市場化重整識別
——從商業判斷與司法審查出發

李聿涵

(南京財經大學，江蘇 南京 210023)

一、 問題之提出

目前，我國破產重整制度面臨著雙重困境:一是破產重整的程序復雜，進而致使成本頗高；二是重整欠缺確定性，基本內涵難以廓清。 有學者甚至將其形容為議會選舉、歷史劇，或是研討會、司法程序等以及一系列交易的結合。 然而，何種情形下才能啟動破產重整程序? 相較于“宣告死亡”般的破產清算，破產重整更像是住入ICU 進行挽救，給企業留下一線生機。 因此，前面的問題似乎可以轉化為哪些企業是有搶救可能性的。 許德風教授用“對純因財務問題而非市場競爭本身而陷入困境的企業”給出解答。 我國?企業破產法?第二條則從債務人清償能力角度對破產重整原因做出了相關規定。 從實質看，實定法較為模糊、寬泛的規定與許德風教授的觀點是不謀而合的——旨在挽救有挽救可能性的企業。 但正是此種寬泛性導致“挽救可能性”的識別不確定性增大，具體的判斷標準不得而知。 再加之，破產重整中還會涉及大量的商業判斷和專業知識，更使其“剪不斷，理還亂”。 故此，對破產重整原因的識別是解開這團“亂麻”的第一步，亟待解決。

二、 重整市場化的基本理念

(一)法律層面:公司法與破產法的結合

對企業重整識別的需要從它面臨危機時就產生了。 有學者認為實現重整識別的效果不僅需要公司法前端的控制，而且需要破產法作為后端的控制。 公司法的前端控制是通過董事勤勉、忠實和信義義務，在企業面臨危機時，通過商業判斷，識別危機企業是否有必要進行重組或部分重組。 后端控制則通過破產法的激勵制度，通過對股東施加義務、降低股東貸款受償順位等，股東若不積極提出重整方案、參與重整，當公司面臨破產清算時其處境便會更加糟糕，從而敦促股東識別企業重整可能性，實現重整識別的效果。

對公司法的前端控制，董事信義義務的理論值得關注，這種義務會督促董事更加關注管理公司資產并促使公司利益最大化。 楊光曾在其著作中對董事信義義務的理論做出詳細探討。此外，在企業陷入經營危機時，股東通?？紤]自身利益的最大化，其決策動機是利己的，?公司法?中規定的董事的善管注意義務以及忠實義務要求其對整個公司負責，而非僅對單個股東負責。 作為企業的經營者，具備較高的企業經營理論素養和豐富的實踐經驗，具有專業的商業判斷能力，因此通過董事實現危機企業的重整識別具有一定的優勢。

對破產法的后端控制，法國創設的公司股東的新義務，可以給我們一定的啟發。 盧卡認為:“在破產保護程序中，如果股東無法為公司重組提供資金且反對公司章程中關于股權變動修改的，法院有權決定改用簡單多數的投票規則修改公司章程。 理論和立法的變化改變了對股東過于有利的力量對比，大大提高了公司重整成功的可能性。”具體而言，當公司的困難導致公司申請進入破產保護程序時，股東有義務幫助公司進行重組，如果破產保護方案沒有通過或者顯然不能通過時，法院可以決定將破產保護程序轉為破產重整程序，程序的轉換將使公司及其股東面臨一項或多項相互競爭的破產重整計劃的風險，他們對公司重組進展將不再擁有控制權。 這對我們的啟示在于，比如通過股東貸款后位受償的制度設計，股東若不積極參與重整、提出重整方案，當企業進入破產程序時，股東利益將顯著惡化。 通過后端控制與激勵，促成了企業危機階段的破產識別。

(二)商業判斷與意思自治

對破產企業的重整識別除了法律制度層面的控制，還需要商業判斷與意思自治的配合。 商業判斷有助于責任風險的合理化，而意思自治有助于市場主體做出合理商業決策。

如前文所述，加重了董事責任從另一角度來說可能導致董事進退兩難，即如果積極履行了義務，為了公司利益最大化做出重大經營決策，不能避免造成破產清算時被追究責任，為避免被追究這種責任，其經營中可能會變得更加謹慎而錯失企業重建的良機。 因此可以引入?公司法?上的商業判斷規則，通過權責兩方面的規定來發揮董事在危機企業治理中的積極作用。 我們可以通過Aronson v.Lewis 案中法官的解釋來看商業判斷規則。 他從積極方面出發，認為商業判斷這項規則建立在掌握相關信息的董事履行決策權時，會秉持善意、誠信原則做出最有利于公司利益的決策。 如果有相關主體指正董事失職但又不能證明董事濫用裁量權，那法院也會保護董事做出的一系列判斷。 在這種理論下公司給予董事極大的信任，能夠增強董事為企業服務的信心，以更好地實現企業利益最大化。 雖然商業判斷規則的引入可以實現責任風險的合理化，但該規則的適用同樣也存在法律上的難題。 此外，這也同時導致了一個已經提及的問題，將商業判斷的專業任務交給法官判斷，又將是一個艱巨而難以完成的任務，有學者提出可以與重整申請、重整提案審查一樣，由法官通過聽證、征詢、檢查人等制度協助判斷。

對意思自治，李曙光認為在公司“生老病死”的任何一個事件中，當事人都應當堅持公司自治的理念，充分尊重決策機構的意思自治，而不是為了實現企業順利破產而肆意犧牲股東決策權和違背公司自治理念。此外，除了股東、董事盡到應盡的義務，債務人也可以通過重整識別的前移提前挽救企業，避免日后的責任風險，也能充分發揮自身能動性。 實踐中經常采用預重整制度來實現，預重整雖然名為“重整”，但本質上仍是一種以當事人意思自治為原則的庭外重組，法院一般不介入這種重組談判。 所以，在債務人正式進入程序、庭外重組談判達成的預重整方案在通過庭內正式重整程序得到法院確認之前，仍然遵循合同法的一般原則，以市場化的方式進行。

三、 我國企業重整識別制度分析

關于重整識別，筆者認為主要包括人民法院對重整申請的審查以及各方主體的商業判斷與意思自治兩方面。 其主要體現在法院的適當介入，聽證、征詢、檢查人制度與信息披露供給制度。

(一)法院的適當介入

司法介入的必要性源自信息不對稱、能力和道德缺失所引發的決策失當，其目的在于確保重整質效。 司法介入必須遵循法定程序，將客觀、公正、透明貫徹到重整參與人之決策，而非肆意替重整參與人決策——法院原則上應在重整程序中扮演合法性維護者和監督者的角色。

關于法院對重整申請的審查，從上海二中院決定是否受理華源股份的破產重整案例中可窺見一二。 法院已經著眼于最大限度地尊重當事人重整的選擇，明智地采取了“寬容”的態度，公平公正參與重整決策，切實維護各方利益。

(二)聽證、征詢、檢查人制度

如前所述，由于重整識別的重心前移，加之預重整階段法院與政府的引導與監督，法院在受理破產申請時，可以只做形式審查，識別出明顯不具有重整價值及拯救可能性的企業，并在特殊、疑難情況下，通過聽證、征詢與檢查人制度進行判斷。

?全國法院破產審判工作會議紀要?第十五條規定了聽證制度。當然對本條的具體適用也要特別注意聽證期間不計入法院對重整申請審查的期限。 除此之外，征詢和檢查人制度可資借鑒。 從宏觀層面來看，征詢制度的價值在于，對債務人有無重整的價值與必要，市場管理機關、金融監管機關、稅收征管機關、國有資產管理機關等相關行業主管機關比法院可能更為熟悉，對企業能否重整的外部經濟環境更知之深切，故法院完全可以征詢其意見，作為是否開始重整程序的參考。 至于檢查人制度，從微觀層面看，其目的在于從微觀出發，深入具體企業內部了解債務人的經營現狀和未來，而這涉及產品研發、信貸融資、市場營銷等方面的專業知識。 法院選任具有專門經驗和技能的檢查人，令其對債務人進行實地調查并提出合理的參考意見，方便法院采納借鑒。 檢查人應與債務人無利害關系，可通過競爭方式加以選任。

(三)信息披露供給制度

重整程序對多數人而言作為一項“裹挾參與”的行動、一次訴求各異的利害關系人以達成重整計劃為導向的非重復性集體協商行動、一場承受新增交易成本和面臨不確定性的多方博弈，依然有賴于各方主體的意思自治與商業判斷。 在市場經濟下，充分但不過度的競爭，使產品的價格愈加接近產品的價值。 在重整識別中，各方主體的充分協商、充分競爭也將使企業更加貼近其價值實質，才更能體現出企業的經營價值與重整可能性。

重整程序存在協調利益沖突的重要責任。 按照制度經濟學的觀點“利益沖突的協調必然與信息收集、控制、交換與選擇有關”，因此學者們一致認為消解相互對立的主體之間利益沖突的重要手段是實現雙方信息供給的充分、準確且對稱。 以信息披露確定事實是重整程序集體信任機制的現實基礎，有助于形成利害關系人集體的價值共識，有助于形成重整計劃的情感基礎。 這也要求管理人或自行管理的債務人在重整過程中繼續發揮信息供給的作用，促成重整的有效識別。 我國?企業破產法?第二十五條款(二)中規定了管理人的調查職責，當然有學者也認為管理人的職責不應當只包括對其企業目前經營狀況和財產狀況的分析，更多的應當對未來企業重整機遇和風險的評估以及對企業繼續經營價值的判斷。 充足有效的信息供給可以最大限度地實現債權人和投資人之間的信息對稱，避免雙方之間因信息誤差、缺乏而做出錯誤決策，從而更好地促進企業的發展。

四、 我國企業重整識別制度構建

破產重整法律制度一直要解決的核心問題就是重整識別，尤其是市場化重整識別問題。 那究竟該如何實現市場化重整識別，本文認為主要從兩個方面進行分析:一方面是相關主體的市場化商業判斷、經營決策；另外一方面可能考慮到某些市場主體的非理性、非專業的決策，甚至是惡意決策，須輔之以相應的司法審查。

(一)相關主體市場化角色判斷

商業判斷最大的特點在于它的不確定性。 面臨著這個商業判斷巨大的不確定性或者商業風險的存在，所以市場化重整識別最好是交給相關的市場主體來做出意思自治。

在現有法律制度的設計當中，為了確保相關市場主體做出意思自治，我們可以通過債權人委員會職權配置強化來完成。 但是此時我們必須考慮到它的效率性和會議決策的一些弊端，最關鍵是在管理制度的時候，初始就要對管理人員進行一定的義務設立。 義務的設立就是為了更好地確保債權人的意思自治，尤其是要賦予管理員一個最基本繼續經營義務，即管理員進入破產程序的時候，經過了盡職調查之后，如果沒有排除這個企業的生存可能性，是需要繼續經營企業的。 德國學界認為管理人的此項義務目的在于確保債權人在受償方式方面享有自主的決策空間。除此之外，對管理員還應當設立信息供給的義務，尤其是要合理配置調查權。

在意思自治方面，給相關的主體一個事后的申訴渠道也是非常重要的。 對裁定受理破產申請，沒有上訴權，如果人民法院批準了重整申請，那對當時投反對票的一些債權人，他們有沒有申訴的渠道?因此后端權利保障是一個值得思考的問題。 在前端有很多這樣的保障，例如管理人義務的設定、債權人委員會職權的強化等，但涉及債權人會議決策空間的問題時，現在程序架構設計不是很合理，比如說重整計劃都是在提交人民法院之后的30 日之內就要交由債權人會議表決，那么對一些大型的企業破產重整或者重整計劃非常復雜的時候，債權人需要有充分的時間來看懂、審查或者思考做出決策。 除了這些事前、事中的一些保障機制，事后異議權的賦予也是非常重要的。 換言之，債權人某些決議可能經過債權人會議分組表決通過，但是有些債權人是有異議的，此時應當給相關的債權人一個異議申訴的渠道。 人民法院在批準審查計劃草案時，不僅要批準審查這些行為，還要考慮到那些投反對票的債權人為什么反對，即便人民法院已經批準重整計劃，也要賦予相應的主體一定的申訴權。

在市場化商業判斷中，除了將意思自治作為基本原則、管理人義務的設立、債權人委員會的強化等，仍要注意責任設立的問題。 為讓某些主體做出一個理性的商業判斷，特別是為了防止做出惡意的判斷或決策，事后的責任的設定也是非常重要的。責任的設立當然也存在責任風險合理化的問題，在債務人自行管理模式下，債務人自行管理的成員不僅要按照公司法的規定承擔相應的法律責任，還可能要按照企業破產法下所設立的責任區承擔相應的責任，例如責任威懾下所設立的責任風險承擔。

(二)司法審查中的強制批準制度

破產重整中的司法審查絕對不是否認企業的債權人會議共同協議不合理，司法工作人員認為自己做出的商業化判斷更合理，所以以自己的商業判斷來取代這些市場主體做出的商業判斷，仍然是要在這個市場化的重整識別的框架下做出。 換句話說，這時候的司法審查或者司法介入是以一種理性的市場化的商業判斷來取代上文中的相關主體做出的非理性的惡意的商業判斷。

原則上講，法院的正常批準程序就是債權人會議各分組已經表決通過重整計劃草案，此時人民法院所進行重整計劃的批準是一個正常的批準。 在這個正常批準程序當中，法院更應當做合法性的審查而不是對經營方案的可行性做合理性審查。 但是如果各分組表決沒有通過，就應當適用?企業破產法?規定的強制批準制度。 在強制批準適用的情況下，需要考慮?企業破產法?或者強制批準條件基本適用問題，但是在此之前必須要理清強制批準情況相較于正常批準情況的區別所在。 在正常批準情況下，原則上法院只做合法性審查，對商業判斷的經營方案的可行性，更多只是形式上審查，至于是否真正可行，在之前已經由相關市場主體做出了判斷和決策。 但在強制批準時，此時的重整計劃草案沒有獲得表決組的全部通過，法院啟動的就不僅僅是合法性審查，還需要啟動對經營方案可行性或者重整計劃草案合理性的審查。 這時候法院所啟動的可行性審查，同樣需要市場化的手段來做出理性的市場化商業判斷，例如聽證會的召開。 通過聽證會，明晰為什么有些債權人同意和有些債權人不同意。 同時還可以進行專家論證，成立專家咨詢委員會或者找第三方的專業評估機構來做專業的評估。 總而言之，法院所做的判斷，是以市場化的理性的商業判斷來取代前文所說的非理性的、錯誤的，甚至是惡意的決策。

同時在法院具體審查的時候，仍然要注意強制批準制度的問題，尤其是要考慮強制批準制度的真正功能或者存在意義就在于它的實際應用。 我國現行?消費者權益保護法??食品安全法?，包括?民法典?當中都有涉及懲罰性賠償制度。 懲罰性賠償制度存在的目的是達到責任威懾的效果從而實現事前的預防。 強制批準制度同樣也是這樣的功能，它是一個事后的威懾手段。 換句話說，強制批準制度只要存在，就能夠促進存在利益博弈的各方在協商談判當中最后達成一個合作妥協。 當然，強制批準制度要審慎適用，不能濫用。 在前幾年的司法實踐中存在一些問題，債務人、管理人員或者投資人經常會有一種倒逼的行為，草草了事，等最后一刻請求法院來強制批準，所以當時很多的壓力最后都傾入人民法院，而人民法院考慮到很多因素最后不得不強制批準。 我國?企業破產法?對正常批準和強制批準基本沒有做程序上的區別化設置，因此在今后的立法改革中應當對強制批準和正常批準做出區別化的程序設置，而不是統一適用，尤其是對強制批準要適當地給予更寬的期間限制。

也有學者認為，為了避免法院最后陷入被倒逼的窘迫的境界，可以在之前設置一個法院預審查環節。 如破產重整計劃草案制定后提交到人民法院，人民法院可以做一個預審查。 法院此時更多的是去做一個合法性質的審查，某些方面可能也要做一些可行性的形式上審查。 法院預審查之后再把這個重整計劃草案正式地交由債權人會議進行表決。 法院預審查一方面能夠提高破產重整過程中的效率，促進債權人會議表決順利通過；另一方面能夠解決強制批準程序被倒逼的問題，從而更好地促進強制批準程序的適用。

五、 結論

在我國，目前破產重整制度面臨雙重困境，產業判斷和行業研究也相對欠缺，因此對破產重整的識別必須慎之又慎、寬嚴適中。 現階段強化企業危機與預重整階段的重整識別，除了法律層面的控制，主要通過公司法的前端規制與破產法的后端激勵，商業判斷和意思自治的結合以及政府和法院合理介入預重整也是重要的兩個方面。 同時，重整識別也離不開充分的信息披露與利益各方的協商競爭，加強競爭性制度設計，加之法院的引導監督，可以實現重整程序的降本提效。 當然，這些制度設計并沒有完全解決重整法律制度中的市場化重整識別問題。 為了更好地適應時代發展的潮流，完善我國企業破產法與相關市場的配合促進以盡快加入世界各國破產法律制度的競爭，我們認為還要一方面加強相關主體的市場化商業判斷、經營決策；另一方面在考慮到某些市場主體的這種非理性、非專業的決策，甚至是惡意決策時法院要輔之以相應的司法審查，在此基礎上才能夠更好地促進我國破產重整制度的有效實施。