反壟斷法視角下大數(shù)據(jù)“殺熟”的法律問題研究

舒 漫

(廣西師范大學(xué)，廣西 桂林 541006)

一、 大數(shù)據(jù)“殺熟”概述

(一)大數(shù)據(jù)“殺熟”的概念

大數(shù)據(jù)“殺熟”是在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展背景下的新興產(chǎn)物。 大數(shù)據(jù)作為IT 行業(yè)的專業(yè)術(shù)語，是指在一定時(shí)間范圍內(nèi)用常規(guī)軟件工具進(jìn)行搜尋、捕獲、管理和處理的數(shù)據(jù)集合，是具有流程優(yōu)化能力的海量、高增長率和多樣化的信息資產(chǎn)。 互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代下，數(shù)據(jù)量變得多、快、雜，海量的數(shù)據(jù)有待處理，大數(shù)據(jù)應(yīng)運(yùn)而生。 “殺熟”這一詞，從語義的視角來解讀可以理解為，利用熟人這一人際交往關(guān)系，通過熟人之間的信任進(jìn)行欺騙以獲得相應(yīng)的利益。 把這一詞從日常人際交往領(lǐng)域延伸到互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，可以得出互聯(lián)網(wǎng)中的“熟人”這一詞則是指各種網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的長期用戶，也就是消費(fèi)者。 這些網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)包括但不限于電商平臺(tái)、視頻影音播放平臺(tái)、外賣票務(wù)平臺(tái)等一系列互聯(lián)網(wǎng)公司可以從中獲取可觀利益的平臺(tái)。 簡而言之，在中國人的思想觀念中，熟人帶有一定的可靠性和信任度，不論是在現(xiàn)實(shí)生活中還是互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)，消費(fèi)者一般愿意做一個(gè)回頭客，多次反復(fù)在同一商家或者同一平臺(tái)進(jìn)行消費(fèi)。 而在現(xiàn)實(shí)買賣中，商家往往意識到熟客具有穩(wěn)定性，從而對熟客收取更高的價(jià)格。 在互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)，這些消費(fèi)平臺(tái)利用大數(shù)據(jù)，對消費(fèi)者的消費(fèi)路徑、消費(fèi)行為、消費(fèi)習(xí)慣進(jìn)行分析，即賣方收集并分析買方的消費(fèi)特征大數(shù)據(jù)，并向買方精準(zhǔn)提供差異化的產(chǎn)品或服務(wù)，以獲得利益最大化的行為。

(二)大數(shù)據(jù)“殺熟”的特征

1. “殺熟”路徑的系統(tǒng)性

各個(gè)平臺(tái)在對用戶進(jìn)行“殺熟”之前，都有一個(gè)統(tǒng)一且類似的路徑。 即首先是獲取平臺(tái)用戶的上網(wǎng)及消費(fèi)數(shù)據(jù)。 各大網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)對數(shù)據(jù)的收集方法達(dá)到了出奇的一致，一類是在用戶使用各個(gè)平臺(tái)軟件時(shí)，平臺(tái)基本不允許用戶未經(jīng)注冊登錄而使用，所以每個(gè)用戶需要通過網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)來尋求服務(wù)時(shí)，都會(huì)注冊賬號，而這些賬號都包括姓名、電話號碼、年齡、性別等基礎(chǔ)信息。 另一類是各大平臺(tái)聯(lián)合起來進(jìn)行信息共享，例如在登錄美團(tuán)、餓了么等外賣軟件時(shí)，可以選擇使用微信等社交軟件賬號登錄，這樣的一種行為可以讓各大獨(dú)立的互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)進(jìn)行用戶的信息共享，以便各大平臺(tái)更加便利快捷地收集用戶資料。其次是對已經(jīng)取得收集數(shù)據(jù)的用戶精選劃分和分類。 通過分析用戶在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)暴露的各種信息，如年齡、地區(qū)、工作、性別以及瀏覽記錄、往期購買記錄等，判斷用戶的消費(fèi)水平和消費(fèi)喜好，進(jìn)一步對這些用戶進(jìn)行分組，可以根據(jù)分組實(shí)現(xiàn)價(jià)格差別。 這一“殺熟”路徑幾乎是所有互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的模式，各大平臺(tái)的“殺熟”路徑具有成熟性、統(tǒng)一性、系統(tǒng)性。

2. “殺熟”過程的隱秘性

大數(shù)據(jù)“殺熟”的整個(gè)過程都是在互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的后臺(tái)運(yùn)行的，不同于實(shí)際生活中價(jià)格歧視的行為，大數(shù)據(jù)“殺熟”具有不可察覺性。 大數(shù)據(jù)“殺熟”收集數(shù)據(jù)的過程是不被消費(fèi)者所知悉的，用戶的數(shù)據(jù)在用戶不知情的情況下被收集分析，而用戶在消費(fèi)時(shí)自認(rèn)為在多平臺(tái)對比下，進(jìn)行了最優(yōu)選擇。 而恰恰相反，用戶最終選擇消費(fèi)的產(chǎn)品和所付出的價(jià)格并不是僅僅由用戶單向選擇所決定的，而是由大數(shù)據(jù)背后的系統(tǒng)分析和精準(zhǔn)定位用戶以及用戶的選擇等多種因素決定的。 這些因素是用戶所并不知曉的，在無形中，對消費(fèi)用戶進(jìn)行差異化定價(jià)，從而達(dá)到“殺熟”過程的隱秘性。

3. “殺熟”對象的被動(dòng)性與精準(zhǔn)性

大數(shù)據(jù)“殺熟”的另一大特征體現(xiàn)在“殺熟”對象(即互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的用戶)。 前文敘述過，面對互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)所呈現(xiàn)出來的價(jià)格差異定位，用戶往往是不知情的。 所以用戶在消費(fèi)付出價(jià)款時(shí)是由主觀上的主動(dòng)性實(shí)際轉(zhuǎn)變?yōu)榭陀^上的被動(dòng)性。 而“殺熟”對象的精準(zhǔn)性更不難理解，商家運(yùn)用大數(shù)據(jù)對采集到的個(gè)人數(shù)據(jù)進(jìn)行分析后，準(zhǔn)確地了解了用戶的需求。直至今天，社會(huì)上的每一個(gè)人都與數(shù)據(jù)這一詞密切相關(guān)，每一次的網(wǎng)頁瀏覽、網(wǎng)絡(luò)評論以及購物平臺(tái)的購買記錄等這些看似在不同領(lǐng)域不同平臺(tái)的數(shù)據(jù)都可以通過大數(shù)據(jù)進(jìn)行整合，并且為商家所用，而在用戶數(shù)據(jù)暴露的情況下，商家對用戶進(jìn)行了可視化和可量化的精準(zhǔn)定位，一個(gè)現(xiàn)實(shí)生活中的人就會(huì)通過這些數(shù)據(jù)在網(wǎng)絡(luò)上被想要獲得更大利潤的商家平臺(tái)描繪出一幅消費(fèi)者的畫像，商家就可以依據(jù)大數(shù)據(jù)來進(jìn)行價(jià)格的差異對待(即“殺熟”)。

二、 大數(shù)據(jù)“殺熟”行為的違法性分析

我國《反壟斷法》明確規(guī)定了禁止經(jīng)營者對條件相同的交易者在價(jià)格等主要交易條件上實(shí)施差別待遇。認(rèn)定大數(shù)據(jù)“殺熟”行為是否構(gòu)成反壟斷法上所說的價(jià)格歧視主要看大數(shù)據(jù)“殺熟”行為能否構(gòu)成以下幾個(gè)方面的要件。

(一)經(jīng)營者是否具有市場支配地位

本文所稱的經(jīng)營者即是大數(shù)據(jù)“殺熟”行為的行為主體。 根據(jù)我國的《反壟斷法》第十七條的規(guī)定，只有具有市場支配地位的經(jīng)營者才可以構(gòu)成價(jià)格歧視的行為主體。 我們知道經(jīng)營者是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和其他組織。 而互聯(lián)網(wǎng)各個(gè)服務(wù)平臺(tái)多數(shù)屬于不直接提供商品的服務(wù)平臺(tái)，但是本質(zhì)上來說，其所提供的是一種中介或者經(jīng)銷服務(wù)。 所以互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)當(dāng)然的符合經(jīng)營者這一特征。 而這些互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)，如阿里巴巴、騰訊、美團(tuán)等，其企業(yè)的知名度和服務(wù)范圍輻射全國甚至延伸到世界各國，呈現(xiàn)出了在某一領(lǐng)域獨(dú)大的現(xiàn)象，所以可以認(rèn)定為這些互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)具有市場支配地位，對市場有著絕對的支配控制力量。 所以大數(shù)據(jù)“殺熟”的行為主體是符合《反壟斷法》中的行為主體的。

(二)經(jīng)營者是否對條件相同的交易相對人在價(jià)格上實(shí)行差別待遇

對這一點(diǎn)的認(rèn)識要從兩個(gè)方面知悉。 其一是“條件相同”，即指被殺熟的對象應(yīng)當(dāng)在交易過程中有著相同的條件。 其二是實(shí)行差別待遇。 從前文所說的在微博等平臺(tái)被熱議的案例可以說明，在兩個(gè)消費(fèi)者的交易能力、交易安全情況、信用度等影響交易背景類似的情況下，平臺(tái)的長期用戶比新用戶所享受的價(jià)格優(yōu)惠更少甚至所獲取服務(wù)花費(fèi)的價(jià)格更高。 所以大數(shù)據(jù)“殺熟”行為也符合我國《反壟斷法》所說的價(jià)格差異待遇。

(三)大數(shù)據(jù)“殺熟”行為是否對經(jīng)濟(jì)市場造成損害結(jié)果

這一點(diǎn)其實(shí)是毋庸置疑的。 雖然價(jià)格的差異待遇之初是一種提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率的經(jīng)營策略，但是為了完成價(jià)格差異所表現(xiàn)出來的行為都是帶有損害性的。 大數(shù)據(jù)“殺熟”所帶來的損害是多方面的，大數(shù)據(jù)“殺熟”會(huì)導(dǎo)致市場公平競爭的混亂，經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率降低。 同時(shí)，大數(shù)據(jù)“殺熟”給用戶造成的損害也是明顯的，無論是多收取費(fèi)用導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)的損失還是差異化定價(jià)對用戶法律上公平權(quán)的損害都可以通過一系列實(shí)際案例而一一分析舉證。

(四)是否有正當(dāng)理由

我國《反壟斷法》第十七條中關(guān)于價(jià)格歧視的規(guī)定表明，實(shí)施第十七條所列舉的七種行為作為違反《反壟斷法》的前提是沒有正當(dāng)理由，所以即使大數(shù)據(jù)“殺熟”行為構(gòu)成前文所述的幾大要件，也要看其是否有正當(dāng)理由。 如果企業(yè)實(shí)施大數(shù)據(jù)“殺熟”行為有正當(dāng)理由，那么即使該行為構(gòu)成了前文所述的幾項(xiàng)要件，《反壟斷法》也不能對這一行為進(jìn)行規(guī)制。 《反壟斷法》所列舉的關(guān)于第十七條的正當(dāng)理由包括以下幾項(xiàng):

①為滿足產(chǎn)品安全要求所必須；

②為保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)所必須；

③為保護(hù)針對交易進(jìn)行的特定投資所必須；

④能夠證明行為具有正當(dāng)性的其他理由。

而大數(shù)據(jù)“殺熟”的本質(zhì)是企業(yè)商家為了獲取更大的利潤而對消費(fèi)者進(jìn)行價(jià)格欺詐的行為，這一行為并不符合關(guān)于第十七條所說的正當(dāng)理由，因此可以認(rèn)定，大數(shù)據(jù)“殺熟”是沒有正當(dāng)理由的。

綜合以上對反壟斷法的法理性分析和違法性分析，可以得出，大數(shù)據(jù)“殺熟”這一行為違反了《反壟斷法》的價(jià)值目標(biāo)和我國《反壟斷法》的法律規(guī)定，《反壟斷法》有必要建立或者完善相關(guān)的法律法規(guī)來對這一行為進(jìn)行規(guī)制，以維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)運(yùn)行和用戶的個(gè)人權(quán)益。

三、 從《反壟斷法》角度看規(guī)制大數(shù)據(jù)“殺熟”行為的困境

(一)濫用市場支配地位難以認(rèn)定

我國《反壟斷法》第十七條有著明確規(guī)定，本法所稱市場支配地位，是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價(jià)格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位。 所以，商家企業(yè)濫用市場支配地位是判斷大數(shù)據(jù)“殺熟”的重要一環(huán)，大部分與價(jià)格歧視這一認(rèn)定緊密相連。 雖然我國《反壟斷法》對市場支配地位定位清晰，但是當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)呈現(xiàn)出井噴式發(fā)展，各大平臺(tái)的規(guī)模，能夠控制相關(guān)市場的力量呈現(xiàn)出一種分散方式的發(fā)展，再加之互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的大數(shù)據(jù)不同于傳統(tǒng)企業(yè)，因此從傳統(tǒng)的《反壟斷法》角度判斷大數(shù)據(jù)“殺熟”行為背后的企業(yè)是否濫用了市場支配地位其實(shí)是有著諸多困難的。 同時(shí)，利用大數(shù)據(jù)掠取利潤的一方占有相對優(yōu)勢的市場地位，這些商家企業(yè)也會(huì)利用自己在經(jīng)濟(jì)、人力、技術(shù)等多方面的優(yōu)勢來防范濫用市場支配地位的認(rèn)定。

(二)價(jià)格歧視認(rèn)定制度有待完善

我國《反壟斷法》對價(jià)格歧視是明令禁止的，經(jīng)營者就同樣的產(chǎn)品，無正當(dāng)理由向不同交易相對人實(shí)施不同的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，這樣的行為會(huì)擾亂競爭秩序，并且損害消費(fèi)者利益。 而企業(yè)通過運(yùn)用大數(shù)據(jù)對用戶的個(gè)人信息進(jìn)行采集、分析，致使用戶在被動(dòng)中支付了不公平的價(jià)格。 因此，反壟斷法當(dāng)然的要對價(jià)格歧視進(jìn)行認(rèn)定，但是《反壟斷法》對價(jià)格歧視的認(rèn)定有一定的困難。 首先價(jià)格歧視在《反壟斷法》中并沒有明確概念，其次，價(jià)格歧視認(rèn)定門檻因《反壟斷法》規(guī)定將經(jīng)營者具有市場支配地位且“沒有正當(dāng)理由”作為認(rèn)定要求而被提高。 而互聯(lián)網(wǎng)辯稱所謂“殺熟”是正當(dāng)定價(jià)策略的理由可以是企業(yè)自主定價(jià)，目前的法律難以直接制約。 最后，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)“所謂”正當(dāng)定價(jià)策略，會(huì)導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)相互模仿，擾亂市場價(jià)格機(jī)制，造成市場經(jīng)營秩序混亂，影響消費(fèi)信心。

(三)相關(guān)市場難以界定

相關(guān)市場是《反壟斷法》中的一個(gè)重要概念，相關(guān)市場是《反壟斷法》執(zhí)行中需要考慮的重大因素。要認(rèn)定某一互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者從事了違法壟斷行為，對其予以《反壟斷法》的規(guī)制，依照通常的方法首先就是需要認(rèn)定其是否在相關(guān)市場中具有支配性地位。 相關(guān)市場是指一種產(chǎn)品和其他具有替代性的產(chǎn)品相互競爭的地理區(qū)域。 盡管互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展相對弱化了相關(guān)地域市場，但是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)市場的界定仍有價(jià)值。 但是我國目前互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)市場界定并沒有具體明確標(biāo)準(zhǔn)，也沒有確定的原則和方法。

四、 大數(shù)據(jù)“殺熟”的規(guī)制路徑

(一)增加市場支配地位的認(rèn)定的因素

當(dāng)前，《反壟斷法》對如何認(rèn)定市場支配地位有一定的考量，市場支配地位又稱市場優(yōu)勢或市場控制地位，是企業(yè)的一種狀態(tài)，一般是指企業(yè)在特定市場上所具有的某種程度的支配或者控制力量。 考察一個(gè)企業(yè)是否具有市場支配地位，需要看一個(gè)企業(yè)在相關(guān)的產(chǎn)品市場、地域市場和時(shí)間市場上，是否擁有決定產(chǎn)品產(chǎn)量、價(jià)格銷售等多方面的控制能力。 而大數(shù)據(jù)“殺熟”是互聯(lián)網(wǎng)背景下的企業(yè)利用科學(xué)技術(shù)實(shí)施的新行為，所以這些企業(yè)與傳統(tǒng)企業(yè)有著不同的特征。 在判斷這些企業(yè)是否具有市場支配地位時(shí)理應(yīng)增加其他因素加以考量，如這些企業(yè)在實(shí)施價(jià)格差異行為時(shí)在相關(guān)領(lǐng)域的份額占比以及所獲取的利潤總額等，通過增加與這些企業(yè)相關(guān)的因素以達(dá)到完善市場支配地位的認(rèn)定。

(二)完善價(jià)格歧視認(rèn)定制度

價(jià)格歧視的概念在《反壟斷法》中并沒有明確規(guī)定，而且對什么是價(jià)格歧視行為，《反壟斷法》中也沒有具體列舉說明。 所以可以考慮在我國《反壟斷法》中增加關(guān)于價(jià)格歧視的相關(guān)規(guī)定，即從立法上結(jié)合司法實(shí)踐將價(jià)格歧視所表現(xiàn)的行為納入法律的強(qiáng)制性規(guī)定中。 還可以考慮參考《價(jià)格法》的相關(guān)規(guī)定，引入《價(jià)格法》的相關(guān)法律法規(guī)。

(三)豐富相關(guān)市場的界定方法和維度

在進(jìn)行反壟斷執(zhí)法前，一般要進(jìn)行相關(guān)市場的認(rèn)定。 相關(guān)市場的界定是《反壟斷法》實(shí)施中的一項(xiàng)非常重要的基礎(chǔ)性前提工作。 所以想要對大數(shù)據(jù)“殺熟”這一行為背后互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的相關(guān)市場進(jìn)行界定要采用多樣的方法。 在其他條件相同的情況下，采用不同的方法對相關(guān)市場進(jìn)行界定往往會(huì)產(chǎn)生不同的結(jié)果。 目前，世界上主要發(fā)達(dá)國家(如美、日、英、澳等)所采用的方法幾乎趨同，都采用假定壟斷者測試法(即SSNIP 測試法)，這種測試方法是指推定相關(guān)市場是這樣的一個(gè)最小范圍，即一個(gè)不受市場進(jìn)入制約的以利潤最大化為目標(biāo)的唯一供給者能夠在此成功實(shí)施一個(gè)“數(shù)額不大但很重要且非臨時(shí)性漲價(jià)”。 而我國《反壟斷法》的執(zhí)行者在進(jìn)行相關(guān)市場界定時(shí)，除了選取同質(zhì)產(chǎn)品認(rèn)定法、需求替代認(rèn)定法、附屬市場理論、商品群理論和供給替代認(rèn)定法外，還可以選取這種新興的但是已經(jīng)在發(fā)達(dá)國家被廣泛接受的假定壟斷者測試法。 同時(shí)，相關(guān)市場是由多個(gè)維度復(fù)合而成的，所以也要注重維度的選擇，如產(chǎn)品維度、地理維度、時(shí)間維度等。 只有通過豐富界定方法和維度，才可以找準(zhǔn)相關(guān)市場。

五、 結(jié)語

任何事物的發(fā)展都具有兩面性，互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展創(chuàng)造了新的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式，給經(jīng)濟(jì)交易帶來了便利，提高了經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的效率，但是從另一方面來說，大數(shù)據(jù)“殺熟”也是這一新經(jīng)濟(jì)模式的負(fù)面產(chǎn)物。 從近期來看，大數(shù)據(jù)“殺熟”的確給企業(yè)帶來了經(jīng)濟(jì)效益，但是從遠(yuǎn)期看，這一行為會(huì)損害市場競爭，也會(huì)降低消費(fèi)者的信任度。 而大數(shù)據(jù)“殺熟”行為是完全違犯《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定的，所以《反壟斷法》作為規(guī)制市場經(jīng)濟(jì)的干預(yù)法律有必要對這一行為進(jìn)行規(guī)制。 盡管目前通過《反壟斷法》規(guī)制有著一定的困境，但是通過對策的提出、建立、運(yùn)行，大數(shù)據(jù)“殺熟”這一惡性競爭行為必然會(huì)得到遏制。