司機關類比于國家機關所推導出的結論，與現代公司治理體系下董事會擁有的經營決策權和獨立性并不匹配。除公司機關說外，學界對于董事法律地位還存在著代理關系說、信托關系說、代理與信托兼有說等諸多觀點，眾說紛紜、莫衷一是。然而，大多數學說側重董事之于公司外部意義的視角，研究董事在對外民商事活動和法律關系中的身份定位，而未能很好地回答董事在公司內部的地位問題，沒有體現出董事之于公司的內部價值。

從根本上說，董事權利、義務是因其同公司的關系引起，董事和公司的基礎法律關系影響著董事行為法律效果的歸屬和責任的承擔。我國《公司法》和《民法典》對董事和公司關系的界定不清，導致董事會地位和角色不明、董事會獨立性和權力被股東會和經理侵蝕、董事權利和責任不對稱等一系列問題。因此，應當厘清董事與公司的法律關系，辨明董事在公司中的法律地位，從而明確董事的權利義務和行為效果。本文以董事和公司的內部關系為研究對象，探討兩者法律關系的特殊性和由此產生的董事特殊職能，同時對中國公司法中董事會權力配置及權責體系予以檢視，提出修改和完善建議。

一、信義義務的來源與董事角色地位的構建

通說認為，董事對公司負有以忠實和注意為內容的信義義務，這構成了公司董事身份職責的基礎，也是理解公司組織中董事角色的核心。但是，從公司董事信義義務來源的角度考察，對于董事的法律地位存在兩種無法統一的傳統觀點。一種觀點認為，董事之于公司股東，相當于受托人之于受益人，二者之間存在信托關系，董事向股東承擔受托人義務；另一種觀點認為，董事是公司的代理人，二者之間是代理關系，董事對公司負有代理人的信義義務。兩種理論觀點分別從信托關系、代理關系兩類基礎民商事關系出發，試圖對信義義務的原則和內容進行體系性解釋。由董事身份引發的信義義務，與信托關系、代理關系具有一定的相似性，但囿于法律關系類比的局限性，無論是信托還是代理均無法充分概括公司董事的功能和地位。因此，以傳統民商事法律關系為基礎構建信義義務的路徑存在無法兼容的內在矛盾，與公司組織的商業實踐不符。

（一）信托關系下的受托人身份理論

早期的判例法認為，董事因其受托人（trustee）身份而負有信義義務，董事被描述為受托人。這一觀點源于1720年，英國頒布《泡沫法案》規定，除非經過皇家憲章批準，否則不能成立任何股份公司。這使得商業組織的法人化難以實現，促使商人積極尋求其他法律制度來代替公司制度。在這樣的商業需求之下，信托制度“脫穎而出”，并被廣泛應用于未法人化的公司。具體而言，根據財產授予契約，在特定多數所有人的同意下，公司的認股人可以為公司的合伙財產指定受托人，并規定公司的經營管理制度。其中，管理權被委托給董事委員會，公司的財產歸屬于一個獨立的受托人機構，而這一受托人機構中的部分成員往往也是董事。質言之，公司章程被視為一種將公司資產交由受托人處理的契約，而這些契約通常無例外地宣布董事是公司財產的受托人。這種將董事描述為受托人的做法甚至在注冊公司出現后仍有繼續，例如英國上訴法院在判決中認為，雖然董事并不是嚴格意義上的受托人，但他們擁有或者控制公司的財產，所以一直被視作受托人并且受到如受托人一般的對待。

受上述觀點的影響，英美法院發展出以信托受托人義務為基礎規范董事行為的理論，并逐漸在細節上引申出同受托人義務相類比的董事忠實義務或注意義務。美國法院提出公司董事處于受托人的地位，與股東之間構成信托關系，不僅要對自己的欺詐和重大過失負責，還要對所有其應盡卻沒有盡到的注意義務負責。由于在法人團體中，董事會的權力是原始且未經授權的，在很大程度上不受公司的控制，同時董事在履行其職責時管理公司財產，程度如同所有，因此董事與股東的關系實質上是受托人與信托受益人的關系。有鑒于此，法院能夠依據信托法原理對公司與董事的關系進行裁判，例如除非法規或章程條款授權罷免董事，董事在任期結束前不能被無故罷免；但對于被錯誤罷免的董事，其能獲得的救濟中不包括強制公司恢復其職位。

信托說的觀點雖不乏擁躉，但仍有判例或學者對此質疑。1924 年，英國Re City Equitable Fire Insurance Co 案的法官提出，“有時人們說董事是受托人。如果這僅僅意味著董事們在履行職責時與公司保持著一種信義關系，那么可以說，這種表述足夠正確。但是，如果這種說法是為了通過類比來說明董事義務的內容是什么，那么這完全是一種誤導。這是因為，事實上董事的職責與遺囑或婚姻協議中受托人的職責并無相似之處?！鳖愃频?，Sealy教授認為，依契約設立的公司的董事和受托人并非同一群體，而是公司不同的辦事機構，并且彼時董事的義務并不完全等同于受托人義務。可以說，董事并非嚴格意義上的受托人，僅因當時尚未出現更加廣義的“fiduciary”一詞，所以法官選擇用“trustee”來描述董事。概而言之，反對信托說的理由在于，董事的特征與信托關系中受托人的特征不相吻合，主要表現在以下方面：

第一，董事不享有公司財產的所有權，不以公司的名義從事經營活動。根據《第三次信托法重述》和《布萊克法律詞典》的相關內容，信托是一種與財產有關的信義關系。具體而言，信托是指受托人應委托人的請求為受益人的利益而持有財產權益，同時法律意義上享有財產所有權的受托人承擔著為委托人或其指定的受益人的利益處理財產的義務?？梢?，至少在法律意義上，受托人是信托財產的所有權人。相比之下，無論在實質意義上還是法律意義上，公司財產的所有權均屬于公司實體，而非董事。正如《第三次信托法重述》第5（g）條官方評注所述，“作為受信人，受托人與董事分別為受益人或股東的利益管理信托或公司的事務，但董事并不擁有公司財產的所有權，因此其不是公司的受托人。是故，董事的信義義務不在本重述的范圍之內。即使慈善公司的董事會成員，亦是如此?！贝送猓c受托人以自己的名義而非受托人的名義處置信托財產不同，公司董事對外經營活動時采用的是公司而非個人的名義。

第二，董事不必參與一致行動。在信托關系中，共同受托人必須保持行動上的一致性。如果共同受托人之間產生分歧，那么該整體必須停止行動，或向法院尋求裁決。實踐中，異議受托人須為其卸下信托義務的行為負個人責任。相比受托人通常是一個人或一個團體的情形，公司系由復數董事共同經營公司，公司董事無須保持全員一致性，且異議董事或缺席董事不應為其他人的決議而負責。董事的非全員一致性具體表現在：典型公司的章程中，有權處理公司財產的執行董事人數要少于董事的總人數；董事會的召開符合法定人數即可，且決策機制實行多數決原則。這是因為，董事會是作為一個整體來履行公司經營管理權能的，董事個人在公司交易的過程中并不必要。也就是說，對于公司經營管理的相關事宜，董事個人能夠以合理理由缺席或將特定權力委托給另一董事代為行使。

第三，董事具有一定的自由裁量權限。受托人的義務是強制性的，這具體表現為，受托人的行為受制于法律或法院實踐的固定規則，并無自由裁量的空間。受托人必須維持信托財產，并避免將其置于不必要的風險當中，據此其只能從法律規范中選擇法律所允許的投資種類，并按照法律所規定的條件來處理信托財產。通俗地講，受托人對于信托財產的處理是“機械”的。相比之下，董事對于公司財產與公司事務的處理則是靈活的。風險與回報相伴而生，董事作為公司的財產管理人，其職責是積極地利用財產謀取利益，而非像受托人那樣限于消極的保管受托財產之完整。董事在行使判斷決策權限做出商業決定時，無須躲避風險，而只需保證該商業決定系在充分知情的基礎上善意地做出，并且合理相信該商業決定符合公司的最佳利益。

綜上所述，董事不享有受托人所享有的信托財產所有權，也不必像受托人一樣保持一致行動，且擁有更為廣泛的自由裁量權限，因而將其定位為受托人并不妥當。

（二）代理關系下的代理人身份理論

除了以受托人身份進行類比之外，19 世紀40年代中期，也就是注冊公司首次出現的時候，法院開始使用“代理人（agent）”一詞來描述董事的地位。在Aberdeen Railway Co v Blaikie Bros 案中，Lord Cranworth LC 對董事的地位做出了經典陳述，即董事們往往被授予管理公司一般事務的權力。公司行為只能通過委托代理人來實施，代理人的職責當然是盡其所能地促進他們所代為處理事務的公司的利益。此時，代理人對委托人負有一種自帶信義屬性的義務。自此之后，董事代理人說漸興，董事的受托人地位受到質疑。美國公司法學者Morawetz 在其著作中提到，董事雖然經常在實踐中被稱為公司的受托人，但其并非技術意義上的信托受托人，而是對公司業務有著廣泛自由裁量權限的代理人。在Morawetz看來，股東們一致同意公司業務經營應當由其代理人以章程規定的方式進行，對于每一個有權代表股東集體的代理人，其代理權限必須來源于股東們的前述合意。

有鑒于此，法院也開始將董事的信義義務描述為代理人之于委托人的義務。例如，法院認為，股份公司的董事在代表公司進行業務活動時，是公司的代理人，同時也間接成為全體股東的代理人，如同每個代理人一樣，董事可能會因疏忽或不當行為而對公司承擔個人責任。通常情況下，董事在其職權范圍內善意行事，不會因為一個錯誤判斷而承擔災難性后果，但如果董事行為系一種越權行為，則無法受此保護，須對因這一越權行為給公司造成的損失承擔個人責任。申言之，一旦董事被視為代理人，那么其就有義務做到一般謹慎的人在類似情況下能夠做到的勤勉、注意和謹慎，為公司爭取最大利益。

值得注意的是，代理說雖然強調董事的代理人地位，但通常只承認董事是公司或全體股東的代理人，而不承認董事是個人股東、債權人等利益相關者的代理人。例如，在Ellett v.Newland 案中，被告是銀行的董事，原告是該銀行的儲戶，原告認為，銀行被部分接管、銀行資產被出售、自身存儲資金血本無歸等不良后果，均系因被告管理不善所致，因而提起訴訟。對此，法院認為，作為一個公司實體，銀行由董事和高管管理并控制，可見董事與高管是公司的代理人，且高管和董事也只能是公司的代理人。除嚴重瀆職行為外，董事與高管對管理不善造成的損失，只需向公司負責，而無需向存款人或其他債權人負責。

誠然，董事與代理人之間有著諸多相似之處，但經仔細研究后，不難看出二者之間仍然存在顯著區別。

第一，董事的權力源于法律規定，而非公司的另行委托。在委托人和代理人的嚴格關系中，后者的所有權力都是從前者的委托中獲得的，如果在委任時沒有賦予代理人替代的權力，那么代理人的一切權力就根本不可能存在。質言之，代理人的權力源于委托人的授予，同時也面臨被委托人撤銷的可能。相比之下，董事權力的直接來源是公司法的規定，且通常不是被撤銷的對象。類似地，有法院指出，董事會的權力是原始且未經授權的，對此，股東既不授予也不撤銷。

第二，董事不受公司的控制。代理人行為有效的前提是，取得委托人的授權并按照委托人的旨意行事，實際上受制于委托人。而董事則不同，除了有關任命或罷免之外，日常經營管理時雖依公司意思，但卻有相當的自由裁量權。換言之，董事有權依據合理的商業判斷自主決定公司的經營管理事項。

第三，董事個人與公司之間不具有天然的直接聯系。董事個人與代理人的相似程度，低于董事會這一整體與代理人的相似程度。作為董事會的成員，董事個人無權代表公司行事，并不具有代理人的身份。即使董事個人所負的忠實義務和注意義務與董事會所負的義務類似，這些義務也是由公司強制施加的。當然，董事個人可以另行接受授權，從而成為公司的代理人。例如，董事會可以明示或暗示授予董事個人代表公司行事的權力，或者任命其為執行官員，如總裁。此時，董事個人具有董事會成員與公司代理人的雙重身份。

綜上所述，從權力授予的來源、管理事項的權限、代理制度的適用性等方面看，代理關系也不能很好地解釋董事的法律地位。

二、重構信義關系視角下的公司董事地位

信義關系屬于上位概念，該關系的核心內涵為，要求一方將另一方的利益置于自己利益之上，另一方的利益是交易的出發點和歸屬點。如果堅持以信托說或代理說來映射董事在公司內的角色，將在解釋上面臨不可避免的困境。信托說將董事職責等綁定、限制在特定財產的信托目的之上，代理說則將董事管理公司事務的范圍依附于股東指令，兩者和公司經營中管理層所必需的自由裁量空間不相匹配。為此，董事職權需要突破事前授權方式，尋求概括授權和動態調整的職權和責任機制，而董事信義義務理論的建立順應了這一制度需求。

（一）董事受信人身份的理論轉向

誠如前述，董事和公司之間的關系有別于傳統的信托關系和代理關系。信托法和代理法的規則有時可以通過類比的方式來指導公司董事的行為，但它們并沒有提供普遍適用的標準，已無法充分應對公司組織經營的現實需要。到了20 世紀40 年代，學者們開始從更加精確的角度來描述董事的法律地位，逐漸將董事和公司的關系同傳統的信托和代理區別開來，將其識別為一種特殊的信義關系。越來越多的法院和學者傾向于強調董事的“受信人”性質，而不是努力將其劃分到“受托人”或“代理人”等傳統分類當中。例如，紐約上訴法院在1919年的一起案件中提出，“董事們必須遵守法律規定的所有有關盡責公正、道德和誠實的規則，這些規則常用來指導那些負有信義義務和責任的人。”美國學者烏爾曼進一步指出，雖然不能用抽象的術語來定義公司董事的地位，但是可以將董事的地位建立在信任（trust and confidence）關系的基礎上；或者說，盡管公司董事不是技術上的受托人，但公司與董事之間構成一種信義關系，在這種情況下，將董事作為“受信人”（fiduciary）是對其定位最公正的描述。

本文贊同上述觀點，董事既非公司的受托人，亦非公司的代理人，而是一種特殊的受信人。或者說，董事與公司之間的法律關系既非信托，亦非代理，而是一種特殊的信義關系（fiduciary relationship）。正如英國上訴法院Mummer法官在Towers v.Premier Waste Management Ltd案中解釋的那樣，“公司董事被任命來指導公司事務，在此過程中當然有責任依其在公司的地位為公司利益服務。根據公平原則，基于一種特殊關系，董事對公司負有信義義務，具體表現為忠實和避免個人利益沖突”。

概而言之，公司與董事之間的關系完全符合信義關系的核心要素，即：其一，委托人基于一定的信賴，將其財產或者權力授予受信人；其二，受信人接受委托人給予的信賴，并獲得對有關財產或權力的自由裁量權；其三，委托人因此承擔受信人濫用自由裁量權的風險，須對受信人課以信義義務。而在每個要素上，公司與董事之間的關系又具有不同于傳統信義關系的特征。由此而言，公司與董事之間構成一種特殊的信義關系，董事是公司的受信人。

（二）建構特殊信義關系的理論基礎

信義關系建立的初衷在于，委托人出于對受信人的信賴，將財產或者權力授予受信人，以實現特定的目的。為了提高經營管理的效益，公司通過股東會決議依章程規定的方式任命值得信賴的專業人士組成董事會，并賦予董事會集中管理公司業務和事務的權力，這是現代公司治理的常態。從信義關系的信賴和授權角度，董事所擁有的權力具有以下特征：

第一，董事的權力來源于授權。在信義關系中，受信人的權力來源于委托人或第三人的授予，而非來源于其自身，公司董事基于其職位所擁有的權力也是如此。早期公司法認為，董事的權力來源于股東的委任和授權，股東將其投資財產的控制權讓渡給專業的公司董事，由他們代為管理投資。但隨著法人實在說的興起，公司成為一個獨立于其股東的法律實體，有關董事權力的來源也出現了新的觀點。紐約法院在Hoyt v.Thompson’s Executor案中指出，董事的權力并非來源于股東授權，股東也不能隨意撤銷這些權力。明尼蘇達州最高法院在Rehn v.Fischley 案中明確，董事會的權力僅有兩個來源：國家通過法律授予或公司通過章程授予。在美國，通常由公司法直接賦予董事廣泛的管理權。在英國，普遍觀點則認為，董事會的權力來源于公司章程，因此公司董事的職權很大程度上取決于章程的規定。

第二，董事被授予的是對公司事務的廣泛的經營管理權。在不同的信義關系中，被授予的裁量權程度不同，其權限內容圍繞管理、決策義務而構建，以實現“借用專業人員之力提升事務管理的效率”。信義關系中的授權并不僅限于財產或財產性權益，也并不要求財產所有權的轉移。為此，戈登·史密斯教授在信義關系中引入“關鍵資源”（critical resource）的概念，從而與法律上的“財產”或“資產”的概念相區分。關鍵資源，泛指對于委托人而言具有重要意義，能直接影響其在法律或實踐意義上的利益，但不一定符合物權法上財產概念的資源或權力。當一方（受信人）代表另一方（委托人）對屬于委托人的關鍵資源行使自由裁量的處置權時，信義關系就形成了。在公司法語境下，基于法律或章程的規定，董事對公司事務享有廣泛的經營管理權。例如，《美國示范公司法》第8.1條規定，公司權力應由董事會行使，公司的業務和事務由董事會管理；英國公司章程的示范文本第3 條規定，根據章程董事負責管理公司的業務，為此，其可以行使公司的所有權力。由此可見，董事有權控制、支配公司的資產，對公司事務進行管理和決策，并且掌握了公司業務經營的重要信息，這些顯然可以構成公司的“關鍵資源”。因此，基于董事對公司關鍵資源的自由裁量權，董事和公司之間形成信義關系。

第三，董事行使權力的行為效果歸屬于公司。由于受信人的權力來源于授權，受信人代表另一方行使其權力，行為效果直接作用于委托人。如Frankel 教授所言，信義關系將產生“替代性效果”，即受信人是委托人的“替身”，其行為相當于委托人本人的行為。如果受信人在行使權力的過程中與第三方發生法律關系，法律后果原則上僅約束委托人而不約束受信人。實際上，無論采用法人擬制說還是法人實體說，公司的意思與行為都依賴于自然人的表達，董事會基于授權代表公司做出的決策和行為對公司具有約束力，如同這些行為是公司自己的行為一樣。董事在代表權限內與第三方訂立的合同或其他交易，直接對公司具有約束力；董事因職務行為對第三方造成的損害，原則上由公司對第三方承擔賠償責任，董事在無特殊事由的情況下不承擔個人責任。

（三）董事受信人說對我國公司法治理的啟示

以信義義務重構公司董事的身份角色不但具有理論上的價值，更是破解我國公司治理結構制度癥結的關鍵。我國公司治理結構長期受限于股東會中心主義的理論認識，未能充分理順公司實體、股東和董事三者之間的相互關系。誠然，在組織法上解決產權問題是我國現代公司制度的重要目標，但是，股東利益至上只是公司經營所要實現的重要價值，不能直接套用到公司治理的具體規則當中。

首先，股東管理公司的絕對權力在實踐中并不可行?，F代公司治理理論的出發點是公司所有權與經營權的分離。這是一個基于公司業務規模擴大和日常管理事務愈發煩瑣復雜的客觀判斷。股票公開發行所形成的分散股東團體不可能直接管理公司經營，公司治理的權力只能向管理層逐步下放。兩權分離的現實不允許股東直接管理公司，作為公司管理層的董事會需要在事實上承擔起公司治理的職責。公司經營的商業現實迫使公司治理規則在制度層面予以回應，并對董事與公司、股東之間的權利義務關系進行針對性調整。質言之，傳統民商事關系中關于利益沖突、風險分配等問題的規則已無法適用，董事的職責與職權需要重新進行劃分，即事前授權規則應更符合自由裁量，事后追責規則應更尊重商業判斷。

其次，公司是持續經營實體，其經營目的和財產管理的方式具有靈活性，往往需要不斷進行專業判斷，而非領受并執行單一指令?，F代公司的經營目的自由，除非公司章程進行特別設計或法律特別規定，在公司能力上并不限制于特定業務。為此，現代公司治理中越權無效原則的適用范圍被大大限縮。因此，無論是信托說還是代理說，其對于公司法人意思形成、意思對外表示以及公司行為的理論假設已經脫離公司經營的商業實踐：董事會絕非公司財產某一特定用益目的的受托人，而是對公司財產負有持續性的保值增值責任；董事會也不是某項具體事務的代理人，而是在抽象意義上以公司利益最大化為目標負責公司經營。

在我國公司治理實踐中，信托說和代理說的弊端都有所體現?？梢哉f，嚴格意義上的股東會中心主義貫徹了代理說的核心原理，將股東會與董事會之間的關系設置為單純的決策與執行。同時，產權理論又強調所有者權益的保障，要求公司董事對公司財產承擔過于嚴格的結果責任。這無疑扭曲了公司經營的現實需要，為完善我國公司治理結構帶來了重重困難。一方面，容易導致實踐中對于公司法人實體的忽略，混淆公司人格和財產的獨立性，形成股東意思對公司治理的任意替代，結合我國公司“一股獨大”的股權集中現實，可能引發公司治理層面的大股東濫權問題。另一方面，公司法對于代理關系的理論假設如果同公司經營的實際情況不一致，將會導致公司治理規則的虛置，治理權力配置給股東卻無法得到有效行使，嚴重削弱了公司法體系的嚴謹性?？傊?，如何解決抽象而非具體的經營授權、平衡權力與責任之間的配置關系，需要明確董事“受信人”的角色和內涵，充分認識公司與董事之間特殊的信義關系，最終理順我國公司治理的職權和責任結構。

三、信義義務對董事職能的賦權與限制

在信義關系理論下，將董事職權從基于財產或事項的事前具體授權轉變為概括授權，肯認了董事的自由裁量權，此為信義義務的賦權功能。同時，以商業判斷的事后追責方式抑制利益沖突行為的發生，取代了不當行為的越權認定，此為信義義務的限制規則。賦權規則和限制規則相結合，既能靈活調整公司董事的職權范圍，又不會縱容董事恣意行為侵犯公司及股東的正當利益。

（一）信義義務賦權規則的正當性基礎

公司法語境下，信義關系中的自由裁量權具有雙重意義：其一，董事所獲得的是概括式的授權，即委托人為受信人設立行為目標，但并不就其如何行為作出具體、細致的安排，由受信人自行判斷和決策。正如美國學者Kelli A.Alces所言，“我們要求管理者實現公司價值最大化，但我們沒有要求他們如何實現”。因此，董事可以自由地、獨立地（但須善意地）就什么對公司最有利做出判斷，無須股東的批準和同意，這是一種“開放式”的管理權。其二，司法上對行為人自由裁量權的尊重，其結果體現為保護行為人免于承擔行使該權力的責任。根據自由裁量權做出的商業決策受商業判斷規則的保護，只要董事真誠、善意地認為該決策有利于公司利益最大化并滿足了較低限度的注意義務標準，即使事后證明董事的決策有所失誤，董事也無須就此承擔任何責任。

董事擁有的廣泛自由裁量權的合理性可以通過以下理由證成：第一，滿足商業實踐的需要。市場瞬息萬變，需要董事根據搜集和掌握的信息，發揮專業知識和技能，及時、快速地做出反應。如果董事的每項決策和行為都需要獲得批準或符合事先確定的具體指示，勢必會在復雜多變的商業環境中錯失先機。因此，需要賦予董事較為寬泛的自由裁量權限，以保證其決策的靈活性。第二，對公司自治的尊重。公司董事的自由裁量權來源于社會對公司自治的高度重視，尤其是公司有權自行決定其可接受的商業風險水平。換言之，商業公司可以根據自己的喜好選擇風險中性、厭惡性或偏好性，法律對此并不做出外部限制，公司可以根據特定商業風險對自身的效用，決定是否接受和承擔該種風險。而對這種效用的評估通常是公司董事的職責，因此董事有權代表公司決定可以接受的風險程度。第三，司法的謙遜性。司法的謙遜性是指，在除了行為人本人外，沒有其他任何人（包括法院）處于更好的位置可以判斷該行為在特定背景下的合理性時，法院應尊重行為人的判斷。司法謙遜性的典型表現為商業判斷規則的適用，在該規則下，法院應盡量避免以法律的視角對既定且具有高度專業性的商業決定進行事后判斷。與董事相比，法院不具有商業決策所需的專業技能或經驗，亦不了解具體的信息和背景，除存在明顯利益沖突等違反忠實義務的情況外，法院在何為最有利于符合公司利益的決策問題上并沒有能力作出優于公司董事的判斷。因此，對于董事所做出的商業決策，法院通常適用商業判斷規則或較低的注意義務標準，避免對該決策的實質內容進行事后評價。

（二）信義義務限制董事權力濫用的制度設計

然而，董事的自由裁量權并不是無限的，應當受以下方面的限制：第一，身份限制。董事的權力與其在公司中擁有的身份和地位緊密相連，董事僅在以董事身份履行職務行為的語境下擁有自由裁量權。第二，范圍限制。既然董事的自由裁量權來源于法律或章程的規定，其權力范圍自然受限于法律的規定和章程的條款。此外，司法機關在解釋法律或章程時適用的裁判標準亦構成董事自由裁量權的行為邊界。第三，行使限制。董事行使自由裁量權應當采用規定的程序限制，如通過召開會議等方式進行集體決策的行為標準，如注意義務的商業判斷標準。

在信義關系中，受信人處于優勢地位，委托人居于弱勢地位，委托人的權利容易受到損害，這一特征被稱為委托人的脆弱性。委托人一旦選定受信人，雙方的優劣勢地位自然形成且難以改變，委托人自此長期處于“利益易受侵害的脆弱狀態”。總的來說，委托人所面臨的風險主要來源于兩個方面：一是受信人和委托人在信義關系中的不平等地位；二是信義關系特殊結構所產生的固有風險。

委托人與受信人的不平等性不僅體現為知識、技能和經驗等方面的差距，更重要的是信息不對稱問題。在公司的日常經營中，董事直接管理或授權經理等其他人員管理公司業務，擁有公司業務經營的第一手信息。但由于客觀上的溝通成本或主觀上董事的隱瞞行為，股東或公司外部其他人員缺乏獲取信息的途徑，難以了解董事履行職務的具體情況。這也是無法落實對董事行為進行有效監督的重要原因。信息不對稱容易導致道德風險和逆向選擇問題，在缺乏有效外部監督和董事具有廣泛自由裁量權的情況下，董事有很大動機采取機會主義行為損害公司的利益。具體可以表現為兩個方面：其一，董事可能濫用職權將公司資產據為己有，或者通過不平等的自我交易、篡奪公司商業機會等方式，以損害公司利益為代價謀求私利，這對應著對董事忠實義務的違反；其二，董事的職務懈怠行為或在履職過程中的重大過失，這對應著對董事注意義務的違反。

從根本上分析，公司法語境下，委托人所面臨的風險源自信義關系的特殊結構。首先，開放式授權必然導致委托人面臨董事濫用自由裁量權的風險。如前文所述，為了滿足商業實踐的需要和提高公司的管理效率，董事被賦予集中管理公司事務的權力，造成了公司所有權與經營權分離的局面，從而產生了代理成本問題。代理成本是授權關系的副產品，只要將自由裁量權委托給董事行使，就必須承受董事濫用職權所帶來的風險。其次，委托人缺乏有效途徑保護自身權益免受受信人的侵害。根據不完全契約理論，由于人的有限理性、商業環境的不可預測性和信息的局限性，公司不可能事先與董事就其義務與責任作出事無巨細的約定，公司無法通過合同途徑獲得有效保護。而如果通過股東參與經營的方式對董事行為進行監督，股東對公司日常經營的介入則勢必會影響公司的經營效率，使得信義義務的授權規則失去意義。股東直接監督模式顯然也不可取。因此，為了保護委托人的利益，防止受信人濫用權力損害雙方的信任關系，需要法律對受信人課以特殊的信義義務，以規制其行為。

（三）《公司法》修訂中信義義務規則的改造

我國2005 年《公司法》首次引入了公司董事的信義義務規則，并將其概括為忠實義務和勤勉義務。這一規則補齊了1993 年《公司法》中關于董事義務與責任體系的重大缺失，推進了公司治理現代化的進程。然而，《公司法》的成文規則并不完善。忠實義務由第148 條的義務概括式列舉、第115 條的公司借款規則、第21條的關聯交易規則等組成，應該說對利益沖突場景進行了必要描述，尚能基本體現忠實義務的立法目標。但現行公司法對勤勉義務并未進一步解釋說明，導致注意義務標準這一關鍵要素缺失。加之《公司法》第149條又規定，當董事的不當行為產生損害結果時，構成對公司負損害賠償責任的要件，這使得董事注意義務中主觀過錯的標準愈發模糊，從而導致董事行為的事后責任處于不確定狀態。

近年來，對于公司董事信義義務規則的改造，我國學者提出了諸多有益建議。2021年12月向社會公開征求意見的《公司法（修訂草案）》對信義義務規則進行了修訂，補充了“執行職務應當為公司的最大利益盡到管理者通常應有的合理注意”作為勤勉義務的標準?！肮芾碚咄ǔ械暮侠碜⒁狻痹诮忉屔虾痛箨懛ㄉ系摹吧屏脊芾砣恕绷x務、英美法上的“普通謹慎人”標準具有一致性，要求以相同崗位人員的一般技能和知識水平作為客觀標準。這一修訂內容值得肯定。不過，需要注意的是，信義關系和信義義務作為純粹法律移植的產物，與大陸法傳統中圍繞委托代理規則、誠實信用原則等建立的解釋體系并不完全相融，其實踐中的尺度也不為我國法官所熟悉，商業裁判中對信義義務的審查標準缺乏判例法的逐步積累。

本文認為，信義義務同時具有賦權與限制的雙重制度功能，其核心在于將事前授權指令轉變為事后責任追究，并通過商業判斷規則的適用束縛結果導向的責任范圍。因此，除卻在具體商業場景中依賴法律解釋和法院裁判填補注意義務的審查尺度之外，更需要在修訂公司法時引入商業判斷規則。商業判斷規則包含了程序判斷和實體判斷的雙重審查標準?；谠撘巹t，公司法應明確規定，在董事行為善意且充分知悉決策事項相關信息的場景下，應從程序上推定董事行為具有商業合理性。只有證明存在利益沖突行為或決策缺乏嚴重合理性基礎的情形下，才能推翻上述程序上的假定。質言之，在商業判斷規則的保護下，司法裁判對于董事行為和決策的合理性具有推定性的信任，股東如欲突破上述對董事的推定保護，需要承擔更高的證明責任。其中，突破忠實義務的推定保護，可以通過關聯交易、私人不當獲益等事實違法行為進行“是與否”的判斷。而要突破注意義務的推定，則需要董事的決策行為非常不合理，即構成“重大過失”行為。此時，有關過失程度的判斷，往往又需要回到決策過程是否完善、商業信息收集是否完備等程序要素的客觀審查之中。

四、基于信義關系理論公司董事職能的構造

隨著董事與公司之間特殊信義關系的建立，董事在公司經營管理活動中的角色得到進一步擴張，董事職能的范圍和履行方式均發生了深刻變革。換言之，信義義務的賦權與限制為董事職能的改造創設了空間，重塑了董事職權和職責的對應關系，董事獲得了更大的自由裁量權，以適應現代企業經營管理中鼓勵創新和追求效率的價值追求。

（一）商業冒險的鼓勵

公司的創新發展要求董事合理進行商業冒險行為。與商業冒險行為緊密相連的是信義關系中的注意義務。作為信托財產法律意義上的所有人，受托人的注意義務標準一直較高。在前兩次的信托法重述中，受托人注意義務的標準表述為，普通謹慎之人處理自己財產時應當具備的謹慎和技巧。2006 年《第三次信托法重述》對受托人注意義務的要求更上一層樓，將注意義務的標準提高為謹慎人及謹慎投資人的標準。其中，第90條對謹慎投資人標準做出了具體規定，要求受托人作為謹慎投資者，應當充分考慮信托目的、信托條款、分配需求以及其他信托所處環境進行謹慎處理，包括但不限于分散投資、公平對待、授權監督、成本控制等事項。相比之下，公司董事與代理人所遵循的是一種更低的注意義務標準，即普通謹慎之人處于類似職位面對類似情形時的合理行為。而董事與代理人注意義務的區別在于，是否適用商業判斷規則的保護。代理人不適用商業判斷規則的保護，只要代理活動存在一般過失，代理人就應當承擔責任；董事則可以適用商業判斷規則的保護，只有在商業判斷存在重大過失時，董事才承擔責任。顯然，無論是較低的注意義務標準，還是商業判斷規則的適用，主要目的均在于鼓勵董事從事商業冒險活動。在董事做出的關乎公司命運的眾多決定當中，總有一些決定事后被證明是不明智的，或者是判斷失誤的結果，董事職能的設計應當為其做出更具風險性的商業決定排除后顧之憂。如果每個公司都對董事課以較高的注意義務，勢必會影響公司管理層的運行成本和交易效率，任何商業冒險行為都將寸步難行。

公司法之所以鼓勵董事進行商業冒險行為，有以下幾點原因：第一，公司股權投資的特殊性。作為剩余索取權人，股東在對公司的所有其他索取權得到滿足之前，不會獲得投資回報，所以，在同等條件下股東更喜歡高回報的項目。然而，風險和回報成正比，實施這種偏好必然需要選擇風險項目，因此，實踐中理性股東對于風險商業項目有著較高的容忍度。第二，結果導向商業責任的不合邏輯性。任何從事后結果的反向推演都無法還原事前決策的環境，這一點特別體現在復雜的商業環境中。商事活動變幻莫測，商業決策結果并不是非黑即白，相反，通常涉及一些看似合理的替代方案的判斷，即使謹慎地做出選擇，結果也可能很不盡如人意。第三，司法機關對其事后評價的局限性。商業決策往往很復雜，而且是在不確定的條件下做出的，法官和任何人一樣會受制于有限理性和對商業實踐的認知局限，他們有回避評價商業判斷的動機。法院的職能也不是為公司解決政策和業務管理的問題，因此，不適合進行商業政策合理性的實質判斷。

目前，我國公司治理的相關法律中缺乏信義義務的標準和審查方式，為此，在此次《公司法》修訂的過程中必須重視商業風險責任分配的必要性，從風險控制和損失分配入手，對信義義務的責任結構進行本土化改造。首先，信義義務的責任追究重心在于違背他人信賴并濫用其財產謀取自身利益的惡意行為，而非對于風險行為的刻意限制。因此，對于忠實義務的違反和注意義務的違反，應當采用不同的責任標準。當商事活動造成公司損失時，司法裁判不應過度審查注意的商業實質并追究善意董事的商業判斷責任，而是應該重點懲戒欺詐、違法或利益沖突等違反忠實義務的情形。其次，需要充實忠實義務和注意義務的責任范圍，并將兩者予以適當融合，完善關于董事“善意”的判斷。應將董事的監督職能和公司內部審查機制相結合，明確董事運營公司的充分注意需建立在其對公司內部控制與信息收集的有效管理之上，防止董事以漠視公司利益的行為造成公司治理中的消極損失。

（二）越權原則的突破

在信義義務體系下，越權行為并不當然具有譴責性。在信托關系中，受托人的第一要務就是明確其授信條款規定的權力范圍。在代理關系中，代理人有義務僅在其實際職權范圍內采取行動，并且有義務遵守委托人或其指定的人發出的所有合法指示。

顯然，在商業實踐中，公司董事越權行為規則突破了信義義務的傳統理論，并不一定要求董事為其越權行為負有受信人的責任。考慮到公司的商業屬性，實踐中董事不能也不應完全拘泥于權限，而應抓住稍縱即逝的商業機會。嚴苛的越權絕對無效原則不利于鼓勵公司的創新發展，使董事難以靈活把握商機，也會使股東失去很多獲得回報的機會。因此，法院在這種場景中僅要求董事做到善意行事，并且，應當允許董事證明程序決策的合理性以及交易價格的公平性，為董事行使越權決策行為本身的正當性而辯護。

根據信義關系，董事在授權范圍內行為的法律效果歸于公司，自不待言。本文意欲討論的問題是，董事越權行為的法律效果歸于何處。第一，董事的越權行為獲得追認后，其法律效果歸于公司。也就是說，事后股東一致同意或批準董事代表公司所做的行為，可以消除董事在行為時的權力缺陷，而公司將為董事的越權行為承擔與其最初授權相同程度的責任。例如，董事和公司進行自我交易違反忠實義務，為公司法所禁止。但根據《民法典》第168條對于代理人自我交易規則，代理人不得以被代理人的名義與自己實施民事法律行為，但是被代理人同意或者追認的除外。因此，如果董事自我交易獲得公司事后符合公平交易程序的追認，則該自我交易得以成立。值得注意的是，與董事越權行為有利害關系的股東無權批準系爭行為，只有經無利害關系的多數股東批準，此類行為才有效。此外，批準越權行為的有效性應建立在股東充分知情的前提之上，只有充分知情的股東才能作出有效的批準。

第二，董事善意越權行為的法律效果歸于公司。此處關于董事并非善意的情形可以分為兩種情況討論。第一種情況，董事行為違反法律法規的強制性規定，在這種情況下，根據信義關系原理，受信人的行為必須遵守合法性的基本要求，且無論是事前授權還是事后批準都不能抗衡法律的禁止性規定。例如，違反法律、行政法規而侵犯債務人利益和社會公共利益時，系爭行為自始不產生效力。本文認為，無論是依據《民法典》的第153條還是《公司法》第22條的規定，董事行為、董事會決議無效情形應當在解釋上受到限縮，即違反法律、行政法規無效的范圍應限于違反效力性強制規范，如明確屬于股東會權力保留事項的越權決議。

第二種情況為董事明知越權且與交易相對人通謀。在這個問題上，現行《民法典》和公司法司法解釋存在兩條審查路徑：一是《民法典》第61條的越權代表規則和第170 條的越權代理規則，即對法定代表人代表權的限制、對執行工作任務的人員職權范圍的限制，不得對抗非知情的善意相對人，以維持公司行為的外部效力；二是《公司法解釋（四）》第6 條的規定，在決議行為被判決確認無效或者撤銷時，公司依據該決議與善意相對人形成的民事法律關系不受影響。上述規則被《公司法（修訂草案）》所吸收，增加了公司章程對董事會的權力限制不得對抗善意相對人的概括性規定。由此可見，如果董事與交易相對人通謀，并對越權侵犯公司利益的情景存在認知，該越權行為的外部關系歸于無效，越權行為的法律效果不由公司承擔。

（三）董事會職權的下放

傳統受托人負有親自履行受托人職責的義務，在執行受益人或信托創立人合理要求其所為的事項時，不得將該事項下放給他人。同樣，未經委托人允許或法律規定，傳統代理人亦不可轉授其權限予他人。而出于決策效率和專業需要，公司法則不然，應當允許董事會自主決定是否將其職能下放給其他人。根據下放方式的不同，公司董事會權力的下放既可以是直接下放授權的主動行為，也可以是董事會從經營到監督的職能轉變。

直接下放模式，即在董事會以下設置特別委員會行使權力，如執行委員會、戰略委員會等。這種權力下放模式一般采用章程規定或決議授權的主動模式，具有明確的授權行為。在公司經營過程中，董事會完全可以依賴特別委員會的判斷作出決策，這符合商業實踐中效率導向和專業分工的要求。董事成員專業能力的不同有助于完善商業決策的合理性，特別是外部董事對特定事項的審查與批準能夠顯著提高公司決策的正當性，防止公司內部人的權力濫用，是完善公司治理結構的必要設計。為此，我國《公司法》可以參考美國《示范公司法》第8.30 條的設計，要求董事會成員負有決策信息的披露義務，還應允許董事基于善意合理信賴其他成員提供的信息、觀點、報告或者陳述。

除了直接下放模式之外，董事會的職能也在發生轉變，即由公司的經營者變為公司的監督者。隨著現代大型公司經營日趨專業化且事項繁瑣復雜，董事會“事必躬親”的時代已經結束，董事會的權力實質上已經逐漸下放給公司高管群體。尤其對于規模較大、戰略定位較為復雜的公司來說，董事會的優選職能配置應當主要為對公司戰略進行調整和對經營進行監督評價。在這一背景下，高管獲得了更多公司經營管理的權限，董事會不僅將公司日常經營事項交由高管管理，而且在日常經營事項之外的公司重大決策上，同樣允許高管參與、甚至負責決策內容的制定，而董事會則負責審查和批準高管制定的相應計劃。為此，美國1974年在修訂《示范公司法》時，做出第8.01 條規定，即全部的公司權力可以由董事會行使，也可以在董事會的權威下行使，公司事務可以由董事會管理，也可以在董事會的監督和指示下進行。

需要注意的是，董事會權力的下放并不意味著董事可以完全從信義義務的責任中脫離，其仍需承擔公司決策的最終責任。第一，董事會的行為模式為集體決策和共管，權力下放并不改變董事會作為集體承擔信義義務、履行公司管理職責的角色。因此，即使允許董事會對下設委員會、高管的決定存在信賴并依此進行集體決策，在責任追究機制中也需要審查此種信賴是否具有合理性與正當性，而非完全以個體責任替代董事會的集體責任。第二，董事會職權下放存在權力保留的必要范圍。董事會不能把其擁有的對公司的監督和控制的所有權力都下放給他人。若董事會將其核心管理義務下放于第三方，以至于董事會基本上不再控制公司，將構成對其管理職權的非法“放棄”。第三，董事會行使監督權同樣需要滿足注意義務的基本要求，即審批決策需滿足程序和實質上的合理性，包括對審批事項相關信息的掌握和審查流程的必要安排。

我國《公司法（修訂草案）》對公司監督制度進行了大幅修改，允許設審計委員會的有限責任公司、設審計委員會且其成員過半數為非執行董事的股份有限公司不設監事會或者監事，這意味著我國公司法也將進一步肯定董事會有行使監督權的職責和義務。雖然草案在監督職權配置方面取得了突破，但是有關監督內容和監督深度等義務的具體內涵仍不夠清晰。在這一背景下，本文認為，應將合理構建公司內部控制和信息傳遞機制寫入董事會履行信義義務的必要內容。具體而言，監督義務是一種體系義務，強調董事會應當建立完善的公司內部機制，保障信息的有效流動，并對公司重要經營活動的合規性事項進行及時報告。

結語

公司組織是商事活動復雜化、專業化的產物，公司制度的誕生無疑吸收了民商事法律關系的基本理念和制度原則。從功能主義的角度出發，公司董事法律地位的信托說、代理說均是對傳統民商事法律關系的一種“擬態”現象，試圖通過沿用既有的法律工具來處理由他人支配財產時必然發生的利益沖突、謹慎勤勉等問題。然而，公司組織所面臨的商業環境決定了必須對治理機制作出針對性調整，尤其需要協調商業自由環境中公司管理層從事商業冒險活動所承擔的義務與責任。本文認為，以信義關系建構董事與公司的法律關系，超越了傳統信托、代理關系中對授權范圍的僵化設置，能夠較好地兼容董事作為公司授權管理者所應具有的自由裁量權，同時保證了針對董事行為的有效責任約束?？傊?，以信義義務為基礎進行展開，方能拓展董事在公司組織中的履職范圍和權力行使，為進一步構建更為專業化的公司治理模式創造必要條件。