我國合規不起訴制度實踐與理論探索進程

冉啟安 覃 菲

湖北震邦華廣律師事務所，湖北 恩施 445000

十九屆四中全會公布了《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》，為完善和發展我國國家制度和治理體系指明了方向、繪就了藍圖，對推動各方面制度更加成熟、更加定型，把我國制度優勢更好轉化為國家治理效能具有重大而深遠的影響。為此，最高人民檢察院著力推進更高水平的平安中國、法治中國建設，自覺在提升國家治理效能中擔當作為。

最高人民檢察院近年來通過對各類刑事案件的統計和分析研判，發現嚴重暴力犯罪以及重刑率下降，新型危害經濟社會管理秩序犯罪上升，表明社會治理進入新階段。為此，刑事犯罪從立法規范到司法追訴發生深刻變化，刑事檢察理念和政策必須全面適應、努力跟進。2020年3月，最高檢在上海浦東、金山，江蘇張家港，山東郯城，廣東深圳南山、寶安等6家基層檢察院開展企業合規改革第一期試點工作。試點檢察院對民營企業負責人涉經營類犯罪，依法能不捕的不捕、能不訴的不訴、能不判實刑的提出適用的量刑建議，合規不起訴的概念正式在我國刑事司法領域予以確認。

一、合規不起訴的實踐探索

隨著社會生活的高速發展，企業合規的實踐已經走在了立法的前面，但是因為缺乏立法的明確和統一規范，導致實踐中出現不同的價值判斷與選擇。

（一）合規不起訴模式的探索

各地檢察機關就企業合規在實際案件中的應用進行了一系列探索，根據企業的涉案情節，在實踐中形成了三種主要的價值取向和行為模式。

一是檢察建議模式。檢察機關在工作過程中，發現企業存在管理上的漏洞，可以作出責令企業實施合規管理體系的檢察建議，督促企業進行制度整改，在危害結果擴大化之前及時糾正違法行為。該種模式多適用于企業犯罪情節顯著輕微、危害不大、不構成犯罪的情形，可以比照我國《刑事訴訟法》第十六條依法不追究刑事責任的規定。此時的合規不起訴模式與美國的NPA（Non-Prosecution Agreement）情形基本一致。

二是檢察意見模式。檢察機關在具體辦案過程中，經調查發現涉案企業有犯罪情節，但犯罪情節輕微，依照《刑法》規定不需要判處刑罰或者免于處罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。此時檢察機關認為需要對企業進行行政追責的，可以向有關的行政機關提出檢察意見，要求行政機關依法對企業作出行政處罰決定，同時要求企業在規定的時間內進行內部整改。該種模式可以比照我國《刑事訴訟法》第一百七十七條酌定不起訴的規定。

三是暫緩起訴模式。采用該種模式的檢察機關，通常選擇在審查起訴階段與涉案企業達成合規監管協議，在協議中詳細列明企業的權利義務，如考驗期、整改目標、信息披露義務、定期報告義務等。考驗期結束之時，檢察機關綜合涉案企業合規整改目標完成情況，做出是否對涉案企業起訴的決定。此時的合規不起訴模式與美國的DPA（Deferred Prosecution Agreement）情形基本一致。基于該種模式與目前刑事司法中的附條件不起訴在法理考量與模型構建上的相似性，不少研究者直接將企業刑事合規中暫緩起訴模式稱為附條件不起訴，在筆者看來，這是有失妥當的。《刑事訴訟法》第二百八十二條明確規定：“對于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定。”可見，在我國刑事司法領域，附條件不起訴是針對未成年犯罪的一種專門規定，并不適用于其他情形，所以在法律沒有明確規定的前提下，未避免引起歧義，建議用“暫緩起訴”表述。當然，我們期望等到企業合規制度進一步發展和完善之后，可以通過修改《刑事訴訟法》或者新增司法解釋，另行設置一種針對涉罪企業的經合規整改后的不起訴制度。

雖然目前我國合規不起訴還處在摸索階段，沒有形成固定的模式，但是從美國、英國、法國這些年的經驗以及我國檢察機關職能職責、工作重心、專業化程度等方面的限制，在企業違法行為的危害結果出現或擴大之前就能被發現并且糾正的可能性較小，因而“檢察建議模式”和“檢察意見模式”的應用范圍不會太廣，在目前和未來較長一段時間的司法實務中，“暫緩起訴模式”都將是合規不起訴的主要應用類型。誠然，這最終還需立法規范的確定和時間的檢驗。

（二）第三方（合規監管人）的選任

在“暫緩起訴”模式下，需要為涉案企業設定合規整改考驗期，通常為1至3年。考驗期內往往需要第三方作為監管人來指導、監督和保障企業合規計劃的順利完成。此時，第三方（合規監管人）的選任問題就顯得尤為重要了。

2021年6月3日，最高人民檢察院聯合多部委共同發布《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見（試行）》（以下簡稱《意見（試行）》），明確“涉案企業合規第三方監督評估機制是指人民檢察院在辦理涉企犯罪案件時，對符合企業合規改革試點適用條件的，交由第三方監督評估機制管理委員會選任組成的第三方監督評估組織，對涉案企業的合規承諾進行調查、評估、監督和考察，考察結果作為人民檢察院依法處理案件的重要參考”。

在《意見（試行）》出臺前，企業合規實務中對于第三方即合規監管人的選任已經開啟了“摸著石頭過河”的有益嘗試，并且形成了幾種不同的模式，各種模式的誕生都植根于一定的現實情況，但同時也受制于當時當地的現實條件，具體分析如下：

行業協會模式：行業協會的功能主要包括經濟作用和規范價值兩大部分，在企業合規監管中主要是發揮規范作用。為了防止行業惡性競爭以及其他不良現象出現，行業協會在必要的時候會根據情況制定相關規則，這個規則一旦通過正式實施，協會內部的所有會員都要遵從，這就有利于規范行業行為，可以避免很多不必要的麻煩。會員的集體榮譽感和行業危機感還會促使成員之間互相監督，使得某些因為追求利益而降低產品質量的企業被及早披露出來，從而避免劣質商品進入市場，形成經濟犯罪。但是，行業協會成員的知識體系多為經濟、金融、企業管理、生產技術等學科領域，缺少法律專業人士，因此在規則擬定和執行過程中，對于法律風險防范意識和專業化程度不夠，在出現法律問題之后解決效果不佳。另外，行業協會出于對成員企業和行業利益的保護，在監管過程中可能會喪失獨立性。

行政部門模式：針對現階段企業犯罪多發的商業賄賂、環境污染、涉稅（虛開增值稅發票）、食品藥品、走私、侵犯知識產權等行業和領域，不少地區傾向于選定具有行政監管職能的部門來作為合規監管人，如市場監督管理局、生態環境局、稅務局、海關、商務局等。由行政部門指導和監管企業做合規，能夠將企業合規整改提前到行政處罰階段，實現刑事立案前的合規，降低企業被刑事立案和處罰所帶來的負面影響。行政部門擔任合規監管人的積極性則在于能夠實現優化營商環境和提升綜合治理效能，既實現對企業的監管，又能促使企業盡到社會責任。但是行政機關基于自身的性質和工作人員專業素質的限制，很難保證編制出專業的合規計劃，合規計劃實施的監管過程中也難以實現專業性和法制性。

獨立監管人模式：也被稱為寶安模式。作為最高檢確定的第一批合規改革試點單位，深圳市寶安區人民檢察院借鑒域外經驗，探索建立獨立監管人制度。獨立監管人憑借專業知識及合規服務經驗，為企業“量身定制”合規計劃，幫助企業建章立制、堵住管理漏洞、培育內部合規力量，讓企業走出困境，同時也解決了檢察機關以外行指導內行的監督乏力問題。“寶安模式”在全國廣泛推開的難度在于，其他地區，尤其是西部內陸地區，有實力擔任獨立監管人的律師事務所、會計師事務所、審計師事務所和稅務師事務所數量不多、質量參差，但若是從東部沿海地區聘請相關機構及人員的話，高額的費用可能會增加涉案企業或者基層檢察機關的負擔，畢竟，合規成本也是合規計劃推行的障礙之一［1］。

從《意見（試行）》的制定目的來看，最高檢傾向于選擇“獨立監管人”模式。目前第三方機制管委會已著手建立專業人員名錄庫，當需要為涉案企業配備合規監管團隊時，管委會便從專業人員名錄庫中隨機抽取人員組成監管組織，報送負責辦理案件的人民檢察院備案并向社會公示，人民檢察院或者涉案企業、個人、其他相關單位、人員對選任的監管組織組成人員可以提出異議，管委會應當對異議進行調查核實并視情況做出調整。《意見（試行）》還規定，監管組織及其組成人員在合規考察期內，可以針對涉案企業合規計劃、定期書面報告開展必要的檢查、評估，涉案企業應當予以配合。

（三）合規計劃的編制與執行

合規計劃是企業合規的重要組成部分，有效的合規計劃既能預防企業犯罪，又能在企業涉案時對企業起到保護作用，但是對于企業來說，僅僅有一套紙面上的合規制度是遠遠不夠的，合規的生命在于行之有效［2］。現行的合規計劃多見于兩種情況，一是主動合規，即企業在創立之初或者在經營管理之中就已經將合規計劃作為一項內部制度予以執行，該種情況多見于組織體系完善的大型上市公司，尤其是跨國公司，這一方面是因為法律對于大型上市公司的管理機構設置和管理制度設計有比較嚴格的限制，另一方面是因為上市公司本身的運營模式使其面臨的風險系數遠大于其他法人和非法人組織，需要通過提前設置風險防控機制來保障企業正常運行。二是被動合規，即企業在涉及刑事案件之后，在檢察機關的主導下，通過編制合規計劃，對企業出現的違法行為進行整改，并以此換取刑事司法和行政執法上的和解，目前該種情況在實踐中越來越多地出現。當然，從經濟發展和社會運行綜合考量，我們更希望所有的組織都可以提前編制合規計劃。

合規計劃的編制與執行是一項專業化程度非常高的工作，目前我國已公布的有關企業合規的規范性文件并未就合規計劃的具體標準作出正面回應，但從已經確立的原則性規定和學界對于國內外經驗的總結來看，至少需要重視以下幾個環節。首先，對風險進行研判，包括企業內部人員和機構的合規風險、企業整體的單位刑事犯罪風險、企業作為被害主體的合規風險［3］。再針對特定合規風險，量身打造專項合規計劃，而不是那種“一攬子”的綜合合規計劃［2］。其次，檢察機關在確定與涉案企業達成合規監管協議前，必須通過充分的盡職調查，研判涉案企業是否具備執行合規計劃所必需的內部環境，如企業的主要負責人或者實際控制者是否能夠充分理解合規整改的意圖、是否能夠從頭至尾支持合規計劃的執行、是否愿意對企業內部的違規操作和違法人員進行披露等等，從而避免合規計劃中途流產，甚至是淪為涉案企業逃避責任和繼續實施違法行為的借口。最后，檢察機關審查合規計劃時應當與其他部門協商，確保擬定的計劃沒有侵犯到其他機構的處分權利［4］，更不能損害民事侵權的受害人的合法權利。

二、合規不起訴相關立法規范研究

合規不起訴作為中國刑法研究領域的新課題，在立法還未形成單獨體系的現實情況下，理論界和實務界目前多將合規不起訴與認罪認罰從寬、單位犯罪制度等進行比較研究。

（一）“認罪認罰從寬”與“合規不起訴”

“兩高三部”共同制定的《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》（以下簡稱《意見》）指出：“認罪認罰從寬制度貫穿刑事訴訟全過程，適用于偵查、起訴、審判各個階段……沒有適用罪名和可能判處刑罰的限定，所有刑事案件都可以適用……”，依據上述規定，單位（企業）犯罪應當然適用“認罪認罰從寬”，因此部分學者建議將“合規不起訴”直接納入“認罪認罰從寬”之中，作為一個分支。雖然兩個制度的法理出發點相似，同樣是基于保障犯罪嫌疑人權利救濟、優化司法資源配置和提高司法行政效率的考量，但在司法實踐中還有待實現有效結合，消除二者在理論和實務上的矛盾之處。

《意見》規定：“對認罪認罰后沒有爭議，不需要判處刑罰的輕微刑事案件，人民檢察院可以依法作出不起訴決定。”對于自然人犯罪，檢察機關作出不起訴決定往往就意味著案件終結，但是對于企業來說，還遠遠沒有達成目的。不起訴之后，如何防范涉案企業再次違法犯罪？如何強制企業建立有效內控措施并且確保在后續經營中得到切實執行？這些問題在未引入合規計劃的情況下，單純靠認罪認罰從寬是難以實現的［5］。《意見》指出：“對可能判處三年有期徒刑以下刑罰的認罪認罰案件，要盡量依法從簡從快從寬辦理”，對于單位（企業）犯罪，我國《刑法》只規定了罰金刑，按照上述規定的邏輯，大概率就要適用速裁程序。然而合規不起訴的最重要一環是給予企業一定時間的考察期，以便企業進行合規整改。很顯然，將合規不起訴納入認罪認罰從寬制度的軌道，在先行制度框架下遇到了一定的難題［2］。因此，企業犯罪在認罪認罰程序上還需要建立和完善針對性的指引，同時構建相應的激勵機制［4］。

（二）單位犯罪立法規范對合規不起訴的影響

我國單位（企業）犯罪的刑法規范體系以總則加分則的形式進行構建，除《刑法》總則第三十條、三十一條的原則規定外，分則還大量規定了具體的罪名及其處罰［6］。雖然立法者盡量在體系上做到完備，但在具體條款上的規定還有待完善。

我國《刑法》在單位（企業）犯罪的處罰模式上規定了雙罰制（同時處罰單位和自然人）和單罰制（只處罰自然人）兩類，且按照《刑法》第三十條、三十一條的規定，應當以雙罰制為原則、單罰制為例外。事實是，《刑法》分則當中規定的犯罪主體可以是單位的罪名占所有罪名的三分之一，但是在司法實踐中最終受罰的單位犯罪卻極為少見，幾乎不到同期刑事裁判的千分之一［7］。這是因為在《刑法》分則中，大量的罪名犯罪主體規定有單位，但是處罰模式卻規定為單罰制，例如《刑法》第一百三十七條工程重大安全事故罪規定：“建設單位、設計單位、施工單位、工程監理單位違反國家規定，降低工程質量標準，造成重大安全事故的，對直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；后果特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”據此，構成本罪的主體只能是單位，但是卻并未規定對單位的處罰，公訴機關因此只能將直接責任人列為被告，而涉案建設單位、設計單位、施工單位、工程監理單位不會被起訴，亦無需承擔任何責任。與此類似的還有《刑法》第二百四十四條雇傭童工從事危重勞動罪、二百七十三條挪用特定款物罪等等。

單罰制不僅有違罪責刑相適應原則，也使得合規不起訴制度沒有了適用的前提條件。這不僅無助于預防單位企業犯罪，而且會變相鼓勵企業犯罪［8］。單罰制還有可能帶來一種怪象，就是企業選擇任命一名“負責坐牢的副總裁”以保全企業，自2015年起，一些互聯網巨頭就開始建立起內部反腐平臺，以便在高層涉案時切割企業責任，實現企業“無罪辯護”。在筆者看來，僅僅只有在單位本身也是受害者的時候，適用單罰制才是符合法理的，例如《刑法》第三百九十六條私分國有資產罪。

三、總結

合規不起訴在刑事司法過程中兼具訴訟與非訴雙重特質，這在目前的刑事司法實踐中還比較少見，這也不太符合我國辦理刑事案件的一貫邏輯，但卻是未來我國法治社會和法治國家建設與發展所繞不開的重要一環。當然，任何制度都有其適用的范圍，要充分發揮正向效用，更要避免被濫用。合規不起訴制度在適用時應當堅持平等原則，一是大企業和小企業的平等，二是國有企業和民營企業的平等；還要堅持犯罪預防原則……不能把不起訴當做是對涉案企業的獎勵，否則無異于鼓勵犯罪［8］。從司法實踐看，企業犯罪尤其是涉企業經濟犯罪的成因往往涉及社會治理中的系統性、深層次問題，單靠刑事法律的“孤軍作戰”，難以取得良好的社會治理效果。檢察機關開展企業合規改革需以推動源頭治理為著力點，會同有關部門綜合運用經濟、行政、刑事等手段促進企業依法合規經營發展，最終完善制度機制，形成治理合力，推動社會發展進步。