實質性自主：社會性凍卵權利化的理論邏輯

侯學賓 閆 惠

一、問題的提出

冷凍卵子技術作為人類輔助生殖技術的一種類型，已經開始重新定義我們所理解的生殖技術權利化的標準問題。理性、利益這些參照點已不能完全解釋人們期待的生殖技術權利化的目標，因為這些技術已經從“克服”的意義轉向了“增強”的意義，也就是卵子冷凍從“治療性”進入了“選擇性”使用的領域，從而導致技術、道德、法律、政治以及社會等各層面相互關聯在一起，形成了一個新型的生命行為空間。我國原衛生部于2003年修訂的《人類輔助生殖技術規范》（以下簡稱“《規范》”）規定了人類輔助生殖技術得以應用的一系列醫學適應癥。從規范層面看，我國目前將人類輔助生殖技術定性為治療不育癥的一種醫療手段，僅支持作為醫療救濟手段的醫學性凍卵。對于無上述醫學指征，僅是因社會環境因素和個人主觀要求進行的社會性凍卵，主要包括單身女性保存卵子為將來提供優生優育保障，以及已婚夫婦目前尚無生育意愿的女性推遲生育計劃兩種情形的非醫學因素的卵子冷凍，被《規范》和《人類輔助生殖技術和人類精子庫倫理原則》明令禁止。但在實踐中，出于保存生育能力、實現優生優育的目的，女性還是會提出社會性凍卵的權利主張，這對現行的法律制度提出了質疑和挑戰，亟待我們進行理論層面的探討。

不同于以往技術發展滿足人類需求的狀況，選擇社會性凍卵來推遲生育可能會影響性別角色、生殖規范以及社會生活形式和制度結構的形成與發展，所以這往往涉及到如何對社會性凍卵行為作出合理的價值評估與合法性判斷。支持社會性凍卵權利化的學者認為，社會性凍卵不僅是可取可行的，而且應是一項權利。具體來說，它實際上是生育自主決定權賦予女性通過社會性凍卵保存生育能力的權利，即女性想要通過凍卵實現生育時間自由，只要她的想法是經過自己的反思和認可程序且未受到外在力量的干擾，那么她就可以自主地選擇凍卵，進而實現生育自由和性別平等。這暗含了一種形式自主的理論邏輯。但以形式自主理論為邏輯起點的社會性凍卵權的證成，忽視了社會性凍卵權實現過程中的經驗條件和負面后果，導致形式自主邏輯與社會性凍卵權實現之間的張力。例如，考慮到卵子冷凍的有效性和安全性等事實性因素，社會性凍卵會在一定程度上對女性的健康造成威脅；社會性凍卵在作為一項權利的同時，可能會鞏固女性的生育義務以及冷凍卵子技術在實際執行中可能會引發新的不平等問題。

因此，為了對社會性凍卵權利化的邏輯形成有更加完整與深刻的理解，本文將繼續從社會性凍卵應當權利化的立場出發，提出一種新的論證思路。首先，對學界支持社會性凍卵權利化的分析進行剖析，總結其權利化證成的經驗邏輯及其背后的理論邏輯；其次，通過分析社會性凍卵行使的經驗條件和實現過程中產生的負面后果，表明形式自主邏輯與權利實現之間的張力；再次，將社會性凍卵的權利化分析置于整個社會結構和制度背景中，指出形式自主邏輯樹立的是一個虛假的女性自主形象。并在此基礎上，反思既有的社會性凍卵權利化分析路徑的邏輯缺陷進而提出改進的方向。

二、一種作為生育權的社會性凍卵權

社會性凍卵權利化的支持者以生育權的性質經歷了從身份權到人格權的轉變為前提，認為社會性凍卵權是以個人自主為核心內容的生育權的延伸。這是學界證成社會性凍卵權的一般性和經驗性做法，其中暗含了以形式自主為起點的理論證立邏輯。

（一）經驗邏輯：生育權的延伸

國際社會在1974年的《世界人口行動計劃》中明確規定，生育權是自然人普遍享有的一項基本人權。在我國，《中華人民共和國人口與計劃生育法》對公民的生育權進行了確認。1992年頒布的《中華人民共和國婦女權益保障法》規定婦女有按照國家有關規定生育子女的權利，也有不生育的自由。在法治社會背景下，生育權成為現代社會中每個人（尤其是女性）應當享有的一項基本法律權利，但是這種權利的主體卻經歷了一種從依附于身份到普遍性擁有的過程。

生育權的性質經歷著去身份化的轉變。民法學者均以基于一定的身份關系而產生的權利作為身份權的內涵。受傳統思想觀念的影響，我們通常認為，婚姻是能夠為人們的倫理道德所接受的合法生育的前提條件，所以生育權是一項基于夫妻關系而形成的身份權。在梅因看來，“一切形式的‘身份’都源自于古代屬于‘家族’所有的權力和特權”。因為身份權不僅為權利人利益，同時也為受其行使之相對人的利益而存在。所以在原則上，權利人不得放棄，甚至在特定的情形中，身份權的權利人有行使權利的義務。在婚姻——生育——繼嗣的家庭模式中，女性通常扮演繁衍后代、照顧家庭的角色，沒有獨立的經濟來源，必須從屬于夫權和父權之下。這使得生育被婚姻所吸納，成為了一項為家族而生的不可放棄的權利。在某種程度上，“身份”成了女性生育權行使的限制因素。

伴隨著社會經濟的發展，受社會進步觀念影響的女性正在從傳統的人生模式中脫離出來，逐漸演變為經濟獨立、人格獨立的“現代女性”，她們對個人生活有前人所沒有的自我決定權利和自主選擇范圍。人類輔助生殖技術的發展，使得生育行為的主體不僅僅局限于擁有合法婚姻關系的夫妻，同性生育、同居生育以及單身生育等非婚關系下延續后代的情形逐步增加。而婚姻法律也為非婚生子女的權利奠定了法律基礎。這些因素都使得人們對生育權的性質有了去身份化的理解。按照學界的通說，以人格權為本質的生育權是指：生育主體基于個人意志控制自我生育能力的權利，一般包括了生育決定權、生育知情權和生育保障權等內容。其中，生育決定權是生育權的核心內容，即生育主體在沒有外在強制的情況下，享有按照自己的意志決定是否生育、生育時間、生育數量及生育方式的自由。女性一生能夠排出的卵子數量是有限的，且隨著年齡的增加而逐漸減少。凍卵技術是為了阻止卵子隨著人體衰老，在女性適育時取出健康的卵子進行低溫冷凍保存，等到女性想生育時再解凍卵子，并通過體外受精和胚胎移植來實現生育的人工輔助生殖技術。這一技術手段可以在保存女性生育能力的基礎上，實現女性生育時間選擇的自由。正是在這個意義上，社會性凍卵權被視為是生育權的自然延伸而得以證立，構成了社會性凍卵權證立的經驗邏輯。

（二）理論邏輯：形式性自主

作為生育權自然延伸的社會性凍卵權的經驗證立路徑，以形式自主理論為邏輯起點。形式性自主觀的核心是將內容的中立（content neutral）和程序上的獨立（procedural independence）作為個人自主的必要條件。形式性自主觀把自主理解為行動者憑借自己當前的心智狀態反思、認可自己欲望或目標的過程，除了這個過程本身的獨立性和行動者的認同之外，沒有任何因素可以決定特定的欲望或目標是否自主。女性想要通過凍卵保存生育能力，進而實現生育時間自由，并且她的想法本身沒有受到外在力量的干擾，那么理所當然是自主的。但是，“個人自主并非是一種必然事實，而是一種需要自由主義來捍衛的價值”。在價值的世界里，我們的選擇是多元的，關于什么是善的觀念往往沒有一致性，這就為個人自主提供了可能性和必要性。所以個人可以在多元的價值中選擇任何一種，來決定過一種自認為善的生活，只要不侵犯他人的同樣權利，個人的這種自我選擇就不應受到干涉。在此意義上，消極自由的存在成為了個人自主的必要條件。消極自由是指一種外界障礙不存在的狀態，個人可以用他自己的判斷和理性認為最合適的手段去做任何事情。任何個人或集體都不能為了自己的利益、自身的好處而強迫某人去做違背他此時此刻意志的事情。因為，對于本人自己，對于他自己的身體和良心，個人才是最高的主權者。假如個人的行為沒有涉及他人、影響他人，或者說得更明確一些，沒有傷害他人，那么他就有完全的權利去行為。國家一方面可以通過保護個人不受其他人干預而保障人們的自由，但另一方面國家也會通過頒布法令，構成對自由的威脅。所以國家應當秉持一種“寬容”和“中立”的態度，平等地看待每一種善的觀念，而不是把其中一種特定的觀念置于其他觀念之上。

對于女性而言，暫時放棄生孩子的決策是一種“善”，而女性的生殖能力會隨著年齡的增加而逐漸減弱，凍卵技術對于保存女性生育能力、延長生育年齡有重要的意義，因此女性選擇社會性凍卵成為了一種維護此種“善”的合適手段。而且，這只是女性處置自己身體權的一種涉己行為，并未影響到他人的利益或傷害到他人。在此意義上，即使凍卵過程會給女性帶來健康風險，但只要選擇社會性凍卵是女性經過反思、認同的結果，她們就是自主的行動者，她們就有在晚育這樣的現實情形中，為滿足未來生育需求而進行社會性凍卵的權利，任何個人和集體都無權阻止。這種至上的權利同時要求國家應中立于“社會性凍卵是否具有道德非難性”的判斷，從而對女性選擇社會性凍卵行為保持不干預的立場。

三、形式自主邏輯下權利實現的張力

作為一種生殖技術，卵子冷凍將使得女性能夠與男性一樣選擇推遲成為父母，實現生殖控制，自我管理未來懷孕的前景。這使女性對未來的生育能力、工作能力、經濟能力以及家庭權力關系有了新的理解，這種理解又使女性循環產生了社會性凍卵是合法的、甚至是明智的理解。因此，社會性凍卵要求能夠進入權利領域，是尤為重要的發展。但以形式自主理論為邏輯起點的社會性凍卵權的證成，忽視了社會性凍卵權實現過程中的事實性局限，導致形式自主邏輯與社會性凍卵權實現之間的張力。

（一）賦權工具與主體利益的缺失

塑造“完美”的女性以及享有更大程度的自主是選擇社會性凍卵的女性的迫切追求。最理想的境況是她們可以擁有一切——良好的教育、有前途的職業，最終還有孩子。而考慮到卵子冷凍的有效性、經濟性和安全性等因素，社會性凍卵可能會是一種“殘酷的樂觀主義”技術。

第一，考慮到卵子冷凍的有效性，社會性凍卵可能是女性購買的“虛假希望”。卵子冷凍對孩子的承諾本身是不確定的：一方面，女性生殖是一種有時間限制的資源，隨著年齡的增長，它越接近生殖衰退和失敗；另一方面，卵子的復蘇率受被回收并成功冷凍的卵子的數量和質量決定。就2014年我國的醫學水平而言，以339個玻璃化冷凍卵子為樣本，以年齡為界分，年齡小于36歲的女性冷凍卵子的復蘇率為85.8%，而36歲以上的女性冷凍卵子的復蘇率僅為53.8%。但需要注意的是，卵子復蘇率并不等于成功妊娠率。因為卵子凍融后成功妊娠率不僅取決于冷凍卵子的復蘇率，還與獲卵數、取卵時的女性年齡、玻璃化冷凍技術等綜合因素密切相關。據美國生殖醫學會（ASRM）估計，冷凍卵子后母體最終能成功分娩活著的新生兒的比率（活產率）最低為2%。而35歲以下女性使用新鮮卵子進行試管嬰兒的活產率約為43%。因此，即使女性在最佳的生育年齡冷凍了卵子，將來也不能確切地控制以及實現生殖的生物學目的。

第二，考慮到卵子冷凍的經濟性，社會性凍卵可能是對女性的“商業剝削”。作為一種分層生殖技術，對于許多女性來說，卵子冷凍的成本高的令人望而卻步。卵子冷凍大致包括激素刺激、手術取卵、卵子冷凍和儲存等步驟。冷凍的卵子如果要使用的話，還涉及到卵子解凍、受精和胚胎移植等步驟。據報道，在美國，提取一次冷凍卵子的費用為1萬至1.5萬美元（一般需要2—3個周期），其中不包括隨后的年度儲存費（每年約500美元）和細胞質內精子注射費（每個周期至少5000美元）等。因此，在暫時沒有健康保險計劃會為此買單的情形下，不是每個女性都能負擔得起卵子冷凍的費用。

第三，考慮到卵子冷凍的安全性，社會性凍卵可能會將女性置于具有健康風險的處境。美國生殖醫學會報告稱：“雖然卵母細胞冷凍保存已被證明在特定人群中是安全有效的，但在這項技術被常規使用之前，還需要更多的數據。”英國人類受精和胚胎學管理局（HFEA）是最古老的生殖技術服務監管公共機構，該機構提供報告稱：“凍卵技術除了對后代的風險之外，接受治療的婦女面臨的風險包括卵子收集過程中的‘卵巢過度刺激綜合征’，多胎妊娠的可能性更高，晚期流產、高血壓和子癇前期的相關風險，以及死胎、新生兒死亡和兒童疾病的更高風險。40歲以上的孕婦面臨更高的血栓形成、高血壓、妊娠期糖尿病和先兆子癇的風險。”卵子冷凍和細胞質內精子注射的整個過程可能會給婦女帶來重大的健康風險，而且對于通過玻璃化技術出生的子代的長期健康風險，仍然存在著相當程度的未知，在得出確切的結論之前，還需要完成充分的研究。

（二）權利至上與生育義務的鞏固

以形式自主觀為邏輯出發點的社會性凍卵權具有至上性，其他個人和集體都無權干涉女性社會性凍卵權的行使。社會性凍卵權利化使得女性對未來的生育能力、金融制度安排以及希望、愛和不確定的情感有了新的理解，并通過生殖時間控制在表面上實現了兩性平等。而實際的情況是，社會性凍卵在作為賦權工具的同時，更使得生育成為了女性應有的一項義務。

第一，社會性凍卵的權利化強化了性別角色和關于生殖的傳統規范。如果支持社會性凍卵這種將職業與父母身份結合起來的個性化解決方案，而沒有針對性別不平等的結構性問題提供足夠的相關政策，那么生育責任將更加堅定地落到每個女性身上，以確保她們應該成為負責任的配偶，甚至是負責任的公民。卵子冷凍涉及管理與生殖老化相關的風險，這要求負責任的女性能夠預測自己未來的生育能力。而那些不選擇凍卵的女性可能會因為無法確保多產的未來，被視為缺乏自我調節能力。與此同時，不孕癥不再被視為正常生活的一部分，而是女性應該負責任的一種狀況。這就意味著，社會性凍卵的推廣會創設進行社會性凍卵的道德義務。如果我們可以選擇社會性凍卵的女性，那么我們就應該這樣做，而我們未能通過冷凍卵子的決定來控制未來所產生的任何負面后果，那就是我們的責任和過錯。因此，通過社會性凍卵保留生育能力不僅變成了女性的一項權利，更變成了一項義務。正如女權主義學者指出的那樣，“明智地投資精力、時間和金錢不僅僅是一種選擇，而且是一種道德義務”。

第二，社會性凍卵的權利化使得卵子超越了女性自身，延伸到了現有的家庭決策和經濟結構之中。在這種決策中，不生育孩子的女性被定位為生活在與異性戀婚姻相關的習俗和常態之外的邊緣。“規范的”異性伴侶關系，即包括遇到合適的異性伴侶，結婚，然后試圖懷孕，首先是通過“自然方式”，如果有必要，通過使用冷凍卵子。這一系列過程被家庭決策塑造為負責任的理想。在這種負責任理想觀念的影響下，未來的外祖父母通過支付凍卵費用，幫助確保遺傳孫輩的可能性，使得女性不僅要成為“負責任的”伴侶，而且要成為“負責任的”女兒。因為卵子冷凍，無論是金錢還是卵子都超越了女性自身，家庭決策使得她們遠離了個人主義的職業女性概念，而金錢投資的效果超越了市場，成為了“現代社會生活普遍工具主義的催化劑”。

（三）國家中立與新的不平等

女性具有按照自己的價值判斷自主修正生活計劃的能力，國家應當尊重這種能力，從而對女性的凍卵行為保持一種不干涉的立場。但是冷凍卵子技術在實際執行中所引發的新的不平等問題，使得國家無法中立于“社會性凍卵是否具有道德非難性”的判斷。

社會性凍卵的權利化會加劇女性已經面臨的緊張境遇。一方面，社會性凍卵權利化會加劇女性面臨的母親/職業沖突。據報道，2014年10月，Facebook和蘋果公司出臺了一項為女性員工提供2萬美元凍卵費的人力資源政策。這仿佛給了女性更多的生育選擇和靈活性，使女性可以將生育能力“擱置”，轉而專注于自己的職業生涯。但這也在無意中迫使她們考慮推遲生育，以表明她們對工作的承諾。傳統的生育與工作之間的沖突，經由社會性凍卵的提倡，變成了如果女性不選擇通過凍卵暫停生育，她們就會喪失晉升甚至是工作的機會。這使得女性面臨的母親/職業沖突進一步加劇。另一方面，社會性凍卵權利化加深了女性之間的競爭。在女性并沒有完全整合進勞動力市場的今天，通過凍卵暫停生育表明女性可以全力以赴工作。這意味著已經凍卵的女性，相較于未凍卵的女性而言，具有更大的工作競爭優勢，而未凍卵的女性甚至有被迫回家的風險。凍卵成為了保留女性當前工作的門票，這使得女性不僅要持續面對與男性之間的職業競爭，現在或將來還要面對與“已凍卵”女性之間的競爭。社會性凍卵并沒有使女性團結起來，相反，它實際上加深了女性之間的競爭，導致女性之間出現區隔和分化——不僅是在已凍卵和未凍卵的女性之間，也在已凍卵和已生育的女性之間。正是這一分化，經常會在女性中間制造誤解，或是導致相互之間缺乏最起碼的理解，有時甚至會在那些生活境遇不同的女性之間導致“姐妹間的爭吵”，加劇了女性已經面臨的緊張境遇。

四、社會性凍卵權利化的實質性自主邏輯

以形式自主為邏輯起點的社會性凍卵權的證成，只是關注于女性對社會性凍卵的反思、認可程序，并未對社會性凍卵行為施加任何內容方面的限定，忽視了未加限定的社會性凍卵行為所產生的后果，導致社會性凍卵權是一種激進自主觀下的邏輯產物。形式性自主邏輯與社會性凍卵權實現的張力，導致女性個人自主發生了異化。因此，我們需要對社會性凍卵權利化的理論邏輯實現更新。

（一）從形式自主到實質自主

形式自主觀下社會性凍卵權的證立，虛構了一個與他人和社會結構相割裂的“原子式”的女性自主角色，忽視了權利產生的現實背景，樹立了一個虛假的女性自主形象。因此，首先需要考慮女性所處的社會狀況，對社會性凍卵權利化的理論邏輯作實質性自主的闡釋。

1.女性個人自主的背離

進入21世紀以來，中國人口跨入低生育率行列，生育率至今保持在較低水平。這種生育率水平低的現象不僅與夫婦生育子女的數量減少有關，也與育齡婦女推遲結婚和生育密切相關。在生育水平長期低迷的同時，女性的勞動市場參與率持續下降，勞動參與率的性別差距開始拉大。除了因經濟轉型導致的企業職工下崗以外，研究表明，生育和養育子女是導致女性退出勞動市場的主要原因。女性勞動參與率下降與低生育率的現象長期并存，原因之一是女性難以應對日益增長的工作與家庭之間的沖突，尤其是工作與育兒之間的沖突。正如瓊·威廉姆斯所描述的那樣，如果女性表現的像理想的工作者，她們就會被譴責為糟糕的母親；如果女性成為了稱職的母親，她們又會被譴責為不稱職的工人。

在我國，女性所面對的上述沖突背后的根本原因在于，我們身處一個半市場社會的生活形式和制度結構之中。這樣的社會制度一方面實行自由市場與雇傭勞動制，鼓勵契約關系、競爭流動以及相互獨立的人際關系等，頗具現代性的意味。女性可以普遍性地參與社會經濟活動以提高自己的社會地位。另一方面這些頗具現代性意味的制度其實是建立在特定類型的兩性關系與核心家庭結構基礎之上的，又是封建式和等級制的殘余。也就是說，家庭內部的傳統性別分工是建立現代性的基礎，這將女性置于了事業和家庭的雙重旋渦之中。具備了新意識的女性和舊的處境混合在一起，這比單純身處舊的環境還要讓女性“水深火熱”，兩性的對立更為激烈地充斥在私人領域和政治領域。而社會性凍卵就是新意識以及不利于女性兼顧事業和家庭的社會制度的產物。這表明，女性已經被與工作和生活平衡的有關問題淹沒了，因此，她們推遲生育和冷凍卵子的決定可以被視為這種挑戰的結果。換言之，凍卵是女性為表示對工作的承諾，作出的無奈選擇，而這種處于被迫、絕望作出的決定很難被解釋為真正的個人自主。

2.自主的程序面向與內容面向之結合

將女性置于具體社會結構中進行分析，這使我們看到女性選擇社會性凍卵不能僅僅被還原為經過個體化反思的結果，而是她們身處半工業時代的無奈之舉。正是在具備獨立意識但同時身處不利于她們兼顧事業和家庭的社會制度的情境中，為了打破“兼顧的兩難”，她們才對社會性凍卵抱有期待。這種被特定社會結構所塑造的決定，明顯地背離了她們的自由意志。雖然她們依舊進行了選擇，但是這種選擇的目的是為了維護現有的社會結構，其實質是工業等級制對女性的殖民。可見，只將個人自主還原為行動者個體化的自我反思程序的形式性自主觀，由于缺乏與政治、經濟、文化等其他因素的互動，脫離了實際的社會結構，遠離了實際的社會秩序。將形式性自主作為社會性凍卵權的證立的邏輯起點，這種思路忽略了人的關系性特征，虛構了一個與他人和社會結構相割裂的“原子式”女性角色，樹立了一個虛假的女性自主形象，并對公共機構和其他社會個體的行為選擇施加了一種絕對的約束或限制，將社會性凍卵權放置于社會真空中進行邏輯演繹。

因此，當我們在發展和評價一個人的欲望允許真實性和獨立性的一系列條件存在時，我們不能對個人自主僅作程序獨立的闡釋，應至少依賴于兩個在內容上并非中立的要素：一是個人所處的社會狀況，二是行動或欲望特征。前者要求個人必須擁有外部真實的選擇條件，后者則要求個人必須擁有實質性的選擇機會。自主狀態首先是個人置身于其中的外部狀況的一個函項，而并非只是個人心理狀態的函項。這種關于個人自主的理解，是實質性自主觀的核心內涵。不平等的就業壓力、不平等的生育政策、無子女女性的污名化等社會環境因素使女性感到不得不推遲生育并冷凍卵子，基本沒有人是“為了凍卵而凍卵”。她們最核心的目標就是通過生殖控制增加個人自由，促進兩性平等。但如前所述，由于無法確保通過卵子冷凍獲得成功妊娠，以及女性的身體和財務都承受著凍卵技術本身所帶來的沖擊，社會性凍卵可能更容易被視為一種“殘酷的樂觀主義”技術。最為關鍵的是，在這種技術中，經濟實力的不同，健康狀況的不同，對卵子冷凍安全性和有效性把握程度的不同等因素中普遍存在著個體能力差異，這都會使該權利在行使的過程中缺少或至少是弱化對“平等”的關注，最終阻礙權利的實現。正因為這樣，女性主張凍卵權不應滿足于個體層面的消極權利，而是要超越權利的消極狀態，要求法律制度、工作領域、公共政策和基本社會準則層面上的變化。“自我之外的世界雖然可能成為個人自主的制約和障礙，但同時也是促進個人自主能力形成和發育的資源和條件”。

（二）從自由之價值到自由之事實

形式性自主觀以享有自由、尊嚴和自治地位的道德主體作為權利證成的依據，因而賦予社會性凍卵權一種至上性：只要權利的行使未影響到他人，其他個人和國家均不得干涉其行使。這種從自由到權利的言說路徑，忽視了自由是遵循某種必然性的狀態，即未考慮到社會性凍卵自由的實現會受到個人異質性和環境多樣性等內外部因素的影響。因此，為完整地享有社會性凍卵自由，我們還需要具備一種不受個人特征和社會因素制約去實現社會性凍卵自由的能力。這個過程中會衍生出另一種能力：通過社會結構性的變革措施，女性將擁有一種質疑其是否應拒絕或接受凍卵理由的能力。換言之，結構性的變革使女性在擁有實現社會性凍卵自由的能力的同時，也擁有了拒絕社會性凍卵的能力。這意味著社會性凍卵權的實質，是為我們提供了一種實現自由的能力，因此我們要對其權利化邏輯作自由之權利到自由之能力的解釋。

1.自由必然性狀態的缺失

形式性自主觀以消極自由為必要條件，而實質性自主觀下的自由不僅僅是沒有外界障礙存在的消極狀態，而是遵循某種必然性的狀態。人的行為必然受到兩種因素的制約，一是外在的因素，二是個人自身的內在本性。因此，就個人行為而言，就會有兩種情形的不自由，一個是個人行為受到外在因素之阻礙；一個是個人行為受到自身條件的限制，無法達至企望達至的目標。這意味著，在存在外在因素阻礙和自身條件限制的情形中，社會性凍卵權就無法實現。真正的自由不僅僅表現為有某種抽象的“權利”去做自己希望做的事，而且表現為具有現實的能力去做自己希望做的事。這種能力就其本質而言就是對事物必然性的認識。人類獲得自由的途徑并不在于擺脫自己行為的必然性和因果性，而在于從外在的或強制的必然轉變為內在的或自由的必然，也就是說，使自己的活動從外在因果的強制性中解放出來，變成自己自覺自愿和希望實現的行為。只有這樣，才能獲得真正的自由。

形式自主邏輯強調以法律的形式表現出來、賦予女性“有自由去凍卵”的權利，而不管她們是否具有“自由地凍成”的能力。一方面，年齡、個性、健康狀況、知識結構等都會構成影響女性社會性凍卵權實現的自身限制因素。另一方面，公共政策、社會氛圍、人際關系、性別角色、家庭內部的權力關系等等這些外在因素，也會影響女性社會性凍卵權的實現。所以，即使“有自由‘凍成’”之“能力”不比“有自由‘去凍’”之“權利”更為重要，至少也應是同等重要。女性的凍卵自由總是有能力“做到自由”和有權利“去自由地做”的統一，缺少能力支撐的凍卵自由是空的，喪失權利規范的凍卵自由是盲的。因此，社會性凍卵權的有效實現，需要我們在更為整全的意義上把握凍卵具有“作為價值性向度”的權利和“作為事實性向度”的能力的雙重面向。

2.自由的權利面向與能力面向之結合

過往對自由的論述，至少在傳統自由主義那里，大多沿襲的是權利話語的論述路徑，因而普遍存在著“重價值輕事實”的基本傾向。這一局面在羅爾斯之后才出現轉機，他將正義原則的“信息基礎”確定為“基本物品”而不是功利主義的“效用”，在一定程度上關注能夠擴展人們享有不同生活的真實機會或真實自由。實際上，這些基本物品自身是指各種一般性資源，即每個有理性的人為實現個人合理的生活計劃所想要的東西，包括了自由和機會、收入和財富以及自尊的社會基礎。我們必須認識到基本物品對于女性實現社會性凍卵所發揮的作用。的確，充足的收入和自尊的社會基礎，對于實現社會性凍卵自由是必須具備的能力。

就女性實現社會性凍卵自由而言，這些基本物品充其量是她們實現社會性凍卵自由的必要手段，卻不是社會性凍卵自由本身。因為，如前所述，社會性凍卵自由不僅僅受經濟條件的影響，還受個人的異質性、環境的多樣性等內外部因素的影響。所以，如果我們的目的是追求實現凍卵自由的真實機會的話，則要考慮的就不僅是她們所擁有的基本物品，還應對她們之間的各種參數性差別——生理性和社會性的特征——給予充分的考慮，因為是它們確定從基本物品到個人實現其目標的能力的轉化。更進一步，我們如果從擴展女性實質性自由的角度來看待社會性凍卵，就會把注意力集中到女性通過社會性凍卵所要實現的個人自主和兩性平等目標，正是這些目標才會使社會性凍卵這一技術手段變得重要。只是強調擁有實現社會性凍卵自由的必備手段的能力，女性擁有社會性凍卵權充其量是為更廣泛的社會問題提供個體的和生物的解決方案。然而，考慮到影響個人自由的程度和范圍的社會因素，如帶薪育兒假、兒童保育護理等一系列作用于工作與家庭和解的社會公共政策，都可以切實減少女性對社會性凍卵這種生殖技術的需求，因為這些政策可以使得女性通過社會結構性的變革獲得實現自由的能力。

一個人對行動意志的控制和駕馭總是要相對于一定的選擇情境，在毫無選擇機會的情形下，控制和駕馭無從談起。而這種不可或缺的可供選擇機會并不是意味著每個女性都要有同樣健康的身體、同樣的經濟條件，而是一種個體基于對自身和外部環境的了解和判斷所認為的可供選擇的機會。也就是說，法律權利的正當性并不在于內容層次，而在于內容、制度與社會條件的相互支持所產生的合理可接受性。結構性的變革使得女性可以擁有一種可以實現社會性凍卵自由的能力。而這種能力同時賦予了女性質疑其是否應拒絕或接受其當下凍卵理由的能力。例如，法律賦予了女性社會性凍卵權，但囿于家庭權力關系的影響，女性只能選擇自然孕育并回到家中。這就意味著女性即使擁有社會性凍卵權，但卻不具備實施這項權利的能力。如果有一系列關于性別角色調整、利于女性就業等社會性結構變革的措施，女性就會從家庭的制約中“解放”出來，從而具備實現社會性凍卵自由的能力。而與此同時，這種社會結構性的變革，或許使女性不再陷入“兼顧的兩難”，那么女性將擁有了一種反思其凍卵理由的能力，并在此基礎上去拒絕或接受社會性凍卵，從而實現真正的個人自主。因此，我們對女性社會性凍卵權的證立不能僅僅遵循從自由到權利的價值邏輯，還要結合從自由到能力的事實邏輯。

五、結語：社會性凍卵權的實現

在輔助生殖技術迅猛發展的背景下，為更好地應對女性為保存生育能力、確保今后優生優育的社會性凍卵實踐，需要全面考慮此種情形的社會性凍卵權實現的經驗條件以及負面后果，從形式性自主邏輯走向實質性自主邏輯，從自由之價值面向走向自由之事實面向，更新社會性凍卵權利化的理論邏輯。社會性凍卵作為一項權利，不僅涉及他人的消極不干涉義務。更為重要的是，我們需要通過立法規則的設計、公共政策的配套實施以及文化觀念的塑造等維度來確保社會性凍卵權的實現。

從立法環節來看，我國輔助生殖技術立法正在加快進行中，而冷凍卵子問題將是其中一個值得關注的重要子議題。首先，在國家鼓勵生育實施“三孩新政”的社會現實下，隨著人類輔助生殖技術的迅猛發展，制定于21世紀初的人類輔助生殖技術規范已顯得捉襟見肘。由于效力層次低，一方面規范本身面臨著合法性質疑，另一方面無法與《中華人民共和國民法典》從消極保護到積極確權、多層次、多樣化全面保護人格權的立法目標形成合力。所以我們要明確提高輔助生殖技術規范立法層次的態度。其次，冷凍卵子立法相較于之前的輔助生殖技術規范內容而言是一種系統性的重建。尤其是在權利主體的擴展方面，我們應該解除“不得對單身婦女實施輔助生殖技術”的限制，將女性通過冷凍卵子保存生育能力這種社會性凍卵情形納入可以實施輔助生殖技術的范圍，滿足女性合理的生育期待。再次，我們還要在維護人類尊嚴的基礎上為社會性凍卵權的內容劃定范圍與邊界。以人類尊嚴為基礎的制度設計無疑會在技術時代為人的本性、主體性和根本價值的維護提供最后的保障。如果僅僅強調社會性凍卵的權利維度，不重視人類尊嚴的地位，社會性凍卵可能會走向反噬生命價值的局勢。有鑒于此，應該根據女性的健康狀況，限制女性為冷凍卵子而進行的卵子回收周期的數量；應該設置年齡界限，超過一定年齡界限的女性就不能選擇社會性卵子冷凍；還要嚴格禁止“商業代孕”“基因超市”等這些與社會性凍卵相關聯的充滿法律和道德風險的行為。

從公共政策的制定環節來看，“幾乎每一項權利都蘊含著相應的政府義務”。權利包含了行使與放棄兩種履行的方式。一方面，國家應該確立有利于女性社會性凍卵權實現的社會公共政策。例如，社會性凍卵的實現與女性經濟能力直接相聯系，經濟貧困會剝奪女性的社會性凍卵權。因此可以在限制卵子回收的成本和存儲費用的同時，訴諸婦女友好型的社會福利政策，讓多主體分攤凍卵成本；再如，社會性凍卵需要在專門的醫療機構進行，這就需要政府出面增設輔助生殖機構，方便女性接受社會性凍卵服務。另一方面，國家應出臺一系列有利于平衡家庭和工作的社會公共政策，為女性謹慎選擇社會性凍卵提供條件。例如，延長產假、增設育兒假、提供育兒津貼、建設質優價平的兒童保育服務、創建家庭友好型的工作環境等，幫助女性兼顧家庭和工作。這種結構性的變革可能會切實減少女性對社會性凍卵權的需求，使社會性凍卵權用到“刀刃上”。

從文化觀念環節來看，需要消除共享規范的不寬容和過度干預等。社會共享的道德觀念和習俗也會影響一些社會特征，例如，性別平等、兒童保育的狀況、家庭模式和生育模式、對待環境的方式，以及許多其他社會安排及其后果。這意味著社會性凍卵的行使也要以價值觀念為媒介，因而需要排除過度干預，消除無子女女性的污名化，進而營造一種注重維護個人權利的文化模式。

總之，社會性凍卵權的實現，需要法律制度、公共政策以及社會觀念打好“組合拳”，才會產生促進女性自主、兩性平等的效應。

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①卵子冷凍技術是指對卵母細胞進行冷凍和超低溫儲存，以治療不孕癥及保存女性生育力為目的的醫療技術，屬于人類輔助生殖技術范疇。參見國家衛生健康委員會《關于政協十三屆全國委員會第三次會議第2049號（社會管理類144號）提案答復的函》。

②卵子冷凍的“治療”使用領域主要包括：（1）女性罹患疾病，在醫治過程中可能會影響未來生育能力的情形下，進行卵子冷凍以保存生育能力；（2）有不孕癥史及患有助孕指征的夫婦，在醫治過程中進行卵子冷凍以實現生育目的。卵子冷凍的“選擇性”使用領域主要包括：（1）女性在未患病的情形下冷凍卵子，為將來提供優生優育的情形；（2）冷凍卵子的捐贈情形。例如健康的女性將冷凍卵子捐贈給“無卵”“弱卵”等不孕女性；（3）科研利用。主要是指通過對冷凍卵子的不同層次的研究，推動人類生殖科技發展。

③體外受精—胚胎移植適應癥包括：（1）女方各種原因導致的配子運輸障礙；（2）排卵障礙；（3）子宮內膜異位癥；（4）男方少、弱精子癥；（5）不明原因的不育；（6）免疫性不孕。參見《人類輔助生殖技術規范（2003年版）》。

④冷凍卵子的“選擇性”使用領域所涉及的法律問題是紛繁復雜的，我們不能針對所有的社會性凍卵情形作出“整體性”的禁止或放開的討論，只能作類型化的探討。本文所重點探討的就是女性通過卵子冷凍，保存生育能力，為將來提供優生優育這一社會性凍卵情形。而關于冷凍卵子的捐贈、科研利用和買賣的情形不在本文的討論之列。

⑤參見隗延章：《直擊全國首例單身女性凍卵案：不想結婚，只想生個孩子可以嗎？》，《中國新聞周刊》2019年12月23日。

⑥參見劉長秋：《凍卵：法律應采取怎樣的立場與對策》，《探索與爭鳴》2016年第11期；方興：《完善女性“凍卵”規范淺析——基于傳統倫理與生育自主決定權博弈的視角》，《醫學與哲學》2020年第23期，等等。

⑦參見李亞楠、焦艷玲：《單身女性生育權“熱訴求”下的“冷思考”》，《中國醫學倫理學》2019年第7期；古麗丹娜·吐爾遜、睢素利：《關于單身女性使用卵子冷凍技術相關問題的探討》，《中國衛生法制》2021年第1期，等等。

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