最密切聯系原則的功能定位及控制路徑分析

楊馨淼

北京科技大學天津學院，天津 301830

法院在審理涉外民商事案件時，綜合考察并分析與案件有關的連接因素，找出與案件有最密切聯系的國家的法律并加以適用，這就是所謂的最密切聯系原則。最密切聯系原則具有靈活性，適用結果相對公正，自產生以來，便引起了國際私法領域的變革，被各國立法和實踐所采納。

我國2010年頒布的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）規定了最密切聯系原則，該法第二條規定：“涉外民事關系適用的法律，依照本法確定。其他法律對涉外民事關系法律適用有特別規定的，依照其規定。本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系的法律。”依據該條規定，只有當“本法”及“其他法律”沒有規定適用的規則時，才能適用與該民事關系最密切聯系的法律。第四十一條規定：“當事人如果沒有協議選擇合同適用的法律，適用特征履行和最密切聯系原則。”可見，《法律適用法》將最密切聯系原則從合同領域的法律選擇方法上升為國際私法補充規則，只起到替補作用。從本質上而言，我國與上述各國對最密切聯系原則的理解不同，《法律適用法》第二條的規定缺乏原則所要求的全面適用性和立法根本性，不構成真正意義上的“最密切聯系原則”。

一、最密切聯系原則的立法實踐和功能定位

（一）最密切聯系原則的立法實踐

最密切聯系原則源于美國紐約州1954年的“奧汀訴奧汀”案和1963年的“巴布科克訴杰克遜”案。這兩個案例都是美國司法發展史上的經典案件，并對美國《第二次沖突法重述》的制定產生了重要的影響。“奧汀訴奧汀”案將最密切聯系原則引入了合同領域，而“巴布科克訴杰克遜”案則將最密切聯系原則引入了侵權領域。作為判例法的代表國家，美國通過以上兩個案件將最密切聯系原則引入沖突法領域。在適用最密切聯系原則過程中，法官除了考察地理聯系，也始終利用“政府利益分析說”來尋找最密切聯系的法律。

1971年，美國哥倫比亞大學教授里斯主持完成了《第二次沖突法重述》，與《第一次沖突法重述》不同，他將“最密切聯系原則”作為核心，貫穿始終。《第二次沖突法重述》第六條確定了法律適用的一般原則：“1.法院在服從憲法的范圍內，應遵循本州成文立法規定來選擇法律。2.在沒有相關立法規定時，法院在選擇應適用的法律時應考慮因素包括：（1）州際和國際體制的需要；（2）法院州或國的相關政策；（3）其他利益相關州的相關政策；（4）當事人正當期望的保護；（5）特定領域的法律所依據的政策；（6）判決結果的確定性、可預見性和一致性；（7）將適用的法律易于查明和適用。”［1］可見，《第二次沖突法重述》融合了各種法律適用理論，在“最密切聯系原則”法律選擇上，并不限于地理聯系，而是考察法律與案件的聯系，并考慮了維護國際民商事交往秩序的需要（（1）、（6））、國家和州的政策利益（（2）、（5）、（3）），以及結果對當事人的公正性（（4））。

同時，《第二次沖突法重述》分則很多條款都體現了“最密切聯系原則”，如第一百四十五條、第一百五十四條、第一百六十四條、第一百八十八條。《第二次沖突法重述》并沒有否定規則，而是對規則進行了改進，并用“最密切聯系原則”增加了法律適用的靈活性，以確保實現個案公正。例如，第一百八十八條規定：“在適用第六條規定某合同問題適用的法律時，需要考慮的連結因素包括：1.合同訂立地；2.合同談判地；3.合同履行地；4.合同標的物所在地；5.當事人的住所、居所、國籍、公司成立地和營業地。”［2］該條劃定了合同法律選擇范圍，保障了法律與案件的聯系，增加了法律適用的確定性。在具體案件中，各因素的重要程度不同，需要結合第六條所列的因素進行考察，確定最密切聯系的法律。

（二）最密切聯系原則的功能定位

1.原則高于規則，需要在規則之后適用

任何法律都應體現穩定性和靈活性的統一，穩定性可以為社會秩序提供安全保障，靈活性可以適應不斷變化的社會關系。關于如何處理穩定性和靈活性的關系，即規則與原則的關系，學界的討論由來已久。規則具有具體明確的特點，可以提高法律適用的效率，但易產生僵硬性，有時難以實現個案的公平，所以需要用原則加以調整。［3］國際私法也需要尋找兩者的平衡，而最密切聯系原則正發揮了此作用。

自國際法產生以來，沖突規范的制定都在尋求找到與案件最密切聯系的法律。例如在合同法律適用上，無論是巴托魯斯的“場所支配行為”，薩維尼的“法律關系本座說”，還是“既得權說”，都是尋求與合同最密切聯系的地方，從而適用該地的法律。只不過，這種單純用“地理聯系”來確定法律適用的方法，既不考慮法律的內容，也不考慮個案具體情況，會導致僵硬性和不公平。最密切聯系原則以其靈活性的特點，避免了規則的僵硬性。

在具體適用時，制定合理的規則都會體現法律與爭議的最密切聯系，則可以直接適用規則，不需用最密切聯系原則加以考察；如果規則無法體現最密切聯系時，則可以摒棄規則，而適用最密切聯系原則尋找應該適用的法律，但需要證明所適用的法律與爭議案件有更強聯系，以不至于損害規則的確定性，又增加了規則的彈性。

2.規則應體現原則且具體化，以實現個案公平

與傳統的方法相比，最密切聯系原則通過自由裁量權設定使法律適用具有靈活性，有利于實現個案公正。然而，在具體的案件中，最密切聯系的法律的選擇主要依賴于法官的判斷和分析，法官的自由裁量權很大，容易由于法官法律專業素質和時間成本的考慮，導致法院地法的濫用，而有悖立法初衷。所以，在最密切聯系原則的立法中，要明確法官確定最密切聯系法律的考量標準，對法官的自由裁量權加以必要的限制。但同時，考量標準應該具有彈性，正如美國《第二次沖突法重述》第六條之規定，要考察所涉及的國家的政策、當事人的正當期待等，不僅要考察連接點的數量，更要考察其質量。［4］

同時，作為原則，最密切聯系原則應該貫穿于國際私法法律適用的具體規則。規則具有確定性預見性，有利于提高司法工作的效率。如上文所述，各國在具體條款中列舉了考量因素，而這些因素的選擇應該具有彈性，避免僵硬，增強了最密切聯系原則的可操作性，為審判工作提供了明確的依據。

3.強調司法適用，而不僅僅是立法層面

最密切聯系原則不僅需要在立法中體現，更需要在司法中發揮作用。最密切聯系原則賦予法官以自由裁量權，法官在確定準據法過程中要充分、合理地發揮能動性，不僅要找出與案件有關的連接因素，而且要對各連接因素進行重要性的分析和判斷，進而確定與案件有最密切聯系的法律。最密切聯系原則尋找的是與案件有最密切聯系的法律，應該考察法律的內容，而不僅僅是具有“地理聯系”的“最密切聯系的國家”。當然，地理聯系是一個基本的指引工具，可以劃定最密切聯系的法律選擇范圍，進而考察各國法律，以確定哪一國法律與爭議案件具有最密切聯系。

同時，為了防止自由裁量權被濫用，需要對其加以限制，這種限制除了可以通過立法的方式，如對最密切聯系原則的標準和規則明確化、具體化，也可以通過司法的方式達到。如作為典型判例法國家的美國十分注重司法審判，通過嚴格的法官選拔制度和監督機制來確保法律的正確運用。以州法官的選拔為例，美國要求法官需要具備畢業于美國大學法學院、取得律師資格并具有豐富工作經驗（12～15年的法律工作實踐經驗）、豐富的生活閱歷（40歲以上）和較高的道德水平等條件。這些條件是司法審判工作所必需的，良好的法學專業知識和工作經驗使法官能夠正確行使自由裁量權，而豐富的生活閱歷和較高的道德水平能夠使結果更加公平。

二、我國最密切聯系原則司法適用的問題

最密切聯系原則由于其靈活性而被法官所偏愛，成為司法實踐中法官常用的法律選擇方法之一，但對該原則的理解、法官自由裁量權的認識都不夠清楚，存在法條適用混亂、適用準據法推理不明確和過度依賴法院地法等問題。

（一）法條適用混亂

我國《法律適用法》第二條作為兜底性原則，沒有規定最密切聯系原則適用的情形，第四十一條沒有明確最密切聯系原則和特征性履行原則的關系，也沒有具體規定最密切聯系原則的適用，這便賦予法官極大的自由裁量權。通過近年的司法案例分析發現，最密切聯系原則法條濫用情形普遍，合同糾紛、繼承糾紛、股東知情權糾紛等都適用過第二條，而各種類型的合同糾紛，如買賣合同、借貸合同、勞務合同、租賃合同等都適用過第四十一條。并且，存在大量的法條適用錯誤情形，比如，本該適用第四十一條，卻適用了第二條，本該適用不動產買賣合同的特別性規定，卻適用了第四十一條。

（二）推理不明確

最密切聯系原則被濫用的原因之一是我國沒有將該原則確定化、具體化。我國《法律適用法》雖然借鑒了大陸法系的立法模式，在合同領域中用“特征性履行原則”對最密切聯系原則加以限制，但是，并沒有明確兩者之間的關系。如前文所述，與大陸法系國家一樣，英美法系也規定了最密切聯系原則適用的參考因素。由于具體規則的缺失，司法實踐中參考因素的使用隨意，造成同案不同判的現象。最密切聯系原則較其他連接點更具靈活性，在適用的過程中更需要明確如何適用最密切聯系原則而導致某國法律的適用，即要明確推理過程，而不僅僅是適用結果。

（三）過度依賴法院地法

最密切聯系是一個富有彈性的連接點，適用極具靈活性，倘若適用規則規定不具體明確，法官便可以自行決定法條的適用、推理過程和參考因素，加上外國法查找和解釋的困難，很容易導致出現法官過度依賴法院地法的現象。而由于在各國涉外民商事司法實踐中，法官都存在適用法院地法的動機和傾向。從近年來我國司法實踐中發現，法官在適用最密切聯系原則時，將近99%的案件都適用了法院地法，法官在判例中只是簡單地羅列適用最密切聯系的因素，并沒有綜合分析案情，沒有考慮案件的其他因素。［5］

三、完善我國最密切聯系原則的控制路徑分析

目前，我國《法律適用法》僅僅將最密切聯系原則作為補充規則，與美國、瑞士等國對最密切聯系原則的理解不同，不構成真正意義上的“最密切聯系原則”。《法律適用法》分別在一般規定、民事主體、物權和債權這幾章中使用了“最密切聯系”，每條規則都僅僅規定應適用最密切聯系的法律，但是卻沒有具體規定考量的因素和使用標準。這種模糊、不明確的規定缺乏可操作性，難以指導司法實踐，無法公正地解決國際私法問題。

（一）立法層面

可對《法律適用法》最密切聯系原則條款進行適當修改，具體條款可以是：本法所有規則都應當體現最密切聯系原則；如果本法規則所指引的法律在個案中不能體現最密切聯系，則該規則不適用，而適用那個實際具有最密切聯系的法律；本法沒有規定的，直接適用與該民事關系有最密切聯系的法律。

上述建議條文用三句話將最密切聯系原則分成三個層次，既考慮了法律的穩定性、明確性和可預見性，又運用法官的自由裁量權增加了司法能動性，彌補了立法的不足。第一款是一般性規定，表明每一種法律適用規則的連接點的選擇都應當體現最密切聯系原則，指引適用與爭議案件具有最密切聯系的國家的法律，這種規定使國際私法具有了穩定性和可預見性。第二款是例外條款，借鑒了1987年《瑞士聯邦國際私法法典》的規定，賦予了法官自由裁量權，用最密切聯系原則增加了靈活性，矯正規則的僵硬性。在司法中，法官若發現個案中規則所指引的法律不能體現最密切聯系，那么，便可以棄用規則，而適用具有更強聯系的原則。但是法官的裁量權是受限制的，即需要證明運用原則適用的法律與爭議案件具有更強聯系，以免損害當事人的正當預期。第三款是補充條款，可以補充立法不足。由于各國法律規定的不一致和涉外民商事案件的復雜性，任何立法者都難以預見所有的問題，故賦予法官以自由裁量權，可以彌補立法的不足。［6］

明確規定法官確定最密切聯系法律的標準。可以依據我國國情，通過司法解釋的方式增加如下條款：“對最密切聯系地的確定，應當根據下列因素綜合確定：1.國家的利益和法院地的相關政策；2.對當事人正當期望的保護；3.適用結果的確定性、可預見性和一致性；4.法律適用的便利性。這樣，通過立法明確了法官確定最密切聯系法律的標準，不僅為法官選法進行指引，而且對法官的自由裁量權進行了適當的限制，更加公平合理。同時，細化《法律適用法》法律適用規則，增強最密切聯系原則的可操作性。只有規則具體可操作，才能為司法工作提供有效的依據和指導，最大限度發揮最密切聯系原則的作用。

（二）司法層面

1.明確推理步驟和方法，保證個案公平

正如前文所述，最密切聯系原則不僅強調立法，更注重司法，只有落實到司法工作中，才能真正發揮其價值。正如學者所說：“如果沒有具體的適用方法，那么最密切聯系原則也只是一個沒有生命力的抽象概念，無法完成從抽象到具體的轉變。”［7］

最密切聯系原則尋找的是與案件有最密切聯系的法律，應該考察法律的內容，而不僅僅是具有“地理聯系”。當然，地理聯系是一個基本的指引工具，可以劃定最密切聯系的法律選擇范圍，進而考察各國法律，以確定哪一國法律與爭議具有最密切聯系。對于確定最密切聯系地的具體步驟，本文比較贊同肖永平教授的觀點，他提出：“將確定最密切聯系地的過程分為五個步驟：第一，找出個案中所有連結因素；第二，考察連結因素在不同國家或者地區的分布數量；第三，對每一連結因素在特定法律關系中的重要性進行分析；第四，若上述三步仍不能確定最密切聯系地，法院要特別考量個案中每個連結點對具體爭訴問題的意義；第五，綜合權衡，最終確定最密切聯系地。”［8］其中，第一、二點屬于連接點數量的分析，第三、四、五點屬于連接點質量的分析。也就是說，審理國際私法案件需要首先分析連接點的數量，然后依據一定的標準評價連接點的質量，對量的考慮較為簡單，但對質的評價則要求甚高。連接點數量的分析，即連接點在所涉各國的分布數量，可以先從法律關系的主體、客體和內容三個方面入手，找出案件的連接點，分別對應到其所在的國家。但質量的分析是對案件所涉及的連接點進行質量分析，即通過考察法律的內容，判斷各連接點的重要性，衡量各要素背后的政策利益或價值，以確定哪一國法律與爭議案件具有最密切聯系。

2.培訓法官，提升法官素質

最密切聯系原則具有靈活性，賦予法官以自由裁量權，同時也對法官的素質提出了要求。如上文所述，最密切聯系原則的運用需從質和量兩個方面考量，量的考察相對容易，而質的考察就需要法官具有極高的專業素質。如果法官不正確理解沖突法，抑或是最密切聯系原則，可能濫用對連接點的質的評價而排除了本應適用的具有最密切聯系的法律。實踐中法官過度依賴法院地法的原因有兩方面，一方面由于我國部分法官專業素質不高。國際私法學科在我國大學法學專業開設剛剛40年，開設之初普及率很低，且開課時間一般設置在大三期間，這也導致了國際私法專業人才的缺失，進而導致了我國涉外案件法官的專業素質不高。另一方面，部分法官存在適用法院地法而逃避外國法的傾向。部分法官為了省時省力，不考察案件的外國連接點，僅僅列出本國連接點，或者混淆連接點與管轄權，直接適用法院地法，［9］將中國法作為準據法。

如上文所述，最密切聯系原則只有在司法中得到合理運用才能真正發揮其作用和價值，因此提高法官的專業素質和審判能力迫在眉睫。首先，建立嚴格的法官選拔制度，加強對法官的培訓，提升法官對國際私法專業知識的理解，通過優秀案例的指導和分析，促使法官準確理解最密切聯系原則，并正確運用。其次，要為法官提供審判便利，簡化外國法的查明途徑，減少適用外國法的成本，使法官能夠平等對待各國法律。最后，建立監督機制，約束法官的行為。法院內部應該建立定期考核制度，對于法官適用法律不正確和失職行為進行處罰。同時，法官要接受外部監督，如新聞媒體、群眾，保證自由裁量權的正當行使。