檢察機關提起行政公益訴訟的角色混同與二元定位

張 娟，馬慧穎

(安徽大學 法學院， 安徽 合肥 230031)

一、引言

對檢察機關提起公益訴訟的爭論由來已久，在2017年《行政訴訟法》修改以前就已引發學界討論，在立法正式賦權之前，爭議問題主要圍繞以下3個方面：檢察機關作為行政公益訴訟的提起主體是否適當、檢察機關以何種身份參與到行政公益訴訟程序當中、檢察機關是否享有排他性的起訴資格。彼時爭論之后，授予檢方起訴主體的資格得到較為廣泛的支持(1)較為廣泛的共識是，現階段我國公民素質、法治意識無法滿足提起公益訴訟的要求，賦予公民原告資格可能會造成濫訴，社會團體人力、財力上的不足也難以代表社會公益，借鑒各國公益訴訟制度，立法規定由檢察機關提起行政公益訴訟業已成為普遍做法，而我國檢察機關作為憲法規定的法律監督機關，提起公益訴訟是其法律監督職責的應然內涵。。與此同時，檢察機關提起公益訴訟的角色圍繞“原告人”“公訴人”“公益代表人”“法律監督人”呈現混同狀態，學界對角色定位問題并未達成共識。

2017年，我國法律正式開啟了由檢方提起公益訴訟制度的法治化進程，《行政訴訟法》在第25條第4款中賦權檢察機關公益訴訟的起訴資格，但立法并沒有明確其定位。梁鴻飛認為，立法機關有意不談及檢察機關角色定位，是為了回避訴訟主體的適格性問題，試圖以此來平息爭議[1]。次年，最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布《關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《兩高適用解釋》)規定人民檢察院以“公益訴訟起訴人”身份提起公益訴訟。這一“公益訴訟起訴人”的定位處理方式可以看作是兩高提出的折中方案，既凸顯公益訴訟維護公益的目的，又回避了理論界尚未達成共識的爭議問題。

目前，相當一部分學者參與到了角色定位的爭論中來，但是并沒有意識到這一爭議的意義，陷入了“為了定位而定位”的泥淖里。早年間行政公益訴訟“熱”之下的“冷”思考彌足珍貴，反對授權的學者已然提出檢方作為原告參與行政公益訴訟存在嚴重的角色困頓[2]，時至今日，對目前行政公益訴訟的發展形成掣肘之制的仍舊是角色混同所引發的角色牽制問題。為什么要研究檢察機關的角色定位、如何理解角色混同所導致的角色牽制、混同角色對于訴訟程序會造成什么樣的影響、如何選擇定位并設計邏輯周延的程序規則是本文將要解決的問題。

二、檢察機關提起行政公益訴訟的角色混同及其演變

以功能實現為核心、性質和職能為內容的劃分方案賦予國家公權機關在政治社會中的角色定位，以維持政治社會的良性運轉，適應和促進社會分工不斷深化是高水平的現代國家治理制度的發展旨向。社會政治、經濟運行日益復雜，權利觀念由“個人本位”向“社會本位”轉變，社會公共利益保護的巨大缺口，使得各國進一步強化檢察機關的職權，擴大其職權范圍，公權主體職權的擴張與交融導致權力邊界愈加模糊，角色定位也出現混同。

(一)起始：四元角色混同

檢察機關提起行政公益訴訟的身份定位有4種：“原告人”“公訴人”“公益代表人”和“法律監督人”，這是制度建立之初學理上廣泛討論的四類角色定位。“原告人說”認為檢察機關以普通原告的身份參與公益訴訟，強調訴訟中雙方當事人之間平等地位以消弭檢方所享有的法律監督權可能對法院判決造成的不公影響?！肮V人說”認為刑事訴訟與行政訴訟在維護客觀法秩序方面所起到的功用是一致的，從檢察機關公訴權能角度出發，公訴權不限制于刑事訴訟中，而是可以拓展到行政訴訟中去，行政公訴可以看作刑事公訴的自然延伸?！肮娲砣苏f”認為行政公益訴訟的目的在于維護公益，檢察機關在國家機關中的超然地位使之具有保護公益的實力，自然取得“公益代表人”的身份資格?！胺杀O督人說”基于我國法律賦予了人民檢察院“法律監督機關”憲法地位，認為檢察機關參與訴訟屬于基于法律監督權介入行政領域，以防止行政權力行使失當。由于司法不告不理，法院通過檢察機關監督職能的行使獲得啟動程序的力量，介入公共領域對違法行政行為進行審理與規制。

檢方作為行政公益訴訟的起訴者啟動訴訟程序時，作為形式上的“原告人”，與“法律監督人”“公訴人”身份呈現三元混同。相較于個人，我國檢察機關作為公權力機關具有對抗行政機關的力量，在啟動訴訟時化身公共利益的“守護者”，“公益代表人”的角色又與“原告人”“法律監督人”“公訴人”身份四元混同。

(二)發展：“原告人說”的摒棄

無論是實踐中還是理論界，原告人說的主張已經逐漸被冷落，這一主張的摒棄表現為實踐的推動，但更深意義上離不開理論的助力。

2016年，最高人民法院發布的《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點工作實施辦法》(以下簡稱《試點工作實施辦法》)規定檢方以“公益訴訟人”身份提起行政公益訴訟，與此同時，其參訴的權利義務參照《行政訴訟法》有關原告的權利義務之規定。《兩高適用解釋》第4條中刪去了“參照”的說法，規定人民檢察院以“公益訴訟起訴人”身份提起公益訴訟。該解釋在第10條又賦予檢察院不服法院一審判決、裁定，向上級法院“上訴”的權力，實則表明檢察院地位依舊偏向普通原告。但是，在行政公益訴訟試點工作中，相當一部分基層人民法院以對待普通原告的方式要求檢察機關，此舉引發檢察機關的不滿[3]，經過博弈與協商，法院事實上摒棄了“原告人”的身份認定，在案件受理與登記立案的環節不再要求檢察機關提供組織機構代碼證、法定代表人身份證明，不對檢方作關于發送傳票和提交授權委托書等相關要求，以和普通原告作區分。而試點中的內蒙古、甘肅、貴州、山東等省區法院審結近40余起行政公益訴訟案件的判決書明確表示，檢察機關可以通過抗訴的方式向上一級人民法院提起訴訟[4]。內蒙古自治區林西縣人民檢察院訴林西縣國土資源局行政公益訴訟案作為最高人民檢察院公布的26起試點工作典型案例之一，在一審判決中明確支持檢方以抗訴方式啟動二審。

支持公益訴訟中檢察機關不同于普通行政訴訟中的原告，并非是對個人的輕視或者說對國家機關提起訴訟的“優待”，這與我國行政訴訟的構造原理息息相關。保護私人主體權益為傳統的主觀訴訟起訴之目的，相比之下客觀訴訟則無涉于訴訟主體的私人利益，轉而為維護客觀的法律秩序、保障行政權力行使的適法性。目前學界普遍認為我國行政訴訟的構造出現問題，《行政訴訟法》第1條闡述行政訴訟目的時既有“保護公民、法人和其他組織的合法權益”，又有“保證人民法院公正、及時審理行政案件”“監督行政機關依法行使職權”，雖然立法目的上采用此種主客觀并列的訴訟構造選擇，但訴訟請求和審判規則的設計卻呈現出主客觀性混亂的特點。所以，“原告人”的角色定位掩蓋了公益訴訟原告與傳統訴訟原告的區別，會加深行政訴訟構造的“內錯裂”狀態[5]，是存在明顯漏洞的。

由此，檢察機關提起公益訴訟的身份混同主要圍繞“公益代表人”“法律監督人”“公訴人”三元混同展開。

(三)現狀：三元角色混同

目前，實務界與理論界對于檢察機關角色定位的討論呈現如下特點：實務界將“法律監督人”“公益代表人”身份混同，將其并列理解為檢察機關的屬性，且并未意識到混同帶來的問題。而目前理論界支持“法律監督人”“公訴人”身份的較多，秦前紅認為檢察機關提起公益訴訟屬于公訴職能的擴張而與行政檢察監督無涉[6]，張棟祥等認為“公訴人說”囿于制度調和難以發展[7]，劉飛等堅持檢察機關“法律監督人”與“公訴人”的雙重身份[8]，在各方陣營里，或認同或不認同“公益代表人”的定位，僅支持“公益代表人”單一身份定位的聲音相比于公益訴訟試點之時稍弱一些。

在實務界，對于檢察機關及其工作人員來說，對角色的認同感來源于實然層面的規范指引。即使檢方參與審判活動時法律監督的地位的合理性屢屢遭受質疑，但最高人民檢察院的一些權威人士基于憲法賦權堅持對其正當性予以多次重申[9]。而“公益訴訟人”身份自實施行政公益訴訟探索以來反復被諸多規范性文件提及。2015年，最高人民檢察院出臺《檢察機關提起公益訴訟試點方案》，檢察機關“公益訴訟人”身份首次被書面規范下來。隨著試點工作的推進和工作經驗的累積，兩高出臺的《試點實施辦法》都明文以“公益訴訟人”為之定位。雖然2017年《民事訴訟法》與《行政訴訟法》都未對檢察機關起訴身份定性，但2018年發布的《兩高適用解釋》中又重申了檢察機關“公益訴訟人”的訴訟角色。由此，不難理解這一聲音：“在司法職業中，檢察官給人們留下最深印象的，是法律監督者的角色，或者除了公訴人、偵查者的角色。其實，這只是他的外在角色，檢察官的內在角色是公共利益的代表人?！盵10]

在理論界，圍繞“法律監督人”“公訴人”與“公益代表人”的爭議已經由試點之時的熱烈討論轉變為逐漸擱置，擱置的原因是各方學者的討論仍舊是呈平面化特點，并未挖掘爭議的內核意義，單純強調憲法規定、啟動審判程序或公益維護的必要性在具體規則的設計時并未表現顯出具有說服力的立場。以“公益代表人”為例，無論是“公益代表人”“公益訴訟人”亦或是“公益訴訟起訴人”的定位表述，其共性在于“公益”內涵的泛化與公益保護標準的結果性指向，并進一步影響了公益訴訟程序的建構(后文詳述)。但否定檢察機關“公益代表人”身份的時候，很多學者都會提到國外檢察機關公益代表的職能來源于檢察機關的行政性，我國檢察機關并非行政機關，所以無力擔當“代表”的職責(2)西方檢察制度大都起源于國王代理制度，伴隨著“朕即國家”時代的終結，檢察機關脫胎換骨為國家和人民的利益代理人，具有天然的公益性。目前，無論是大陸法系還是英美法系國家，大部分國家的檢察機關都是由國家公職人員即檢察官構成的具有政府性質的國家行政機關，作為抽象國家的代言人，自然擁有代表國家和社會公共利益的資格。對于我國來說，人民代表大會由人民選舉產生、對人民負責，政府直接管理本行政區域內的經濟、衛生、財政、民政等工作，所謂“代表人”的角色更加適合權力機關或者行政機關而非檢察機關。。但是，這些學者否認檢察機關代表公益職能的同時，往往承認檢察機關維護公益的作用，因為如若否定檢察機關保護公益的功能，那么檢察機關提起公益訴訟的訴權就失去了正當性的基礎。而目前學者圍繞“公益代表人”長篇累牘的論述，只是用語上的否定，片面而狹義地否定檢察機關作為“代表”的身份，甚至是“為了否定而否定”，這樣的爭論將角色定位的探索引入歧途。

三、角色混同下檢察機關身份的相互牽制

角色混同對行政公益訴訟造成了實質性的影響，這種影響主要體現為角色之間的相互牽制，“法律監督人”“公訴人”“公益代表人”三者之間的牽制表現為“法律監督人”身份與“公益代表人”身份的牽制和“法律監督人”身份與“公訴人”身份的牽制。

(一)“法律監督人”身份與“公益代表人”身份相互牽制

行政機關是天生的國家利益的代言人，作為公益代表的檢察機關本應與行政機關同處同一陣營，如果行政行為符合公共利益，那么兩者呈現合作協同關系，如果行政行為不符合公共利益，那么兩者呈現出對立排斥關系。“公益代表人”身份以保護公益為依歸，檢察機關的“公益代表人”身份會牽制其監督職能的發揮，這種牽制主要體現為以下兩個方面。

在審查標準上，“公益代表人”身份對行政行為審查的標準要比“法律監督人”身份的審查標準嚴苛。按照通說，對行政行為予以合法性審查(3)有學者將合法性又分為形式合法性與實質合法性：形式合法性指符合憲法、法律等規范性法律文件所規定的程序、規則、方式的屬性,而一般并不對作為根據的“法”的屬性的良惡進行價值判斷；實質合法性在形式合法性的基礎上要求受到來自授權規范背后的價值體系的指導。實踐中也有不少人認為這種劃分沒有必要，濫用職權和行政處罰顯失公正等實則屬于合理性審查，不必歸屬于實質合法性的范疇。導致這一分歧的主要原因是隨著實質法治階段的到來，合法性審查與合理性審查的界限日益模糊，兩者之間存在內在張力。但無論如何，“法律監督人”的身份要求檢察機關對于行政裁量權的態度更加審慎和克制。是“法律監督人”身份的基本表征，合理性審查超過了“法律監督人”身份所要求的審查程度[11]。而“公益保護”有實質性的因素，“公益代表人”身份并不排斥對行政行為的合理性審查，重心在于對公益受損的實質性結果予以處理。法律監督的審查核心是行政行為的合法性，這主要是權力分立的要求，權力之間可以相互監督、相互制約，但是絕對不可以越俎代庖，檢察機關的合理性審查屬于將權力的觸角伸入行政機關自由裁量的領地。雖然學界也有主張檢察機關可以進行合理性審查的聲音，但尚未形成廣泛共識，一是只有以關保英為代表的少數學者明確呼吁檢察權介入行政裁量權[12]，二是支持檢察機關對行政行為進行合理性審查的多數學者強調檢察機關的行政檢察監督以合法性審查為主、以合理性審查為例外[13]。

在審查范圍上，“法律監督人”身份的檢察機關所能審查的行政行為明顯少于“公益代表人”身份所能審查的行政行為。檢察機關在行使監督職能的時候要秉持謙抑有限的理念，這種謙抑有限的理念主要體現為兩個方面：一方面控制行政權力的同時防止檢察權過分干涉行政權，尊重行政機關在社會管理事務上的專業性與能動性；另一方面對其他監督權力保持謙抑，在我國憲制結構下監督權是以層級的形態存在的，權力機關享有最高層級的法律監督權，檢察機關的法律監督權由權力機關的法律監督權之中派生出來，成為次級的法律監督權，行政機關不同層級之間還存在內部監督機制。秦前紅甚至提出，行政檢察監督面對一般違法的行政行為時應當保持審慎與謙抑，監察系統或其他專門機構應當優先行使法律監督權，只有行政行為造成嚴重的公益損害結果時檢察機關方可介入[6]。這與“公益代表人”所秉持的積極作為以保護公益的價值取向不同。

(二)“法律監督人”身份與“公訴人”身份相互牽制

“法律監督人”身份與“公訴人”身份的牽制，不僅僅體現在行政公益訴訟中，在刑事訴訟中早已引發廣泛的關注，彼時，關于檢察機關定位的討論圍繞著公訴權論與監督權論兩者，通常認為檢察機關的監督職能和公訴職能存在矛盾和沖突。

公訴職能行使所循的規律特點與監督職能行使所循的規律特點迥然相異。在履行公訴職能時，檢察機關處于被告、法院三者的關系中，在兩造對抗、裁判中立的程序構造中，檢察機關作為國家利益的維護主體，充分促使對抗的實現是其職責所在。但檢察機關“法律監督人”的身份賦予其相對中立與超脫的地位，對于監督來說，監督者以發現問題、指出問題、督促他方主體解決問題實現對被監督者的單向督導，也就是說出于權力制衡的考量“法律監督人”身份主要強調程序性控制和程序性權限，不涉及最終的決定權[7]。在訴訟中，檢察機關就會面臨既做“運動員”又做“裁判員”的困境，其監督身份的中立性、超脫性與公訴身份的對抗性相互牽制。

在刑事訴訟中，《刑事訴訟法》第209條賦權檢方對法院審理程序的監督權，檢察院通過“提出糾正意見”的方式發揮訴訟監督職能?！蛾P于實施刑事訴訟法若干問題的規定》《人民檢察院刑事訴訟規則》與《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》里設置了提出意見的程序規則，即強調人民檢察院提出意見的時間是在庭審后提出，此項規定是機制設計方面將檢察機關兩項基本職能適當分離的嘗試。而體制設計上，這一爭議已經轉化為優化檢察機關職權配置和內部機構的設置問題，屬于我國司法改革的一項任務，實踐探索有專門建立監督機構或者實行訴訟監督組等工作模式。

四、檢察機關提起行政公益訴訟的二元定位之證成

“屬性”指事物本身固有的特征、特性，是事物固有本質的表現，是一事物和他事物發生聯系時表現出來的本質?！皺嗄堋?權力與職能，一般情況下和職能通用)指主體權利的最一般形態，被允許的行為尺度。屬性是權能的上位概念，在事物相互聯系、區分的過程中，功能分化與特定任務的歸屬決定了事物的本質屬性，而權能是從本質屬性中推導出來的，表現為以實現一定功能為目的的被允許的行為尺度。確定檢察機關提起行政公益訴訟的角色定位的一元論、二元論抑或是多元論并不能囿于“權能”一隅作簡單取舍，該爭議屬于權能層面的爭議，權能源自檢察權，爭議解決需要訴諸于探求檢察權的屬性。

(一)我國檢察權的三元性復合性導致三元角色共生

對西方國家而言，相比于警察權(行政權)與審判權(司法權)，檢察權誕生較晚，其設立即承擔制衡法官與警察權力的雙重使命，這是政治革命與啟蒙思想投射于檢察制度的結果。法官身兼數職的糾問制度與強調集權下社會控制的警察制度對法治國家構成威脅，檢察官在旗幟鮮明的法官與警察“兩大山谷的‘谷間帶’”艱難探尋自我。西方國家的檢察權實際上是分權的產物，天生兼具行政性與司法性的雙重特點。

俄國十月革命勝利后，列寧在《論“雙重”領導和法制》中提出，檢察機關受中央垂直領導行使中央檢察權，檢察長時刻冷靜地審視共和國全體上下是否達成對法制的統一理解。即此檢察機關脫離純粹的司法機關身份，肩負起法律監督機關的責任。我國憲政制度受此影響，1954年新中國第一部憲法確立了人民代表大會下“一府兩院”的國家體制，1982年誕生于改革開放初期的憲法背負著歷史的使命與鞏固人民民主專政和保障社會主義建設的重任，確立檢察機關“法律監督機關”的地位，并沒有引發太大爭議。但20世紀90年代《刑事訴訟法》的修訂借鑒吸收了英美法系的訴訟理念和做法，西方檢察理論對我國檢察權發展變革產生了重大影響，特別是西方“行政-司法”范式的研究模式使得我國學者對傳統檢察定位產生質疑，爭論中“行政權說”“司法權說”“雙重屬性說”“法律監督權說”四種代表性觀點針鋒相對[14]。目前，“法律監督說”成為多數學者所支持的觀點，主要依據是應然層面基于中國特殊國情檢方承擔監督責任的歷史價值與現實必要性。

從歷史的經緯里探尋檢察權的屬性，得以窺見檢察機關提起行政公益訴訟角色混同之端倪。其一，我國檢察權是以法律監督為內核，吸收行政和司法因素的權力集束，已經不是當初較為純粹意義上的“監督”形象。其監督、公訴、公益代表職能生發于檢察權的監督性、司法性與行政性，檢察權的三元復合性是前述三元角色共生的根本原因。其二，監督、公訴、公益代表職能最終統一于法律監督權，呈現“一元共生”的關系。公訴職能、公益代表職能以法律監督權為依規，服務于法律監督這一核心功能。

(二)行政公益訴訟的目的混沌致使對公益保護的泛化理解

我國行政公益訴訟自討論之始就將目光著眼于重構我國行政訴訟構造，希冀以行政公益訴訟制度的建立塑造我國客觀訴訟體系，賦予行政訴訟直接保護公共利益、維護行政公法秩序的功能。但是公共利益的保護具有實質性因素，不僅包括以糾正違法為目的的秩序公益，也包括彌補損害實害狀態為目的的結果公益。行政公益訴訟的目的究竟是通過法律監督實現對違法行政行為的糾正，還是不僅要糾正違法行政行為，同時還要實現對具體公益的保護？

規范層面并未清晰說明這一問題。《全國人民代表大會常務委員會關于授權最高人民檢察院在部分地區開展公益訴訟試點工作的決定》《檢察機關提起公益訴訟改革試點方案》《兩高適用解釋》里都有專門的目的或原則條款，強調檢察機關起訴應當以法律監督職能為基礎，以維護國家和社會公共利益為目標，這意味著在訴訟目的上現有規范并未作出清晰的界分。但是，從《試點工作實施辦法》第41條到《行政訴訟法》第 25 條第 4 款，起訴條件發生了微妙的變化——由“行政機關拒不糾正違法行為或者不履行法定職責，國家和社會公共利益仍處于受侵害狀態的”變化為“行政機關不依法履行職責”，這一變化理應視為規范層面對糾正違法行為目的的選擇，遺憾的是，《兩高適用解釋》中以“公益訴訟起訴人”的設定再一次模糊了這一問題。本應是目的層面的爭議進一步轉化為對“不依法履行職責”的認定，產生行為標準與結果標準的爭議，成為目前行政公益訴訟中最為關鍵的爭議點(4)對“不依法履行職責”的認定有行為標準和結果標準兩類。行為標準強調對行政機關履職行為的合法性進行審查，國家利益或者社會公共利益受侵害的狀態是否得以恢復不作為考量因素，而結果標準既要看行政機關履行職責的合法性，又要關注國家利益、社會公共利益的恢復狀態。以沈開舉、邢昕為代表持結果標準的學者主張“判斷行政機關是否履行職責，以及是否應當從訴前程序轉入到訴訟程序應當符合一個總體的標準，即行政機關未能通過其行政行為及時制止損害的發生，國家和社會公共利益仍然處于受到侵害狀態或者處于受到侵害的潛在威脅狀態”。以張旭勇、劉超為代表持行為標準的學者基于職權法定與自然條件限制認為要求行政機關在特定期限內救濟所有的公益損害是不切實際的。山東省慶云縣人民檢察院訴慶云縣水利局案(來自于2019年度十大檢察公益訴訟典型案例)中法院在審查被訴行政行為時采用了實質合法性的標準，對行政機關是否充分履職主要考量的要素為行政機關制止違法行為是否全面、及時、有效，以及國家利益或社會公共利益是否由此得以有效保護，最終支持了檢方的訴訟請求。這說明法院和檢察院實則是傾向“公益代表人定位+結果標準”的立場。但是最高人民檢察院《行政公益訴訟辦案指南》中又認為對于恢復植被、修復土壤、治理污染等案件應當充分考慮季節氣候條件、施工條件、工期等客觀原因的限制來判斷是否提起行政公益訴訟，這表明檢察院又轉向了“法律監督人定位+行為標準”。[15-17]。

對此，應當回歸行政公益訴訟目的的討論，從目的層面解決爭議。行政公益訴訟的目的應該是通過法律監督糾正違法行為，行政公益訴訟所維護的公益僅僅為“秩序公益”。對公益訴訟目的的認定應當回歸客觀訴訟的本質，監督行政功能的實現依仗于行政訴訟構造中完善、系統、邏輯自洽的客觀訴訟秩序模式的一以貫之。維持客觀法秩序強調公法秩序、程序功用和制度公益，以“協助行政創造或重建行政行為的客觀合法”為價值選擇。

重歸“法律監督人”身份與“公益代表人”身份的相互牽制問題，立法應當摒棄“公益代表人”身份。其一，“公益訴訟人”“公益起訴人”或者“公益代表人”皆不宜成為檢察機關提起公益訴訟的角色定位，“公益”內涵的泛化與公益保護標準的結果性指向使得行政公益訴訟目的出現混沌，模糊焦點爭議。其二，否定“公益代表人”身份并非僅僅從文義上對“代表”身份的否定，而是賦予檢察機關公益保護的新內涵，也就是行政公益訴訟通過維護法律所確立的客觀規范體系，以糾正違法和秩序利益保護為目的，結果利益則成為檢察機關積極履職的錦上之花。由此，檢察機關法律監督機制與客觀訴訟機制可以實現整合，以此回應我國目前行政訴訟構造呈現主觀訴訟與客觀訴訟混雜問題。其三，依法履職的行為標準包括履職的及時度、履職方式、相對人侵權行為是否持續三方面的內容。“行政機關履職是否超過法定期限”“行政機關是否及時處理相對人意見”“行政機關是否依法采取相關措施防止損害發生或擴大”“行政機關履職手段是否皆已窮盡”“行政機關不作為是否具有不可為的阻卻事由”“相對人侵權行為是否持續”等，而非關注已然造成的國家利益或社會公共利益受損的危害結果。

(三)公訴場域的擴張促成檢察機關身份的二元定位

目前，否定“公訴人”身份的觀點多數落腳在現有公訴制度的應用領域不適宜擴張，公訴權的理論建構、實踐運用基本沒有突破刑事領域的框架限制，相關理念由刑事訴訟到行政公益訴訟領域的遷移存在很大的障礙[8，27]。這一觀點實則是對檢察機關公訴職能的誤讀。公訴場域的擴張促成檢察機關身份的二元定位，法律監督權行使的目的、對象、范圍與公益訴權的利益維護、適格當事人及訴訟目的一脈相傳，不能將檢察機關的兩權行使分裂開來。

首先，提起公訴是法律監督權的實現手段，公訴職能的原生場域本不局限于刑事領域。法律監督權既包括對法院的訴訟監督，又包括對行政機關、國家機關工作人員、公民的一般監督，前者主要通過提起抗訴、提出糾正意見實現，后者主要通過提起公訴、提出檢察建議實現，公訴職能服務于法律監督權的邏輯鏈由此得以推論。經由公訴的監督又可以進一步細分為監督行政機關不依法履行職責、監督國家工作人員和公民一般違法行為、監督國家工作人員和公民犯罪行為，只有最后一類才屬于刑事公訴的范疇。當前，我國《檢察院組織法》第20條將檢察院的職權描述為訴訟監督、刑事公訴與公益訴訟，一般監督權的缺位阻斷公訴職能服務于法律監督權的邏輯鏈，尚待一般監督權的續造實現檢察公益理論基礎的補足[1]，斷然以中國現有法律框架否定檢察機關提起公益訴訟的“公訴人”身份有失偏頗。

其次，公訴權本質上屬于訴權演進的高級樣態，以推動訴訟啟動與發展為表現形式。傳統訴訟法理念關于適格當事人必須為實體上權利人或者法律關系主體的觀念，已經經由現代訴權理論發展為授權非實體權利人對部分案件享有和行使訴權。公訴權和訴權一脈相通，以公益保護為依歸的“公訴權”拓展了傳統訴權“私訴權”的狹隘認定，公訴權由刑事訴訟領域向民行訴訟領域的擴張體現了訴權救濟力量的增益。

最后，肯定“公訴人”身份并非主張將刑事領域的公訴權與行政領域的公訴權趨同。公訴權的“實質性機能”來源于刑罰權是現代公訴理論的核心論點之一，刑罰權給予公訴權實質性的震懾力、懲罰力，這屬于公訴權在刑事領域的特殊功用，并未動搖公訴權是啟動審判程序的訴權的本質。刑事公訴、行政公益訴訟分別形成了“公對私”與“公對公”兩種形態迥異的制約形態，后者將法律監督權與審判權兩項國家公權協作配合呈現對行政權的雙重制衡機制[18]，創新公訴理念與公訴構造，打破現有的公訴權理念、制度的束縛是行政公益訴訟發展的應然方向。

五、檢察機關二元定位對行政公益訴訟制度完善的啟示

《行政訴訟法》特設公益訴訟提起的二段式程序——圍繞檢察建議的督促程序與檢方認定不依法履職而啟動的訴訟程序相銜接，學者章劍生將其描述為“雙階構造”[19]，對我國來說，以縱向“雙階”構造為特征的行政公益訴訟賦予檢察機關監督職能與訴訟職能的協調空間。以保護秩序公益為目的，行政公益訴訟構建的基本邏輯是：在訴前階段以“法律監督人”的身份對行政機關發出檢察建議行使法律監督職能，進入訴訟程序中，檢察機關以“公訴人”的身份參與行政訴訟審判，形成訴、辯、審三方組成的三角行政訴訟結構，充分參與庭審對抗。主張二元身份定位是出于制度優化的考量，緩解“法律監督人”身份與“公訴人”身份相互牽制的弊端，以“公訴人”啟動訴訟程序實則是監督職能的延續。二元定位對行政公益訴訟制度完善的啟思亦圍繞著打造公訴化構造、完善法律監督機制展開。本文從增加檢察建議的抄送事由、設立行政規范性文件的非訴審查程序、配置檢方調查取證權與相應的舉證責任、設計抗訴非上訴的二審規則4個方面提出一些拙見，以望起到拋磚引玉的作用。

(一)增設檢察建議的抄送事由

學界和實務界對完善檢察建議的抄送制度呼聲都較為強烈，但并沒有形成諸如所有檢察建議都應抄送上級主管部門或監察機關等強硬的意見，主要考量在于實施成本和實施必要性，過于強調檢察建議抄送可能會導致檢察機關法律監督的效率低迷以及其較為被動的監督地位，故針對何種建議可抄送應當設置抄送門檻，目前最高人民檢察院已經出臺了部分規定回應這一問題，比如2018年12月通過的《人民檢察院檢察建議工作規定》將“影響大”“關注度高”“典型性違法”“具有地區、行業普遍性”“違法違紀”作為抄送條件，視實際情況分別抄送上級主管部門、行業自律組織或紀檢單位。

除此之外，可能引發履責之“職”認定爭議的事項應納入檢察建議的抄送事由。督促行政機關依法行政是我國目前法治狀況下當務之所急，如若堅持“法律監督人”身份，合法性審查應當作為審查行政行為的基本原則，檢察機關尚無能力實現合理性審查的突破。但從試點經驗看，訴訟階段行政公益訴訟的審查標準已經呈現擴張的趨勢，對于不履行法定職責來講，一種情況是行政機關不履行立法明文確定的具體之職，另一種情況是行政機關未積極行動而導致公共利益受損，后一情況下法律并非詳細框定其履責之“職”，成果與績效導向下法律的基本精神和基本原則成為賦予責任的依據[20]。以江蘇省睢寧縣人民檢察院訴睢寧縣生態環境局行政公益訴訟案為例，對于被告是否有責任處置或者委托有資質者處理危險廢物問題，法院支持了檢方的意見，以考量立法原意的目的解釋方法認定危險廢物所在地的環保機關的監管職責應當包括代履行職責。這種由形式合法性向實質合法性或者說合理性的擴張，一定程度上超越了檢察機關行政檢察監督的范圍。檢察機關的行政檢察監督權應當被置于中國多元監督體系中進行審視，可能引發履責之“職”認定爭議的事項應納入檢察建議的抄送事由，應當通過抄送上級主管部門引入多方聯動對話機制，使得檢察機關在堅持謙抑有限的理念基礎上，督促其他監督主體積極履行職責，減少檢察機關對行政裁量權不合理的干預。

(二)設置行政規范性文件的非訴審查程序

2006年，關于全國人大及其常委會的備案審查制度首次入法，《各級人民代表大會常務委員會監督法》通過國家權力機關的備案審查制度實現對位階低于法律、行政法規、部門規章和地方政府規章的政府一般性文件的監督。訴諸權力機關的審查缺失發現線索的及時便捷性，故學界認為賦予法院對行政規范性文件的司法審查權才是最有力的監督途徑，抽象行政行為便以附帶性審查的途徑進入法院的監督軌道。

在權力機關的監督效果不理想的狀況下，法院的附帶性監督體系在現有條件下是否差強人意？事實證明，以“政策實施型”為特征的我國法院系統所表現出的司法審查能力不盡如人意。在行政訴訟中，行政規范性文件成為法院“準裁判”的對象后存在兩種違法情形，一是可能與上位法沖突而明顯違法，二是上位法未作規定但是行政規范性文件與其法律精神或原則相違背。通常情況下法院面對第一種情形時直接援引上位法，避免涉足行政立法領域，而第二種情形下法官在裁判文書中盡量避免對行政規范性文件的評述，最終采取司法建議、和解調解等方式回避行政規范性文件違法的問題[21]?？梢?，無論是權力機關還是法院，監督的效果都不太理想，行政檢察監督提供了更為直接、強硬的監督力量補足現有監督方式的缺陷，其監督對象應當全面囊括具體行政行為與抽象行政行為[7]。相較行政法規、規章等文件，行政規范性文件納入我國行政公益訴訟訴前程序的審查范圍更適合我國當前法治發展水平[22]。

與傳統的訴訟式附帶審查方案不同，行政公益訴訟為行政規范性文件的審查新增非訴訟方式的審查方案。檢察機關在訴前階段調查取證的過程中應當形成面向具體行為作出者與面向規范性文件設立者的兩條互動路徑，當發現規范性文件不合法時，除了以檢察建議的方式形成與違法行政機關的互動連接，還應當與享有規則制定權和撤銷權的機關形成對話。在這一機制的構建中，同法院訴訟式審查方案保持一致，檢方同樣應該以相對謙抑的姿態面對此類違法，并沒有權力替代規則制定者以撤銷或其他方式廢除行政規范性文件。

(三)配置檢方調查取證權與相應的舉證責任

檢察機關以“公訴人”的身份進入庭審對抗中，與辯、審兩方關系結合形成橫向公訴化構造，檢方應當負擔起合乎自身權力水平的義務責任，行使監督權不能蠻橫僭越法官的審判權，也不允許侵犯行政被告的合理裁量權[23]，這尤其體現在調查取證與舉證責任分配上。

《兩高適用解釋》第6條賦予了檢察機關調查取證權，但鑒于最高人民檢察院是制定主體之一，這一授權有“自我授權”的嫌疑。與此同時，民行訴訟規則中并沒有對檢方的調查取證權力予以明晰，公權力的行使需要法律層面的授權，僅僅在《兩高適用解釋》的層級上授權效力層級不高。而在內容上檢視，《兩高適用解釋》對檢察機關調查取證所授之權相比于普通原告來說也并無太大差異(5)《民事訴訟法》第49條、第61條規定了當事人和當事人的委托代理人、訴訟代理人證據收集的權利，《行政訴訟法》中原告無需承擔被訴行政行為違法的舉證責任，但第32條規定代理訴訟的律師有權按照規定查閱、復制本案有關材料，有權向有關組織和公民調查，收集與本案有關的證據。。當行政機關、其他組織或公民沒有配合時，檢察機關并沒有任何強制手段應對該問題。

檢察機關作為公訴人在對抗式訴、辯、審三方構造中擁有全面、充分的證據調查權是合理分配舉證責任的前提條件。首先，經過近幾年的實踐摸索，檢察機關得以享有法律層面的調查取證之授權是正當、必要且可行的。其次，檢方所享有的調查取證權應當輔以兩方面的衍生權力，一是有關強制措施的實施權，二是有關行政人員違法亂紀案件的線索、證據知情權。前者賦予檢察機關對逃匿、隱藏、毀滅證據、轉移財產者的暫時性控制資格，后者則是為了補足監察體制改革削弱的檢方基于職務犯罪偵查擁有的監督力量，主要通過設計線索、證據移送機制實現。當檢察機關反貪、反瀆職能被支離，試圖通過行政機關內部工作人員違法違紀案件發現行政機關不依法履職案件的便捷通路受阻，而試點調研又表明，行政人員為違法或者犯罪行為之時往往伴隨著行政機關不依法履職、拒不配合乃至妨礙檢方獲取證據[24]。最后，檢察機關發出檢察建議后，行政機關如果認為其行為合法，應當負有提前舉證的責任。為了督促行政機關及時舉證，當該行政機關本能夠提前舉證但未盡到提前舉證的責任時，在后續的訴訟程序中應當削弱其所提供證據的證明力，拒不舉證、情況惡劣的，法院可以判決行政機關承擔敗訴的不利后果。

與調查取證權匹配，當檢方獲得權力支持得以與行政機關相抗衡，其參訴時所承擔的舉證責任需要作出相應調整。兩方國家機關于法庭對壘，一般情況下按照“誰主張誰舉證”來履行舉證責任，但涉及不作為或不履行法定職責的證明時，公訴機關應當承擔減輕責任，由行政機關證明其行為合法。其一，這種舉證責任的分配在考慮力量對比關系的基礎上顧及了行政機關的專業能力。檢察機關對行政機關具體執法領域的規范掌握不足，尤其是紛繁復雜的行政規范性文件本身可能存在沖突條款，許多被調查的行政機關利用知識信息偏差的優勢地位，“嫻熟”地尋找規范性文件論證自身行為的合法性讓檢察機關無從反駁[36]，所以需要對“誰主張誰舉證”的一般舉證責任進行再調整。其二，檢察機關承擔否定性事實舉證責任具有客觀不能性[31]。這是因為不作為的構成邏輯沿著“當為——能為——不為”展開，“當為”“能為”的證明范圍過大，反而是“不當為”“不能為”的證明具有針對性的排他效益，基于效益性原理，應當由行政機關證明其不依法履職是合法的。

(四)設計抗訴非上訴的二審規則

對裁判文書網上檢察院不服一審判決提起訴訟的二審案件進行統計，截至2021年2月19日，以“全文：公益訴訟”“當事人段：檢察院”“案件類型：行政案件”“審判程序：行政二審”為條件進行檢索，共得案件82件，篩除重復文書后共計66件，其中檢察院不服一審判決提起訴訟的案件有13件。檢索條件刪除“當事人段：檢察院”后，共得案件464件。由于全文中出現“公益訴訟”為關鍵詞的并非必然是公益訴訟案件，并且存在一些沒有公開的案件，所以在此僅作估算，將檢索條件刪除“當事人段：檢察院”后得到的案件數估算為公益訴訟二審案件數。

總之，公益訴訟中檢察院不服一審判決提起訴訟的案件體量很小，在行政公益訴訟二審案件里僅有13件，占行政公益訴訟二審案件的2.80%。從稱謂上看，在現有的13例案件中，所有檢察院不服一審判決提起訴訟的二審案件中，文書中全部以“上訴人”對之稱謂。此舉與試點期間做法矛盾，主要原因是現有做法依據了2018年實施的《兩高適用解釋》第10條的“上訴”規則。從判決結果上看，除去7例針對程序問題的裁決書，剩余6例中4例(6)壽縣人民檢察院訴被上訴人壽縣林業局一審第三人孫賢輝不履行法定職責案、琿春市人民檢察院訴琿春市國土資源局不履行法定職責案、西安鐵路運輸檢察院訴周至縣財政局不履行法定職責案、延吉市人民檢察院訴延吉市環境保護局延邊恒盛建材有限公司不履行法定職責案。以“駁回上訴，維持原判”結案，另外2例(7)通化市東昌區人民檢察院訴通化市水利局不履行法定職責案、隨州市曾都區人民檢察院訴水利和湖泊局不履行法定職責案。二審法院判決一審事實認定清楚，僅僅適用法律有誤。

檢察院不服一審判決提起訴訟通過抗訴而非上訴的方式體現了公訴機關不同于普通原告身份的特殊定位。抗訴作為檢察機關行使法律監督職能的基本方式之一，提供了上下兩級檢察機關對同一法院的雙層監督機制。目前，行政公益訴訟檢察院不服一審判決進行起訴的案件量少的原因主要是法院在一審中大多數支持了檢察院的訴訟請求，但是仍值得關注的是二審判決的“一邊倒”的情形，這或許意味著檢察機關自身對不依法履行職責認定的認知失誤、或許意味著法院在二審判決時的固有偏向?；诒O督地位的匹配度與檢察工作的順利進行，應當確立上級檢察院派員出庭的抗訴規則而非上訴規則，對應審判機關級別相應提高檢察院級別。

六、結語

我國探索檢察機關提起公益訴訟制度已10年有余，以“公益訴訟人”定位的現行立法并未對后續制度設計提供指引性幫助，這一超越傳統的折中創制在改革試點之初尚有用武之地，但目前已不能支撐公益訴訟制度朝著邏輯自洽與體系化發展。以“法律監督人”與“公訴人”雙重身份定位是尊重我國的政治體制和現實國情，并能夠促進制度優化的良策。檢察機關作為行政公益訴訟程序的啟動者，其訴訟地位關系著訴前程序的設計、訴前程序與訴訟程序銜接、起訴條件、舉證責任分配等一系列問題。如何立足于檢察機關二元身份定位對公益訴訟制度進一步完善，將是行政公益訴訟制度發展的核心議題之一。