刑事合規制度本土化的價值與實現路徑探究

崔克龍 趙國斌

1.吉林常春（延邊）律師事務所，吉林 延邊 133000；2河北唐正律師事務所，河北 唐山 063000

一、刑事合規制度概況

從合規到刑事合規的轉變，可以更好理解刑事合規制度的產生背景和內涵。在此過程中可以嘗試從不同的層次來理解：一方面，可以從公司的角度來審視。合規一開始被運用到醫學領域，隨后被融入到企業經濟學中，表達的是遵守法律標準和指令，在此之后開始慢慢滲透到法學領域，這里的規則除了法律法規之外，還有可能是公司內部的規章，企業的倫理精神等。在我國《公司法》中明確提出，公司從事經營活動，要遵守法律、遵守行政法規、遵守社會公德、遵守商業公德、遵守誠實守信原則、遵守政府和社會公眾監督的原則、遵守自己應該承擔的社會責任的原則。從這個角度來看，合規和刑事合規是包含與被包含的關系。對于公司而言，刑事合規在于告誡自己要注意在日常運營的過程中，不要出現觸犯刑法的行為。另一方面，從國家層次的角度來審視。法律有行為規范的效能，對于自然人而言，每個人不違法，主要是依靠自覺行為來控制的，而不是全靠法律的威懾來實現的。從這個角度來看，公民守法的前提是能夠進行良好的自我管理和控制。政府規制倡導都是否定企業的自我管理，在自我管理理念基礎上，能夠發揮法律的引導效能，刑事合規就是這樣的一種制度，可以很好地將企業自我管理和國家規制融合起來，形成一個國家參與的合作治理機制。從國家的角度來看，刑事合規是一種制度，在量刑激勵和起訴激勵的過程中，可以很好地讓企業進入到自我管理的狀態，繼而使得企業和國家能夠共贏。

二、刑事合規制度本土化的必要性分析

刑事合規制度雖然能夠在企業自我管理和國家管理中找到權衡機制，并且最終引導其進入到雙贏的格局。但是需要看到的是，實際刑事合規制度效能的發揮，還需要在特定的環境下才能夠實現，此時就需要將關注點放在刑事合規制度本土化的問題上，這是一個基點性的問題。毫無疑問，刑事合規制度自身有著多方面的優勢，其制度魅力是有目共睹的，很好地將現代犯罪治理理念與積極犯罪預防理論融合起來，并且在二元化犯罪治理的過程中，可以有效地控制對應的風險，使得市場經濟因素能夠被激活，營造更加理想的營商環境，確保國內各類型的企業能夠以更加好的狀態融入到國際市場，尤其是在面對各類型法律風險的時候，可以更好地在此制度架構中做到游刃有余。對于不斷融入國際社會的中國而言，對于積極尋求刑事合規制度改革的中國而言，都應該正確看待刑事合規制度本土化的問題。首先需要看到的是，刑事合規制度在立法上可以將其歸結為法律移植，既然是移植，就不是簡單的照搬照抄，其必須要考慮到兩者的差異性，本土環境是否有利于對應制度持續健康運作下去等問題，也就是說需要確保實際刑事合規制度能夠順利地適應本地的水土，然后成為一個地道的“本地人”，繼而在實際的刑事實踐中發揮自身的效能。需要看到的是，畢竟是舶來品，制度架構的環境不一樣，自身也有一些與我國刑事實踐環境不吻合的地方，這樣可能會影響到實際制度效能的發揮，面對這樣的節點，需要有著更加長遠的磨合機制，以確保順利度過磨合期，這樣才能夠將對應刑事合規制度嵌入到實踐中去。在此過程中需要關注的是刑事合規本土化是否與我國單位犯罪之間是兼容的。從本質上來看，刑事合規屬于企業犯罪的處遇制度，它的價值發揮是以企業犯罪能力承認為基礎的，繼而在一定責任形式下不斷發展和進步，無論是在可罰性問題上還是在企業犯罪問題上，都有認定的方法。從這個角度來看，在實際制度引入之前，首先要思考單位犯罪理論與實際刑事合規之間是否有沖突，是否可以相互兼容，是否能夠在單位犯罪理論中找到合適的位置去進行安排。

從全球的角度來看，關于合規的概念探討是比較多的，而在刑事合規方面的界定，也開始朝著更加清晰化大方向進展。我國學術界對于此方面的研究也在不斷增加。在美國刑事合規中，會將其界定為合規計劃，美國司法部在推廣這個計劃的時候，以此進行界定：企業管理部門需要關注不法行為的預防和發現，在此基礎上確保企業的各項活動在符合刑事法律、民事法律、行政法律等制度的基礎上，有效開展。需要注意的是僅僅依靠合規計劃還是不夠充分的，還需要能夠切實將刑事合規計劃執行到日常企業經營管理中去。從這個角度來看，這個制度不是一個虛設的制度，也不是一個面子工程，其要切實地在實際企業運營中發揮效能，繼而確保企業內部控制機制與刑事合規能夠融合起來。從這個角度來看，刑事合規不能僅僅將其理解成為公司治理方式上的合規建設，還應該從更加源頭的角度來看。刑事合規的概念是在上述基礎上拓展的，其主要有三個方面的要素：一是內部控制體系要素；二是刑事法政策吸收和影響要素；三是刑事責任的可視化影響要素。上述三個要素，與企業持續發展之間，與企業組織文化之間，與企業內部管理體系建設之間，與企業刑事法政策執行之間都存在密切的關系，由此使得實際的犯罪行為識別機制、預防機制、制止機制和反饋機制得以構建，這樣可以將刑事責任降低到正當化的狀態，進入到刑事合規認定格局。從這樣的角度來看，刑事合規中對于企業內部控制體系和企業治理方式提出了諸多的要求，其首先需要滿足合規管理訴求，在日常經營管理過程中的風險審查或者人事管理或者財務審計監督管理，都應該歸結到此范疇中去。當然，也需要注意的是，刑事合規在上述基礎上，還需要妥善處理好與刑事法政策之間的關系，不斷將對應的標準融入到風險識別風險評估風險預防風險控制中去，其核心的內容是不實施構成犯罪的行為，并且對于刑法規范能夠做到嚴格遵守。在此過程中，還需要看到，實際刑事合規是國家刑法制度的重要版塊，國家刑事法律制度自身會對于其產生反作用，繼而在評價企業犯罪和刑罰中有新的依據。對于企業而言，要能夠切實將對應刑事合規制度執行下去，并且正確看待其可視化的影響，這樣才能夠獲得刑事上的優待。無論是量刑，還是刑事責任免除，再者是犯罪成立的抗辯，這些都可以實現刑事責任的分割，依靠刑事訴訟程序，可以將其轉化為暫緩起訴協議或者不起訴協議，繼而使企業不會進入到刑事指控的狀態［1］。

三、國外企業犯罪與刑事合規的應用現狀

國外企業犯罪與刑事合規的實踐起步比較早，在此方面的嘗試和探索也比較多，關于此方面的理論研究體系也更加成熟。由此對于國外企業犯罪和刑事合規的應用情況進行歸結，可以使得我們更好地認識刑事合規本土化的訴求。詳細來講述，主要可以歸結為如下幾個方面：

（一）美國企業犯罪理論的發展

對于美國企業犯罪理論的發展歷程進行歸結，可以將其劃分為兩個階段，在不同階段，其對于該理論的認知也在變化。下面對于這兩個階段進行歸結和探討：

雇主責任原則和同一性原則。雇主責任原則，這是聯邦和少數州使用的標準，后者是多數州選擇的方案。所謂雇主責任，就是1909年最高聯邦法院設定的，企業內員工在職責范圍內，有為企業謀利的意思去進行犯罪的，此時企業需要對于員工的犯罪承擔刑事責任，此時是不會考量員工在公司的地位或者權利的。從這樣的法律角度來看，其的確可以有效地打擊企業犯罪，但是可能會使得企業被牽連到更加多的案件中，繼而面臨更多的懲罰，這對于企業的持續健康發展是很不利的。正是因為考慮到這樣的問題，其他州選擇對于上述的法律條文進行改善，最終適用了同一性的原則，就是把會導致公司承擔刑事責任的員工范圍，進行一定程度的縮小，主要將公司董事、公司經理這樣的高級代理人作為對象，他們在自身職責內實施為公司謀利的犯罪行為，此時公司需要為他們的行為承擔對應的刑事責任。在此過程中作為個人，他們也需要接受刑罰的懲處。這樣的法律是從“第二自我”衍生出來的。從表面上看，上述兩個解決方案是沒有多大差異的，但是第二套方案的個性化考量，的確展現出在此方面的進步。前者會將所有員工與企業捆綁起來，忽視了企業的主觀過錯，后者會將部分員工與企業捆綁起來，體現了企業的主觀過錯，并且認為只有高級代理人才是企業意志的代表，無論是他們的地位，還是他們的權限，都可以將他們界定為企業的第二個自我，行為和心態也更加容易與企業的行為和心態保持一致。需要注意的是，如果從整體性的角度來看，上述兩個原則都有邏輯上的缺陷，就是將自然人犯罪行為、犯罪意思，與企業的犯罪行為和犯罪意思綁定起來，也就是說在這里企業是沒有獨立行為或者獨立意識的，無論是哪種方案，其都會使得企業處于高負擔的狀態，為了應對此方面的風險，企業往往還需要對于實際員工的行為進行監督，避免出現被捆綁受罰的情況，這顯然是超過權責相互統一標準的。還有就是難以實現企業內部個人犯罪和企業犯罪刑事責任的有效分離。在這樣的綁定制度下，企業可能有著自身科學合理的合規體系，司法機關也不會將其看作為補救措施，也不會將其看作為企業主觀意志，這樣帶來的結果就是：有效合規體系完善的企業，司法部門幾乎不能將其作為對應的刑法激勵的依據，這樣的弊端不斷展現出來，美國司法開始進行新的嘗試和探索，于是就出現了重視法人獨立責任的組織責任理論，這就是第二個階段。

（二）英國企業犯罪理論的發展

在英國，關于此方面會將替代責任原則和同一性原則融入其中，下面對于這兩者的實踐效能進行歸結。首先需要明確的是，替代責任是從民事侵權法理論衍生出來的，某一個主體在沒有主觀過錯和侵權行為的背景下，對于另外一個關聯主體的侵權行為，需要承擔對應的民事責任，很明顯，這是嚴格責任理論的做法。在將這樣的理論融入到實際的刑法實踐之后，就有了新的效能：企業內部員工只要參與到犯罪行為，此時不考慮行為主體的主觀意識是否故意為之，不考慮其職位的高低，企業都需要承擔對應的刑事責任。當然這樣的條款設定了對應的適用范圍，主要有牽涉公共安全的案件，牽涉到生命健康的案件，牽涉到生態環境的案件。英國的同一性原則，是指企業需要對于因為自身獨立行為和主觀行為而產生的后果，承擔對應的刑事責任，這里強調的是不能對于企業內部員工的犯罪行為和犯罪意思進行代替。當然，作為企業是沒有辦法來表達其思想的，多數會依靠董事會成員、高級管理人員來表達。司法實踐的過程中，如果全盤考慮這些問題，就可能使得犯罪行為認定處于比較艱難的狀態［2］。

（三）法國企業犯罪理論的發展歷程

對于法國而言，其在此方面選擇的是代表責任的歸責員額，也就是說，只有法定代表人和法人機關進行的犯罪行為，會被界定為法人自身的刑事責任。這里的法人機關是法人的決策機關，可能是董事會，也可能是股東大會，法定代表人是在一定職責范圍內，以法人名義去進行行為的主體，可能是董事，可能是經理，他們都是高級代理人范疇。很明顯從責任歸結的角度來看，以自然人行為和主觀意思為中介推導法人刑事責任，這與前面英美兩國的選擇，看似有差異，但是實際上沒有多大區別。隨著法國《薩賓第二法案》的頒布，其很明確地將反腐敗合規計劃納入到實際刑事責任中去，繼而使得刑事合規制度，在企業犯罪中的地位不斷提升。在這樣的情況下，實現刑事合規制度的架構，可以對企業進行量刑減免，實際上，檢察院會對于是否起訴進行考量，甚至會將其作為實際量刑幅度的重要基準之一。

對于上述多個國家在企業刑事責任歸責原則的理論和實踐發展過程進行歸納，發現其核心的問題在于：是否以自然人為中介，自然人的犯罪構成推動企業的犯罪構成，這樣的路徑進行不同的改造，由此生成了注重法人獨立責任的組織責任原則。也就是說不再關注代理人的行為，而是從企業品格、企業預防犯罪措施、企業配合程度、企業自我披露行為等角度來對應實際刑事責任進行界定，并且建立對應的激勵機制；企業構成犯罪是否有主觀過錯，是否會承認嚴格責任，在此基礎上生成的預防失職模式，其給與企業抗辯的權利，并且可以將其作為實際失職行為判定的基準，由此使得刑事合規制度的價值和功能能夠更好地在實踐中呈現出來。

四、我國單位犯罪理論與刑事合規制度的關系論證

（一）從歸責路徑來看

單位犯罪構成要件，主要會從主觀責任狀態的維度來判定。在我國刑法中提出的邏輯是：保持與個人犯罪同樣的認定標準，主客觀相互統一，責任自己負擔的原則，單位本身有犯罪行為，要求單位本身就必須要有犯罪故意或者犯罪過失；不承認單位有獨立犯罪意思，司法解釋中是這樣詮釋的：成立單位的主要目的就是為了犯罪或者成立單位后主要的活動內容就是犯罪，此時自然人犯罪就不會以單位犯罪來進行處理。也就是說，單位被認定為僅僅是自然人犯罪的工具，單位是獨立個體，但是沒有獨立犯罪意思。很明顯，我國刑法強調單位犯罪需要以體現單位整體意思為基準，但是整體意志多數還是單位內部成員犯罪意志的綜合體，這種綜合體的形成，可能是少數服從多數的結果。從這個維度來思考，在界定單位犯罪意志高度的時候，還是需要從單位內部成員的犯罪意志來進行推導。還有就是，能夠代表單位意志的主體是決策機構［3］，他們可能是董事會，可能是股東大會，可能是直接負責人，可能是直接控制人，可能是有運營決策和管理權的管理人員，也可能是其他特殊的代理人［4］。

（二）我國單位犯罪理論與刑事合規制度融合的問題

一是單位成員犯罪行為與單位構成犯罪的關系密不可分，單位內部是否有效劃分單位與單位直接責任人、單位與員工、單位與分支機構的刑事責任，這樣的界定還處于十分模糊的狀態。還有在單位犯罪領域不被認可的嚴格責任，在造成單位犯罪問題認定比較難以認定的時候，司法機關不能允許單位依照刑事合規制度對犯罪成立進行抗辯，此時就沒有了刑事合規制度貫徹執行的積極性。因為只有嚴格責任制度能夠被認定，并且執行到實踐中去，才能夠為無罪抗辯創造條件。二是針對于單位的處罰處于比較單一的狀態。從我國《刑法》來看，實際的處罰有罰金刑［5］，剩下的有行政處罰，可能吊銷營業執照，可能是沒收違法所得，可能是責令停業整頓。而對于國外而言，很多會在實際企業構成犯罪界定之后，要求其承擔反腐敗合規計劃的責任，承擔不同嚴厲程度的資格刑法，使其受到更加多的限制。對于我國而言雖然不能直接依靠刑罰本身來進行判處，但是可以依靠檢察機關的檢察建議和司法建議，確保行政機關可以進行處罰，雖然沒有強制力，但是在實際程序上是可以運行的，出現的不足就是：可能使得司法資源和執法資源被浪費，實際的效率也可能處于比較差的狀態。三是單位犯罪認定標準方面的問題，在實際司法實踐的過程中，單位成員的主觀要素，會成為單位主觀犯罪意愿的推論依據，單位的主要負責人在實際職權內，為了單位利益而進行集體決策，出現犯罪行為，這就是單位犯罪。很明顯單位犯罪的認定，是以個人行為為基準的，這樣就可能出現個人被嚴懲、企業被追訴的情況，這樣可能會使得刑法的威懾力受到負面影響，是不利于刑罰統一的［6］。

（三）我國刑事合規制度本土化的策略

一是改變傳統觀念，正確認識刑事合規制度的價值，并且將其作為解決矛盾、優化環境的重要法制舉措。我國傳統文化根深蒂固，因果報應思想比較嚴重，人們普遍認為，如果犯罪就需要接受對應懲罰，只要是罪就必須要懲罰，這樣的觀念與建立刑事合規制度之間是有出入的。從戰略的角度來看，市場主體得到保護，就是公共利益得到保護，由此國家在實現法律制定和執行的過程中，會從經濟利益和公共利益之間做好權衡，不會動搖經濟發展的根本［7］。二是注重企業歸罪理論的完善。在西方刑事合規制度發展效能的過程中，企業組織體系會在治理犯罪中扮演角色，要求企業和企業高級管理人員，去履行合規計劃的義務，這是法律要求的，這樣可以使得企業出現犯罪的時候能夠實現刑罰的減免。我國司法實踐中，多數會以員工犯罪作為進路，在此基礎上去認定企業犯罪，在此過程中無論是企業自身的罪過考量，還是違法行為的考量，都處于不健全的狀態。這樣的問題要想得到改善，就需要盡快地實現刑事合規制度的建立，繼而確保企業歸罪理論能夠朝著更加健全的方向進展。為此需要將關注點放在：要能夠展現出企業的獨立意志。企業作為擬制人格體，其必然有著獨立的認識能力，也有獨立的意志素養，企業的組織架構或者管理文化，或多或少地反饋出企業的意志，很明顯這種意志要比高級管理人員或者員工的意志更加獨立。在司法實踐的過程中，如果企業對于違規違法乃至犯罪行為，有著一定的防范意識，并且設定了一系列的識別和管理制度，在此方面進行了投入［8］，展現出自己在拒絕犯罪中的主觀意志，此時如果還是將實際的一般員工犯罪歸結到企業的身上，就顯得不夠公平。還有就是要盡可能地展現出企業組織責任。企業的組織結構缺陷不會因為一個員工被審判而被完全否定，在大面積擔責風險面前，如果沒有組織保障和管理保障，企業就難以長期發展下去。針對于這樣的問題，現代刑法應該以企業組織責任為基礎，切實實現高級管理人員合規義務的設定，明確其范圍，將適用的風險管理方案，演變為有約束力的刑事責任，這樣就可以實現良好合規企業文化的架構，還可以從實際責任履行的角度，對于企業進行救濟，這樣企業的負責人會將壓力傳導到內部，依靠內部資源的調動，使得違法犯罪行為可以得到很好的限制和管理。三是注重特別訴訟制度的架構。西方刑事合規制度從本質上來講，還是辯訴交易的過程，雙方在沒有簽訂協議或者暫緩起訴協議的基礎上，企業繳納對應的罰金，就可以實現降格處理，檢察機關減輕取證的負擔，證明責任并且監督其進行合規改造。對于我國而言，不起訴制度是有范圍的，其往往只能是用于未成年人，認罪認罰從寬處理的程序中，雖然有協商的版塊，但是實際檢察機關的法律監督權還有待進一步完善，這樣就可能使得企業合規的環境處于不理想的狀態。面對這樣的問題就可以嘗試實現企業合規不起訴程序的設定。當然在此過程中需要注意的細節還是比較多的：要實現適用范圍的把控，有一些學者認為，企業合規不起訴制度，可以將其對象設定為企業以及高級管理人員，并且設定對應的激勵措施，顯然對于我國而言，此時就可以一視同仁作為基準，確保所有企業都能夠適用，無論是國有企業，還是民營企業，或者是外資企業，都需要成為其中的一員。還需要注意合規調查。將合規調查作為實際不起訴制度的基礎，檢察機關在受理企業犯罪案件之后，需要對于多方面的信息進行審查，可能是犯罪性質的審查，可能是危害程度的審查，可能是企業內部管理的審查，可能是企業合規運行情況的審查，還會積極增加社會調查，這樣可以找到企業犯罪的癥結所在，對于挽救的必要性和可能性進行研判。如果企業愿意整改，就可以判處三年有期徒刑以下的相關刑罰，或者做出不起訴決定。并且將承諾合規作為量刑建議的主要依據之一，簽訂附加條件不起訴協議、認罪認罰從寬悔過書的時候，必須要能夠設定對應的整改方向，對于實際內容進行界定。還有就是需要對于合規整改的過程進行監督，對于簽訂不起訴和認罪認罰從寬協議的企業，可以對其設定整改任務，要求有1至3年的考察期，在考察期間檢察機關可以要求專業機構去進行監督，并且協同行政部門、會計審計部門、代表委員等去進行合理評估，這樣可以更好地對于整改情況進行評價，在生成實際評價報告之后，如果存在整改不合格的情況，或者出現再次犯罪的情況，就需要進行重新起訴，繼而確保企業會受到對應的懲處。

五、結語

在1997年《刑法》之前我國刑法并不認為企業有獨立犯罪的意志，但是在此之后開始將單位作為刑事責任主體，這是因為單位犯罪的情況不斷發生，國家打擊的力度在不斷提升，希望可以實現更加嚴格的體系的構建，確保刑法實踐能夠對企業不合規經營活動起到更好的威懾效能。