生態環境損害賠償磋商協議效力研究

方惠惠

安徽工業大學，安徽 馬鞍山 243002

一、問題的提出

根據現代環境理論，生態環境損害是指環境與生態自身的損害，屬于公共利益的損害類型。磋商機制是生態環境損害賠償的前置程序，具有柔性執法和經濟高效的特點，可以彌補公益訴訟成本高，耗時長的不足。但是，作為最基礎的問題，也就是磋商協議的性質和效力問題一直處于爭論之中，各地在實踐中對磋商協議的效力確認都有不同的模式，致使司法實踐中磋商協議的效力和執行受到一定影響。筆者以為，明晰生態損害賠償的磋商協議的法律屬性，明確、統一磋商協議的效力是第一要務。

二、磋商協議性質的界定

理論界對磋商協議的性質眾說紛紜，較為主流的學說有“民事協議說”“行政協議說”和“雙階理論說”。筆者比較認同行政契約說，生態損害賠償磋商協議的簽訂只是政府協商行政活動的一個體現，而行政部門的主動協商行為實質上是政府為與賠償義務人盡快合作而進行的弱權性協商行政活動。［1］磋商的協商模式只是工具意義上的援用，最終目的還是為了保護國家公共利益最大化，并沒有改變賠償磋商的公權力行政屬性，所以磋商協議是磋商的結果，應歸為行政契約。從磋商的主體上來看，行政機關在生態環境破壞處理的領域中占據著絕對的主導地位。在調查評估和監督實施的階段，由于行政機關掌握了主動權，所以行政機關和損失賠償人之間是某種命令和服從關系，而只有在協商交涉階段，行政機關和損失賠償人之間才是平等的磋商關系。縱觀磋商的全過程，可以發現磋商實際上是一種協商式的行政行為。

三、明確磋商協議的效力內容

（一）公定力

根據行政傳統理論，行政行為是具有法律公定力的。公定力的涵義是，行政行為經合法程序作成后一律視為合法，即使存在部分的瑕疵，也不影響行政行為的法律效力。這種行政行為公定力的來源是對國家權威的認證，是對國家行為的效力承認。但行政行為的公定力是否是絕對的呢？如果行政行為有瑕疵或出現了重大違法的情況，是否還具備完全的公定力？相對人能否有救濟的權利？這也就是公定力界定的爭議所在。

經過公共秩序學說的不斷演進，完全的公定力不再適用于一些新的行政理論和行政行為，尤其是在新型的行政協議領域。在相互合作的行政協議中，對于行政相對人來說，與行政主體合作具有相當的風險，雙方本就處于不對等的位置，如果再賦予行政主體完全的公定力的保障，更違背了契約行政通過平等協商達到公共目的的初衷。因而，有限的公定力理論更加符合現代行政的發展，不會任意沖擊行政相對人的權利，使相對人在新型行政關系中受到一定的保護。磋商協議就具有有限的公定力。如果磋商協議有重大且明顯違法的瑕疵，違反信賴利益保護原則，則無法維持其效力。出于公共利益的考慮，應當認定該行為自作出之時不具有公定力。根據磋商協議的違法程度，磋商協議在實踐中可劃分為有效、無效、效力待定、可撤銷四種效力狀態。［2］有些磋商協議雖然違法，但賠償義務人已經履行，撤銷或者確認無效會損害公共利益，只能確認違法，屬于違法有效的磋商協議，這也是為了公共利益最大化而形成的結果。

（二）確定力

確定力是指政府行為一旦形成，未經法律部門依法定程序不能擅自改變或者取消。［3］磋商協議中雙方對合意的履行是契約拘束力的來源，也是信任與合作產生的來源。在生態損害賠償的磋商中，賠償相對人基于誠實信用原則應該積極履行協議內容，政府或者其他賠償權利人基于信賴保護原則也不能隨意更改撤銷協議。磋商協議兼備契約性與行政性，一般看來，依法行政與契約自由似乎是無法并存的。然而在合作國家理念下，行政事務尤其是在環境規制領域逐漸由命令控制向規制治理轉型。磋商協議的誕生就是在生態賠償領域的一個規制創新，它不同于其他行政行為命令控制型的管理，而是通過和賠償義務人協商輔之科學技術的評估等達成一個最優的解決方案以促成賠償義務人的合作和生態環境的快速修復。磋商協議是在不斷協議化的過程中逐漸形成一種各方都彼此認同也具備現實和可行性的行政契約，契約化后的協議同時具備行政性的條件和要求，需要各級行政機關在各自職責范圍內依協議執行貫徹，具有行政契約的確定力。

（三）拘束力

行政行為的法律約束力僅對政府主體和行政相對人有效，要求政府主體和行政相對人均受法律效力的制約。只有磋商協議具有較強的約束力，才不會導致協議約定內容的落空，賠償權利人可以維護環境公共利益、實現行政管理目標，賠償義務人也可以在最大化利益的情況下修復環境，免除行政責任甚至刑事責任。磋商協議的拘束性具體表現在兩個方面：一是賠償權利人在簽訂磋商協議的時候，要符合磋商相關法律法規的規定，依法行政，并且賠償權利人做出的法律行為必須符合協議約定的內容，除此之外的行為，都是違法行為。二是賠償義務人一方，應當遵守誠實信用原則，亦必須遵守協議規定的內容和方式來履行修復生態環境的義務，否則要承擔違反磋商協議的相應法律后果。

（四）執行力

磋商協議的執行力可以細分為自愿執行力和強制執行力，如果磋商協議得到賠償義務人的完全履行，是基于自愿執行力。當協議無法得到履行時，需要對磋商協議進行救濟時，才需要動用國家強制力量保證磋商協議的履行，這便是磋商協議的強制執行力。

自愿執行力是協議雙方共同履行的效力，這也是新型行政模式較于傳統行政模式的優勢所在。不同于傳統行政的命令——服從模式，契約行政注重通過柔性的協商方式促成行政雙方的合意，這種合作理念增加了行政相對人的自愿履行意愿。磋商協議也是新型行政模式下的產物，公私機制的融合注入更多的自愿履行意愿，既有行政行為的威懾力，又有契約的意思自治，磋商協議在協商的基礎上達成，對于磋商雙方均具有高度的自愿執行力。

關于行政行為的強制執行力，王名揚教授在其著作《法國行政法》中曾這樣描述，行政行為的強制執行力是相對的。對于磋商協議，賠償義務人不履行相關義務時，賠償義務人可以通過行政監督督促賠償義務人履行；賠償義務人不履行協議規定的修復義務和賠償義務時，賠償權利人也有權要求賠償義務人履行。生態損害賠償磋商協議的強制執行效力，主要體現于當損失賠償人不遵守磋商協議時，政府機構是否有權對其強行執行或提請人民法院強行執行，這一點在理論和實踐中還具有爭議。［4］據改革試驗地區的成功經驗分析，大致有三種生效方法：其一是直接生效，例如紹興市《磋商方法》的有關規定，雙方簽訂相關環境損害賠償磋商協議書的，政府可依據法律給與該協議書的執行法律效力；第二種方式是由公證生效，實踐中較少；第三種則是由貴州省首創的司法確認機制，如果賠償義務人違約，則賠償權人可直接向有管轄權的地方人民檢察院提出強制執行。目前，磋商協議適用司法確認制度被改革方案認可，成為全國通行的效力認定方式，但司法確認制度是民事訴訟法中的制度，與磋商協議的公法性質不相適應。為取得磋商協議強制執行力，采用《民事訴訟法》中的司法確認制度，不僅模糊了行政權和司法權的邊界，導致司法權有越界之嫌，違反了司法權的謙抑性，還使得磋商協議的救濟途徑變得復雜。筆者認為，應當尊重磋商協議的公法屬性，可以借鑒我國臺灣地區經驗，簽訂自愿接受行政機關執行條款，直接賦予該磋商協議執行力。

四、完善磋商協議的效力審查標準

磋商協議同時具備行政性和契約性這兩種特性，［5］磋商協議如果具有效力問題，法院在對行政協議效力進行合法性審查時，其效力判斷需從行政法依法行政原則和民事合同的效力標準這兩個方面來考慮，需要同時滿足合法性要件和合約性要件，兩者缺一不可。

（一）具備合法性要件

1.磋商協議的主體合法

主要是針對行政主體而言，訂立、履行、變更、解除磋商協議的行政主體應當具有法定的相關職權與資格，即各級政府以及政府授權的相關主體，在規定職責范圍內行使權力內，禁止逾越職責和徇私舞弊。政府天然的具有保護生態環境的行政職責，可以作為公民的生態環境利益信托代表，其主體資格具有正當的理論基礎。除此之外的其他主體都不具備賠償權利人的主體資格，無法代表廣大公民啟動生態損害賠償程序，與賠償義務人磋商并達成磋商協議。

2.磋商協議的內容合法

磋商協議作為帶有契約色彩的行政協議，其內容涉及環境公共利益，內容上的限制應當更加嚴格。根據依法行政準則，凡是國家法律規定或明文禁止的，政府都不能與行政相對人簽訂行政協議；沒有法律明文禁止的，其內容也不得違反公序良俗。磋商協議的內容要切實保護到公眾的環境利益，協議內容明顯違反法律法規，或者是故意鉆法律漏洞違反公共利益的，都應當歸于無效。

3.簽訂磋商協議的程序合法

程序規范是約束公權力運作、防止權力恣意的有效武器。磋商機制合法的程序包括：第一，公告。根據行政行為的一般原則，公民擁有知情權，行政主體應當將磋商協議的相關信息向社會群體公開。第二，聽取意見。行政主體在和賠償義務人協商簽訂磋商協議時，應當聽取環保組織、檢察機關、鑒定評估人員等其他參與者和相關利害關系人的意見，尋找平衡各方利益的最佳方案。

（二）滿足民事合同一般效力規則

1.磋商協議雙方具有締約能為

民法中的締約能力要求雙方當事人都有行為能力和意志能力，也就是可以獨立的表達。與民事合同相比，行政協議對當事雙方締約能力的要求更嚴格一些，磋商協議需要對賠償權利人和賠償義務人分別進行考慮。上文已經提到對賠償權利人來說需要具有相關的權限和資格。對賠償義務人來說，不僅要具備民事行為能力，還要有足夠的履行能力達到磋商協議要求的恢復受損的生態環境的結果，從而確保生態損害環境賠償制度保護生態環境、維護現代公民日益需要的環境利益之目的達成。賠償義務人承擔的義務往往帶有公務性質，賠償義務人必須具備相應的規模和資質才能完成生態環境的修復，因此賠償義務人的行為能力需有更高的條件限制。另外，賠償義務人還是責任的承擔人，公共環境損害修復責任重大，涉及范圍廣，需要資金多，在對賠償義務人的范圍確定上，應根據連帶責任原理盡可能廣的確定賠償義務人以確保生態環境的修復。

2.磋商雙方訂立協議的意思表示要真實

真實的意思表示是締約人表達其心中真正的思想，在磋商協議的訂立中，意思表示不統一和意思表示不自由都會造成意思表示瑕疵。磋商機制中主要常常發生意思表示不自由的現象，例如賠償主體濫用其優勢地位，不正當地干涉賠償義務人的意思表示，致使其未能表達真實意思，或者基于對行政主體的畏懼做出不真實的表達。這種情況下就要采用民事行為效力規則，根據意思表示瑕疵程度作出不同的效力判斷。

3.磋商協議內容不能違反公序良俗

一般的民事合同都要符合公序良俗的要求，不得損害社會公共利益和社會公共道德。磋商協議本身就是為了保障環境公共利益，實現社會管理目標，其內容不僅不能違反公共利益，還要將信息公開，守護公民的環境權和知情權，便于公民的對磋商主體和磋商內容以及后續執行的監督。

（三）判斷磋商協議無效

判斷磋商協議是否無效應當優先適用《行政訴訟法》中不具有行政主體資格或者沒有依據等重大且明顯違法情形。賠償權利人應當是各級政府以及政府授權的相關主體，例如環境保護主管部門，其他沒有授權資格的主體不可以代表政府擔當賠償權利人，簽訂磋商協議。借鑒《民法典》對合同無效的規定，其中，“惡意串通”和“虛假的意思表示”需要行政機關的配合，一般不會出現在行政協議之中。“違背公序良俗”可以作為確定行政協議無效的兜底條款。