淺析對賭協議中的稅務風險及其應對

徐吉彤，陳彥百

(湖北工業大學經濟與管理學院，湖北 武漢 430000)

一、前言

隨著我國資本市場的不斷完善，企業間的并購重組成為常態，尤其是國內的上市企業，出于自身發展戰略的考慮，其實施資產重組、并購重組的案例時有發生。與此同時，在并購業務開展中，為了確保并購方的權益受到應有的保護，引入了對賭協議。對賭協議的簽訂主要是為了估值的調整及業績的承諾，對賭協議是我國資本市場的一種特殊稱謂。對賭協議作為一種估值的調整功能，主要是在并購雙方簽訂并購協議之時，由于股權企業的未來經營效益存在較大的不確定性，并能夠規避因購方信息的不對稱性，增加了因股權的高估值而帶來的風險。同時，對賭協議能夠進一步激勵公司管理層，激勵管理層完成業務承諾，實現經理層、投資人的雙贏。協議具有雙向性，權利義務是對等的。對賭協議簽訂后，協議中約定的業績條款若沒有完成，則需要同承諾方補償并購方相應的賠償款。在這個過程中，將會出現較多的稅務風險，對協議簽訂雙方來說，都要面臨稅務風險。一方面是由于股權估值過高問題，估值取決于交易的價格、并購活動的實施等。被收購企業未來的發展受到自身盈利能力、所處環境、市場趨勢的影響，具有較大的不確定性，使得對估值相對較為不好把握，若估值過高則會增加企業的稅收負擔。另一方面，由于目前的稅收法律制度沒有針對對賭協議的相關稅務處理予以明確規定，企業在處理補償款中，不同企業的會計核算不一致，將出現不同的納稅結果，若并購雙方企業針對對賭協議的稅務處理不當，將會加重企業稅收負擔，并為企業帶來稅務風險。

二、對賭協議概述

(一)對賭協議的含義

對賭協議是在國內的并購活動中使用的一種類似于會計處理中的或有事項的支付方式。它一般以目標企業未來一定會計期間的經營業績為標準，在業績的約定期內采取動態的方式來調整并購時對被并購企業的估值。需要說明的是對賭協議隸屬于并購合同，是并購合同的從合同，其不能獨立存在。只有并購合同主合同存在，對賭協議才如期生效，否則該協議無效。對賭協議的簽訂能夠有效地解決并購方因不完全了解目標企業真實經營情況而帶來的并購及投資風險，同時能夠將估值調整至企業正常的價值水平。另外，對并購方來說，簽訂對賭協議與一般的風險投資不同，并購目標公司后看重的是該企業未來的發展前景，并且希望能夠獲得更多的股息與紅利，并不是為了索取因設定期限的目標利潤沒有實現而獲得的賠償款。在現代企業管理體系下，由于企業的管理層與投資人或是所有者形成了委托關系，管理層依據公司的業績情況獲得約定的薪酬待遇，而對賭協議的簽訂能夠更好地激勵管理層勤勉工作。

(二)對賭協議的觸發條款

既然簽訂對賭協議是為了保全并購方的合法權益、激勵并購目標企業的管理層創造更大的經濟效益，以形成雙贏的局面，那么對賭協議簽訂后就必然會有導致其執行的相應條件，亦即對賭協議的觸發條款的實現。從國內對賭協議的簽訂與執行來看，觸發對賭協議實現的指標包括財務性指標與非財務性指標。

1.財務性指標

財務性指標規定在對賭協議中作為觸發條款具有一定的普及性，由于其直觀、準確、可計量、不易于出現糾紛受到協議簽訂雙方的普遍認可。同時，財務性指標類型較多，如營業收入、凈資產收益率、銷售凈利率、負債比例等。一般情況下，雙方簽約人會選擇一段經營期的凈利潤作為約定條件(如3～5年)，如果對賭協議中規定的利潤數達不到承諾金額，承諾方要向并購單位支付賠償金。相反，若實現了利潤數值，則觸發對賭協議中的并購方補償義務。對賭協議的觸發條款財務性指標的設定，并非僅有利潤指標。隨著國內企業并購活動的不斷發展，協議中對財務指標的應用也在不斷豐富，如市盈率、資產凈利率、應收賬款周轉率等。

2.非財務性指標

非財務性指標主要是為了彌補財務性指標的不足而設定的指標。非財務性指標不同于財務性指標之處在于其較后者更關注企業未來的發展，更具有戰略性與長遠性，功利性相對較弱。如:客戶的流失率、產品市場占有率、企業關鍵崗位人員的流失率、企業員工高學歷比例、員工離職率等。

三、對賭協議中的稅務風險問題

風險是指人們生產目的與勞動成果間的不確定性。何為稅務風險，是指納稅人在日常生產經營過程中出現的涉稅行為同稅收相關法律的規定、稅收征管部門的要求存在差異的不確定性，而這種不確定性將直接使得企業的經濟利益流出，從而損害納稅人的根本利益。稅務風險嚴格來講屬于企業經營風險的一個分支，實際操作中稅務風險包括兩個層面含義:其一，納稅人在開展經濟活動過程中因主觀故意或是客觀情況違反了相關的稅收法律、法規及稅收政策，造成少繳、未繳等延遲納稅情況的出現，從而有被稅收征管部門追繳稅款并承擔相應行政及刑事責任處罰的風險；其二，一些企業在日常運營過程中，因對國家相關稅收法規理解不深刻、有偏差、適用政策不準確等原因而多繳稅款，無形中提升了企業的納稅成本，加劇了其稅收負擔的風險。本文在闡述對賭協議中的稅務風險，也是從上述兩個層面含義中演繹出來，包括兩方面內容:即簽訂對賭協議或是協議履行中，協議沒有完全遵從國家稅收相關法律，導致企業少繳或是未繳稅款情況的出現，有可能造成稅收征管部門追繳及處罰的風險；從另一個方面來看，在合同的簽訂及履行中，企業財務人員對稅收政策理解不到位、適用稅收政策不準確進而導致并購雙方多繳稅款，增加雙方的稅收負擔。

(一)稅收相關法律規定得不明確

對賭協議是在我國近些年來并購重組活動頻繁出現，而并購雙方的合法權益缺乏保障的前提下出現的事物，嚴格上講其屬于一類新生事物，國內的相關法律，特別是稅收法律、法規對其缺乏較為明確的規定，從而造成一方面納稅人在獲取相關的補償時，不知道如何納稅，在哪個時間節點納稅；另一方面，稅務機關由于缺乏相應的法律作為支持，難以根據合法的理由對納稅人進行征稅。規定上的不明確，導致征納稅雙方間在納稅的時點及納稅情形上產生了爭議。在國內涉及資產估值的調整安排被大家習慣性地稱作對賭，然而其在具體的操作過程中，無論是在交易的設計、交易主體、業績承諾內容及業績補償方式上，還是在協議中約定的不同交易定性及處理方式等方面，都是一個較為復雜的過程，不是一份簡單的稅務法律文件就能夠規范的。具體操作中，稅法對承諾方因未完成業績而向并購方支付補償款的時候，補償款要不要作為前期支付對價的調整，并且對按原對價繳納的個稅、印花稅、企業所得稅是否需要退稅、退稅比例多少都沒有一個明確的規定；此外，并購方收到了補償款稅法如何處理，是按所得計征企業所得稅，還是減少初期支付對價的成本、收到返還的現金分紅要不要確認收入繳納個稅或是企業所得稅，稅法也沒有相應的明確。

(二)稅會確認口徑不一致引發的稅務風險

我國財政部門為了進一步在會計處理上明確對賭協議中的相關事項，在新會計準則中對業績補償款有了明確的界定，將業績補償款計入“公允價值變動損益”。根據稅法規定，企業的公允價值變動損益應該在當期的企業所得稅納稅年度補繳企業所得稅。如果并購方根據新會計準則規定，將補償款確認到“公允價值變動損益”而不是收入，意味著當年不繳企業所得稅。而從稅務征收機關角度來看，稅法認為收到的業績補償款應并入當期應納稅所得額，稅收征管部門完全可以利用自由裁量權來征收其企業所得稅。從中可以發現，實務中稅務與會計規定口徑的不一，將導致證券監管部門與稅務部門的執法口徑上出現差異，給企業帶來一定的稅務風險。

(三)高估值引發的稅務風險

對賭協議的出現，其主要原因在于并購目標的高估值。在股權并購過程中，由于我國還沒有一個較為完善的資產評估體系，受到資產評估方法的限制，在估值過程中往往會高估目標企業的價值。而超過目標企業正常價值的部分，主要是對企業未來成長抱有信心，亦即預測企業將來的生產經營會帶來較高的業績回報。然而，企業在生產經營過程中未必總是一帆風順的，并購完成以后，若對賭協議的業績條款難以完成，則很有可能會觸發履行條款，業績承諾方需要對并購方進行補償。如果將承諾方給付的補償款看作支付對價的調減，說明之前被并購方因此而支付了較多的所得稅，并且由于估值過高造成印花稅的成本上升，而多繳的稅款，目前沒有支持退稅的明確規定。同時，也是因為估值過高，如果承諾方不能實現預期條款，并購方為了確保會計信息的準確，不得不計提資產減值準備，將會引起時間性差異，并確認遞延所得稅，影響企業所得稅費用。并且，若其稅務處理與稅法規定的不一致，將面臨稅務處罰。

四、對賭協議中稅務風險的防范應對策略

(一)確保業績承諾的客觀性

對賭協議的簽訂與業績承諾有著較大關系，若要有效防范對賭協議中的稅務風險，應該從源頭上即確保業績承諾客觀性入手。具體來說，可以從以下幾個方面做起:合理確認估值、盡職調查要全面細致、完善責任追究制度、合理選擇業績目標。

1.合理確認估值

目前我國還沒有一套較為成形的股權估值體系，相關從業者應該本著認真、負責的態度對目標企業進行客觀的估值。中介機構應該對企業的各類財務信息進行客觀評價，尤其是對凈利潤、凈資產、凈現金流進行詳細調研，而不能為了自身收入及利益考慮以目標企業出具的財務數據為基礎草率地進行評估。

2.盡職調查應該做到全面而細致

盡調工作對企業估值而言，可以說是進入了實質性階段。中介機構的相關法律、財稅等專業人士應該很好地利用自身的專業技術對目標企業涉及的法律、財務、稅務事務進行調查，并出具客觀真實的調查報告，從而為下一步的估值奠定基礎。

3.完善責任追究制度

實施并購中，并購企業在聘請中介機構簽訂服務協議時，應該盡可能地將責任追究等方面的事項規定清晰，并寫明連帶賠償責任。若出現問題，以何種方式賠償、賠償的時間節點都應該有明確約定。以促進中介機構勤勉工作，使得估值工作更加客觀、謹慎、合理、公正。

4.合理選擇業績目標

確定合理的業績目標，能夠最大限度減少并購方的風險。這不僅包括其稅務風險，更為關鍵的是能夠規避投資風險，并且還能很好地激勵管理層，從而實現交投雙方的雙贏。事實雖然如此，但是在并購實施過程中合理選擇業績目標的難度還是較大的。并購方大多看好目標企業的發展，同時承諾方對企業的持續發展也較有信心，在這種“一拍即合”的基礎上，并購方有可能采取激進的投資策略。然而，一旦被收購企業運營出現問題，實現效益遠未有預期的好，最終雙方有可能陷入困境。因而，在估值階段，應該保有客觀的態度。要知道高估值必然要有高業績承諾，并購方也要為此付出高額代價。并購企業與承諾方應該合理選擇并確定業績目標，確保估值的真實性。

(二)完善我國的稅收法律制度

對賭協議稅務風險的出現，除了與估值有著較大關系之外，同我國目前的稅收法律制度亟待完善也有較大關系。對賭協議已在并購協議中應用較多，但是相關稅收法律方面仍然是空白，可見完善國內的稅收法律制度十分迫切。鑒于此，我國可以采取借鑒國外成功經驗、減少對會計處理的依賴兩方面手段來完善稅收法律。

1.合理借鑒國外先進經驗

改革開放四十多年的經驗告訴我們，中國社會的發展過程中適度地引進成形的經驗，會使得我國經濟發展、法治建設少走一些彎路。從新金融工具準則的頒布與修訂即可看出，我國的會計制度為了適應國際發展的潮流、更好地與國際接軌、更加接近西方發達資本市場、減少并購稅務風險而開始引進發達國家的經驗。反觀國內的稅法，也應該不斷地完善自己，引進國外先進經驗。具體操作中，可以借鑒美國等較為成熟的資本市場稅收法律經驗，并結合我國國情、企業的具體情況來制定適合我國國情的稅收法律，實現與國際接軌的目的。

2.減少對會計處理的依賴

一個國家的稅收與會計核算體系無論如何先進，其稅會差距也是存在的。企業會計信息的使用者目的不同、看問題角度不同，造成了財務與稅務的差異。針對存在的差異問題，會計核算過程中無須刻意同稅法保持一致。會計核算遵循國家的會計準則、稅收征管要遵守國家的稅收法律，二者不可能做到完全統一。會計核算不能作為企業納稅的最終依據，更多時候考慮的是交易的實質問題，根據實質課稅。同時，財務人員要加強自身的業務學習，隨時關注國家的財稅政策變化，提升業財融合能力，以期減少因會計核算為企業所帶來稅務風險的概率。

五、總結

隨著我國社會主義市場經濟不斷地健康發展與完善，國內的資本市場也日趨健全。近些年，我國資本市場在國內融資、投資領域起到了關鍵作用。企業間的并購、重組，股權的轉移對資源的配置、企業經濟效益的提升起到了積極作用。然而，在企業的并購過程中，我國估值體系的不健全、信息的不對稱性，使得并購方在股權并購中處于相對弱勢地位。由于并購者對股權所在公司預期盈利能力判斷存在一定的未知性，因此資本市場引入對賭協議方式，來調整支付給被并購股權企業股東的交易對價，以確保并購方的合法權益，并激勵目標公司未來發展。對賭協議簽訂的目的是有效保障并購方的權益、激勵目標企業未來更好地發展，可以說其是一個正向激勵的做法。然而，企業間的任何經濟活動都繞不開稅收政策。一旦對賭協議觸發履行條款，必將涉及稅務問題，如果雙方處理不當將會出現稅務風險。然而，客觀地講我國資本市場還有待進一步發展，還有許多不完善之處，同時，國內的稅收法律建設對對賭協議的履行存在一定的空白。鑒于此，應該從確保業績承諾的客觀性及完善我國稅收法律體系等方面做起，以有效規避并購方與承諾方稅務風險的出現。