關于建設工程司法鑒定中法官釋明權的思考

謝葉凡

江蘇常明（南京）律師事務所，江蘇 南京 210000

民事訴訟中，建設工程合同糾紛案件往往案情復雜、證據繁多、專業性強，法院在審理工程造價、質量、修復費用、工期等專門性問題上，經常需要啟動司法鑒定程序。案件審理中，往往涉及當一方負有舉證責任，法官是否應當向其釋明司法鑒定的必要性；若負有舉證責任的一方沒有申請鑒定，是否承擔舉證不能的不利后果；舉證責任一方在一審中未申請鑒定，在二審中重新申請鑒定，二審法院如何認定等問題。在工程案件的司法鑒定程序中，法官正確使用釋明權與案件的程序正義和實體正義息息相關。

一、釋明制度沿革

（一）定義

法官釋明制度起源于德國，發展于日本，隨后在各國民事訴訟法中予以規定[1]。釋明是指：在訴訟過程中，法院對特定事項予以說明、澄清，由此引導當事人正確提出訴請或提供證據，以厘清案件事實、明確法律關系，從而節約訴訟資源，提高訴訟效率[2]。釋明通常發生在當事人的請求或舉證不明確、不充分、有矛盾時，法官可依職權予以說明。

（二）性質

近年來，隨著民事審判方式改革，我國訴訟模式從職權主義模式向當事人主義模式傾斜，法官的職權逐步淡化。而釋明權對法官而言是權利還是義務，引起理論界廣泛討論。

“權利說”認為，釋明權是法官享有的權利，應由法官自主決定是否行使、如何行使，法律不得嚴格限制、他人不得隨意干預。“義務說”認為，釋明權是法官的義務，法官必須適時履行，否則需要承擔一定的法律后果。“權利義務說”則認為，釋明權既是權利也是義務，在規范法官行權的同時賦予合理裁量空間[3]。

筆者認為，“權利說”過度放大了法官的自由裁量權，若無論法官是否行使、如何行使釋明權，都不違背法律法規，當事人因此遭受的損害就難有救濟途徑。而“義務說”雖然限制了法官的權利，但現行立法缺乏對釋明權適用條件和適用標準的具體規定，也缺乏司法裁判經驗，很難真正有效規范法官行權。因此，筆者認為“權利義務說”更符合當前司法實踐，更能做到張弛有度。

（三）建設工程案件中釋明權的運用

對于民事訴訟舉證，釋明權主要體現在《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條：“人民法院應當向當事人說明舉證的要求及法律后果，促使當事人在合理期限內積極、全面、正確、誠實地完成舉證。”該條款要求法官實施積極的干預和說明，以促使當事人在訴訟中正確、充分地舉證。

對于建設工程糾紛，具體體現在《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十二條：“當事人對工程造價、質量、修復費用等專門性問題有爭議，人民法院認為需要鑒定的，應當向負有舉證責任的當事人釋明。當事人經釋明未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料的，應當承擔舉證不能的法律后果。”該條款明確就司法鑒定問題，法官應當向負有舉證責任的當事人釋明。

國內部分學者認為，鑒于最高人民法院對釋明權的表述均采用“應當”一詞，即法院應當向當事人說明、釋明，因此我國的釋明權制度應該是“義務說”。但是，無論在立法規范，還是司法實踐中，均沒有對權利范圍作具體規定，也沒有對法官消極行權、錯誤行權、過失行權設置任何制裁或懲治措施[4]。故筆者認為，即使司法解釋使用了“應當”一詞，也尚未真正形成對法官的法定義務。法官在權利和義務之間如何平衡和取舍，仍需進一步討論。

二、建設工程司法鑒定中釋明制度的價值

（一）防止裁判突襲

裁判突襲是指法官未與當事人進行充分交流而徑直作出裁判結論，從而損害了當事人的訴訟權利。若法官在庭審中行使釋明權，當事人可以意識到法官對案件的審理思路和結果預判，從而及時調整訴訟策略。

比如，在工程質量索賠案件中，法官若明知當事人提出的證據材料不能充分證明工程質量和修復費用，則應當主動引導和釋明，讓當事人決定是否鑒定，避免在法官因證據不足駁回訴訟請求后當事人重新起訴，造成司法資源浪費。

（二）彌補辯論主義和處分主義的不足

辯論主義要求法官以當事人的主張和證據為限作出審判，不得超出當事人訴請，也不能依據當事人未提交的證據作出裁判。處分主義是指當事人充分按照自己的意愿實施處分權。但受限于當事人的法律素養，往往不能查清案件事實。

比如，雙方當事人長期無法對工程造價達成一致意見，單憑法庭調查及法庭辯論也無法確認工程造價，法院可以釋明有舉證責任的一方申請工程造價鑒定，委托第三方專業機構公平計算出工程造價。

（三）提高訴訟效率

法官在審理過程中適當作出引導，不僅能推進訴訟進程，還能提高當事人對判決結果的接受度，減少不必要的上訴案件和發回重審案件，提高訴訟效率。

比如，因一審法官未釋明鑒定，舉證責任人未申請鑒定，二審中舉證責任人首次提出鑒定，人民法院認為有必要的，應當發回重審，由此浪費了司法資源、損害了司法效率。

三、建設工程司法鑒定中法官釋明的運用

根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十二條的規定，人民法院認為需要鑒定的，應當向負有舉證責任的當事人釋明。該當事人若未申請鑒定，應當承擔舉證不能的法律后果。若一審中未申請鑒定、二審中又申請鑒定，二審法院需要審查鑒定的必要性。

（一）常見工程鑒定類型

建設工程案件因其事實證據復雜、專業性強，經常需要委托司法鑒定。其中常見的類型包括：

1．工程造價鑒定。一般而言，當原告主張工程款，且訴辯雙方沒有約定按照固定價結算，也沒有達成結算協議，或者結算協議不合法合理，原告應當舉證證明工程價款。也有例外，如雙方在訴前共同委托第三方出具了工程造價咨詢意見，原告以該咨詢意見為基礎主張工程款，但被告不認可該咨詢意見的，被告應當提出有力反證，此時舉證責任在于被告，申請司法鑒定的責任也在于被告。

2．工程質量鑒定。根據“誰主張誰舉證”原則，審理中提出有質量問題的一方需要承擔舉證責任，一般也由該方申請司法鑒定。

3．工期鑒定。工期鑒定需充分參考合同約定的停工、工期順延條件，即使當事人未申請司法鑒定，法官在判決時也應充分考慮約定因素和法定因素。

（二）釋明對工程鑒定的必要性

司法鑒定是當事人舉證的方式之一，也是案件審理中“專門性問題”的高效解決方式。但在司法實踐中，經常因法官未正確釋明司法鑒定，導致案件發回重審。事實上，因鑒定事項與工程案件審理有直接關聯，法院應當向當事人釋明，由此引導當事人積極充分舉證。否則，二審法院很可能以基本事實不清發回重審，勢必造成司法資源的浪費。

（三）一審不申請鑒定但二審申請鑒定的司法處理

1．二審處理依據。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（下稱“《建設工程司法解釋（一）》”）第三十二條第二款的規定，一審中負有舉證責任的當事人未申請鑒定或者拒不配合鑒定，二審訴訟中又重新申請鑒定的，如果二審法院認為確有必要，應當依據我國《民事訴訟法》第一百七十條第一款第三項的規定處理，也就是說，二審法院認為原判決認定基本事實不清，可以采取兩種方式：第一，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審；第二，查清事實后改判。但是，根據《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》所述[5]，如果二審法院直接組織司法鑒定并依據鑒定意見作出二審判決，雙方當事人對于該鑒定意見的質證未經兩審程序，這樣勢必侵犯了雙方當事人的審級利益。因此，除非訴辯雙方都同意放棄對鑒定意見質證的審級利益，否則二審法院一般會選擇第一種方式，即裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審。

2．釋明權對二審處理的影響。是否所有一審未經鑒定的案件都應發回重審？從法官釋明權角度分析，一審中負有舉證責任的當事人不申請鑒定的原因一般分為兩種：第一種，舉證責任人不知道應當對證事實申請司法鑒定，一審法官也未主動向舉證責任人釋明；第二種，一審法官已向當事人釋明了司法鑒定的必要性，甚至釋明了若不申請司法鑒定將承擔舉證不能的不利后果，但當事人依舊沒有申請司法鑒定。

對于第一種情形，適用《建設工程司法解釋（一）》第三十二條第二款沒有異議。但是對于第二種情形，即對于在一審中存在過錯或過失的當事人，重新在二審中申請鑒定，二審法院是否可以拒絕？是否可由當事人繼續承擔舉證不能的不利后果？這一問題存在爭議。很多人認為，既然一審法院已經釋明了司法鑒定的必要性和可行性，一審法官就已經充分保障了當事人的訴訟權利和舉證權利，若負有舉證責任的當事人積極表明自己不申請司法鑒定，或者消極地不支付鑒定費用、不提交鑒定所需證據材料等導致一審中無法開展司法鑒定，舉證責任人應當自行承擔舉證不能的不利后果，而不能濫用訴權，不能在二審中重新申請司法鑒定[6]。

但筆者認為，工程案件存在特殊性，往往因為專業性過強使得司法鑒定必要且關鍵，若不進行司法鑒定，常使案件事實無法查清。因此，對于是否發回重審，需由二審法院認定是否“確有必要”。若符合“確有必要”情形，無論一審法院是否釋明、當事人在一審中是否故意或過失逃避鑒定，均應發回重審、啟動司法鑒定程序。

3．對“確有必要”的理解。從法條來看，二審法院對“確有必要”的認定，需要考察司法鑒定對查明案件事實的必要性；案件中有無不必啟動鑒定的情形；當事人在二審中申請并交納鑒定費用、提交證據材料。也有觀點認為，對于工程造價問題和工程質量問題，二審發回重審或改判更能保護當事人的實體利益；而對于工期問題，考慮到因訴訟延遲給當事人造成的利益損失，不建議二審法院同意鑒定或發回重審鑒定[6]。筆者認為，二審法院對“確有必要”的認定，實則是在實體正義和程序正義之間取舍的過程。對于不同類型的建設工程合同糾紛，司法鑒定的必要性和重要性也大不相同，有些適合發回重審，有些適合另行起訴，需要具體問題具體分析。

四、釋明制度的缺陷

（一）法官的自由裁量權過大

雖然最高院司法解釋規定“人民法院認為需要鑒定的，應當向負有舉證責任的當事人釋明”，但是并無明文規定何為“需要鑒定”、何為“應當”、釋明的程度和方式等，由此擴大了法官的自由裁量權，容易造成釋明權濫用[7]。

（二）法官怠于釋明

我國法律法規對法官釋明權沒有明確規定，僅通過部分司法解釋賦權，并且我國訴訟模式已逐步從職權主義轉變為當事人主義，導致辦案壓力大的法官也無暇顧及釋明義務。但若工程案件不經過司法鑒定，常常難以查明事實、解決矛盾。

（三）法官越權釋明

法官作為裁判的中立者，不能借用釋明權來過度干預案件審判。比如當事人沒有提出訴訟時效抗辯，法官不應當假借釋明權之由來提醒當事人。

（四）法官錯誤釋明

法官作為專業人士，不應當作出錯誤的釋明，誤導當事人作出錯誤的訴訟行為。比如法官錯誤地釋明和分配了舉證責任，由此加重了一方當事人的舉證義務、增加了當事人的敗訴風險[8]。

五、結論

釋明權對于彌補當事人主義訴訟模式具有深刻意義，為當事人和法院建立一個合法互動渠道，可以提高訴訟效率，節約訴訟資源，降低訴訟成本。但是在平衡權利和義務過程中，需要合理設計制度、完善立法體系、加強實施監督。這一制度在建設工程糾紛審理中具有重要的理論意義和實踐意義，我們應當更加明確法官行使釋明權的流程和邊界，實現訴訟公平和訴訟效率的雙贏。