聚眾哄搶罪的歷史解釋*
——兼論現行法研究的法史維度

謝 晶

我國現行的《中華人民共和國刑法》（下文簡稱《刑法》）第268 條規定了聚眾哄搶罪：

聚眾哄搶公私財物，數額較大或者有其他嚴重情節的，對首要分子和積極參加的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

聚眾哄搶罪在刑法學界的受關注程度極低，“中國知網”收錄的專門研究論文僅寥寥數篇，常見的各版本《刑法學》教科書對該罪的介紹通常不超過一頁。一方面，學界對聚眾哄搶罪的研究存在諸多模糊甚至空白之處；另一方面，這些篇幅有限的作品又在該罪涉及的諸多重要問題上存在較大分歧，尤其在其與盜竊罪、搶奪罪的關系問題上眾說紛紜。理論上如此，實踐中亦然，司法機關對相關個案的處理存在不小差異。聚眾哄搶行為在現實中并不罕見，如果對該罪界定不清，任由實踐各行其是，則必然導致與罪責刑相適應原則乃至整個法治原則的背離。

聚眾哄搶罪乃1997 年版《刑法》新增，未載于1979 年版。筆者遍翻德、日、法、俄（蘇）等近現代各國之刑法典，均未得見該罪名。那么該罪從何而來呢？從現有立法資料來看，聚眾哄搶罪首見于刑法的修改稿是在1988 年9 月，①高銘暄、趙秉志編：《新中國刑法立法文獻資料總覽》，北京：中國人民公安大學出版社2015 年版，第342 頁。當年6 月22 日由全國人大常委會法制工作委員會刑法室整理的《政法機關和政法院校、法學研究單位的一些同志對修改刑法的意見》曾提及增設“哄搶公私財物罪”的設想，②高銘暄、趙秉志編：《新中國刑法立法文獻資料總覽》，第1057 頁。但這一文件未載增設之理由。 1989 年3 月最高人民法院刑法修改小組提交的《關于刑法分則修改的若干問題（草案）》亦建議增設該罪，并載立法理由：

近年來哄搶公私財物的現象在一些地區很猖獗，尤其是哄搶林木、煤炭、水產品、鐵路材料等情況突出。為此，國務院于1982 年發布了《關于堅決制止哄搶和侵占國家資財的決定》，但禁而不止，愈演愈烈。為打擊這種犯罪，保護國家、集體、個人財產，有必要規定此罪。③高銘暄、趙秉志編：《新中國刑法立法文獻資料總覽》，第1132 頁。

全國人大常委會法制工作委員會刑法室編寫的立法理由書的說法也與此相差無幾： “一些地方聚眾哄搶公私財物的案件時有發生，個別地方甚至聚眾哄搶成風，尤其在哄搶國家、集體所有的煤炭、林木、倉儲、運輸的貨物、物資、鐵路器材等方面的問題較為突出?！雹芡鯋哿⒅骶帲骸吨腥A人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關規定》，北京：北京大學出版社2021 年版，第1004—1005 頁?？磥碓撟锏闹苯觼碓词俏覈默F實實踐。最高人民法院曾指出，實踐中該罪與其他不少罪名相交叉，“如何區別此罪與彼罪是個難題”，有待進一步調研。⑤高銘暄、趙秉志編：《新中國刑法立法文獻資料總覽》，第1132 頁。但遺憾的是三十余年過去，這一問題至今未引起刑法學界的足夠關注?；蛟S緣于百年近現代法制史基本上是一部西法東漸史，無論立法抑或法學理論均移植自域外，這一源于本土實踐的罪名便因未有域外學者研究過而一直乏人問津。

本文為在一定程度上彌補這一缺憾，嘗試從法律史的視角、采用歷史解釋的方法研究該罪。盡管刑法學與刑法史學各司其職，前者關注現行刑法，后者研究歷史上的刑法制度與思想，但“為了把握現行刑法的來龍去脈，刑法學也可能采用歷史解釋的方法”，⑥張明楷：《刑法學》（上），北京：法律出版社2021 年版，第1 頁。且進行歷史解釋不僅意味著考察現行刑法制定時的歷史背景，在必要情況下還可能需要梳理某個法條或概念的發展史，從而尋找其“真實含義”。⑦張明楷：《刑法分則的解釋原理》（上），北京：中國人民大學出版社2011 年版，第73 頁。尤其是針對聚眾哄搶罪這類不見于域外、來自本土現實實踐、在傳統時代亦不乏例證的罪名，法律史的視角、歷史解釋的方法不僅可能而且必要。為此，本文借助中國傳統時代的立法與實踐經驗以古為今用。需要說明的是，在傳統時代里，清代留存至今的史料最豐，本文訴諸的傳統時代主要是指清代。⑧如未特別說明，本文《大清律例》的主要參用本為薛允升：《讀例存疑重刊本》，黃靜嘉編校，臺北：成文出版社1970 年版。引用此本中之律例時不再標注頁碼，僅注明黃靜嘉先生所編之律例編號（為方便起見，改原文漢字字符為阿拉伯數字）。目前理論和實踐中關于聚眾哄搶罪的分歧和研究空白主要體現在其與盜竊罪、搶奪罪、侵占罪等其他財產犯罪的此罪與彼罪問題上，本文接下來即從這三方面分節探討。

一、聚眾哄搶罪與盜竊罪的關系

張明楷教授認為，聚眾哄搶罪與盜竊罪不是對立關系，聚眾哄搶罪的行為同時構成盜竊罪，⑨張明楷：《刑法學》（下），北京：法律出版社2021 年版，第1302 頁；鄧定永：《“法不責眾”執法模式當休矣——對“村民哄搶井蓋”事件的法理思考》，《民主與法制時報》2019 年8 月15 日。亦即二者是法條競合的關系，前者是后者的特別法條。想要明確聚眾哄搶行為的性質，如學者所言，一大前提是厘清盜竊罪與搶奪罪的關系。10張開駿：《聚眾哄搶財物與聚眾“打砸搶”的刑法教義學》，《北方法學》2017 年第2 期；金燚：《聚眾哄搶罪的類型限定與司法適用》，《中國刑警學院學報》2021 年第1 期。筆者因不能茍同張明楷教授關于盜竊罪與搶奪罪關系的界定方案，于是也難以認同其對聚眾哄搶罪與盜竊罪關系的認定。

（一）搶奪與盜竊的界限在于“公然性”

盜竊罪與搶奪罪的關系問題，是我國刑法學界的一大公案。以張明楷教授為代表的學者批評較早的觀點里盜竊罪與搶奪罪的區別在于“秘密與公開”的看法，①較早的觀點，參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京：北京大學出版社2016 年版，第500、506 頁。認為后者是前者的特別法條。②張明楷：《刑法學》（下），第1298—1300 頁。這一批評本身不無道理，但新的解釋方案因忽略歷史解釋的維度而未免產生了遺珠之憾。③目前難以確證搶奪罪究竟承于我國明清時代，抑或來自域外，如1922 年蘇俄刑法典以及現行俄羅斯聯邦刑法典中亦有此罪。參見顧樹森編譯：《蘇俄新法典》，李秀清勘校，上海：上海人民出版社2013 年版，第168 頁；《俄羅斯聯邦刑法典》，黃道秀譯，北京：北京大學出版社2008 年版，第77—78 頁。但明清時代的相關案例至少具備重要的參考價值，不應被完全忽視。當然，張明楷教授也聲稱運用了歷史解釋，甚至提及“宋朝”與“清律”，但實際上一未引據史料，二乏相關論證，④參見張明楷：《侵犯人身罪與侵犯財產罪》，北京：北京大學出版社2021 年版，第275—276 頁。真正用以“解釋”的“歷史”僅限于民國時代，⑤張明楷：《刑法分則的解釋原理》（上），第77、80 頁。而民國的相關立法與法學理論實際上業已距傳統甚遠。

“搶奪”行為單獨成律始于明，延至清，并被命名為“白晝搶奪”?！皳寠Z”之前所加的“白晝”一詞并非簡單的時間狀語，而是帶有類似成語“光天化日”的意涵，被賦予了“明目張膽、無所顧忌、愍不畏死”等主觀惡性方面以及客觀方面對社會公共秩序可能造成的損害的評價。雖然如張明楷教授所言，從文義解釋的角度來看，今天“盜竊罪”之“竊”有秘密的含義，而“搶奪罪”之“搶”與“奪”并未有“公開”的含義。⑥張明楷：《刑法分則的解釋原理》（上），第77 頁。但明清時代的“白晝搶奪”律名因“白晝”二字而確實含有“公然”的意蘊，如《大清律例》“公取竊取皆為盜”的律文小注明言： “公取，謂行盜之人公然而取財，如強盜、搶奪；竊取，謂潛形隱面，私竊取其財，如竊盜、掏摸?！保?80-00） “公然”并非簡單的“公開”，前者含有對行為人主觀惡性以及行為在客觀上對社會公共秩序的危害程度的評價，后者只是一種簡單的行為事實狀態描述。從民國時代開始，“白晝”二字便不再見于各版本的刑法及相關草案，“白晝”二字背后的“公然”（而非簡單的“公開”）意蘊也被逐漸遺忘。⑦關于明清時代、民國時代的內容，具體可參見謝晶：《中西文化與古今刑法之間——清代盜律中的時空因素》，《法學雜志》2015 年第2 期。

基于此公然性，白晝搶奪與強盜可謂形成了“特別關系”，律學家所謂“白晝公行，不畏人知，有類于強”。⑧沈之奇：《大清律輯注》（下），懷效鋒、李俊點校，北京：法律出版社2000 年版，第588 頁。若借用現代刑法學的“法益”概念，即白晝搶奪、強盜這類“公然犯罪”在客觀方面可能對社會公共秩序造成損害，所以它們所保護的“法益”相較竊盜律，在財產之外還多了社會公共秩序。白晝搶奪律的產生緣由亦能佐證這一判斷：“明于強盜內分立白晝搶奪之條，蓋謂此等所犯，不過乘便攫取，出其不意，與公然行強不同，故不與強盜同科。”⑨薛允升：《唐明律合編》，懷效鋒、李鳴點校，北京：法律出版社1999 年版，第535 頁。白晝搶奪乃為從強盜之中將情節不那么嚴重的部分分立出來，亦即前者是后者的“特別法條”。

（二）聚眾哄搶罪保護的法益包括社會公共秩序

我國現行《刑法》中的聚眾哄搶罪保護的主要法益也是財產與社會公共秩序兩方面，全國人大常委會法制工作委員會刑法室編寫的相關立法說明即道出了此點。10王愛立主編：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關規定》，第1004 頁。聚眾哄搶罪位于財產罪章，其保護財產法益的意旨不言而喻，而其對社會公共秩序的保護則需訴諸歷史解釋方能看出。

早在1981 年3 月6 日，全國人大常委會便通過《關于防止關停企業和停建緩建工程國家財產遭受損失的決議》，又有國務院于1982 年5 月15 日發布《關于堅決制止哄搶和侵占國家資財的決定》，禁止哄搶財物的行為。但兩個文件均只是針對“國有資財”而非所有種類的財產，且僅言明情節嚴重的應當依法追究責任。直到1984 年11 月2 日，最高人民法院、最高人民檢察院印發《關于當前辦理流氓案件中具體應用法律的若干問題的解答》（以下簡稱《解答》）的通知，方明確道出類似今天聚眾哄搶罪所規定的情節，即“結伙哄搶、哄拿或任意毀壞公私財物”，以司法解釋性質文件的形式，將這類行為與《刑法》中的某種犯罪直接對應起來。

這類行為在當時適用的1979 年版《刑法》中對應的是第160 條流氓罪： “聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進行其他流氓活動，破壞公共秩序，情節惡劣的，處7 年以下有期徒刑、拘役或者管制?！备鶕督獯稹?，“結伙哄搶、哄拿或任意毀壞公私財物”的行為屬于流氓罪中“尋釁滋事”行為的一種。從流氓罪關于“破壞公共秩序”的表述即可看出，該罪保護的法益是社會公共秩序，故而作為“流氓”行為表現的尋釁滋事以及其中的“結伙哄搶”公私財物行為，侵害的法益自然也是社會公共秩序。

現行的1997 年版《刑法》出臺之后，原先流氓罪被分立為聚眾斗毆罪，尋釁滋事罪和強制猥褻、侮辱罪等罪名，并繼續將社會公共秩序作為保護的法益。其中，被列于妨害社會管理秩序罪章的聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪不必多言，其保護的法益必然包括社會公共秩序，尤其尋釁滋事罪條文中還專門強調了“破壞社會秩序”這一構成要件。強制猥褻、侮辱罪雖然被列于侵犯公民人身權利、民主權利罪章，且不以在公開的場合為前提，①張明楷：《刑法學》（下），第1145 頁。但該罪第2 款將“聚眾或者在公共場所當眾”犯罪作為加重情節之一，仍體現出對社會公共秩序這一法益的保護。聚眾哄搶罪則是從尋釁滋事罪進一步分立而來的，第293 條尋釁滋事罪中明列的行為類型包括“強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物”，亦即刪去了《解答》中“結伙哄搶、哄拿或任意毀壞公私財物”中“結伙哄搶”這一情節。因是之故，從尋釁滋事罪中分立出來的聚眾哄搶罪也隱含了對社會公共秩序這一法益的保護。

正是因為在保護的法益上都包括社會公共秩序，今天的聚眾哄搶罪與明清時代的白晝搶奪律、強盜律（而非竊盜律）有更多相似點。只是明清時代的強盜律與今天的搶劫罪相似，相較于搶奪罪、聚眾哄搶罪，在“對物暴力”之外還有“對人暴力”，或至少“最低限度”侵犯了被害人的“意識活動自由”。②張明楷：《侵犯人身罪與侵犯財產罪》，第236—237 頁。

（三）考量“公然性”的價值

當然，以上用歷史解釋的方法解讀今天的聚眾哄搶罪以及相關的搶奪罪、盜竊罪、搶劫罪等財產犯罪，可能會讓今人不以為然。如張明楷教授對歷史解釋曾評價道，對某個概念的解釋不應當“永遠采用該概念在刑法史上的意圖與含義”，因為我們所處的社會變幻莫測，歷史解釋的作用、說服力有限。③張明楷：《刑法分則的解釋原理》（上），第72—73 頁。此說有一定道理，當今社會瞬息萬變、日異月殊，更毋論古與今之“巨劫奇變”，④陳寅恪：《王觀堂先生挽詞》，載《陳寅恪先生全集》（下冊），臺北：里仁書局1979 年版，第1441 頁。法律制度、司法實踐、法學研究不必也不應拘泥于歷史。但是，張明楷教授亦承認，“一個罪的形成和發展過程，會影響我們對其構成要件的解釋”。⑤張明楷：《侵犯人身罪與侵犯財產罪》，第276 頁。無論時代如何變遷，總有一些東西因“天不變”而“道亦不變”，只要尚有價值，只要仍契合于當下時代的立法目的，則沒有理由拒絕古為今用。那么，上文的歷史解釋對于今天而言是否還有價值呢？

首先來看“公然性”所表征的客觀方面對社會公共秩序可能造成的損害。將社會公共秩序作為刑法保護的一種重要法益，并以之作為區別此罪與彼罪的標準，這樣的做法是否可以并應當呢？答案是肯定的。人類不僅僅滿足于能夠生存下去的狀態，還具有從混亂走向秩序的傾向。⑥張明楷：《刑法學》（下），第1349 頁。我國現行《刑法》第六章“妨害社會管理秩序罪”，便是以整個罪章的形式集中保護社會公共秩序，并以此作為重要標準而區別于其他罪章，第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”也強調保護秩序。

其次是看“公然性”包含的對行為人主觀惡性的評價。主觀惡性一開始是倫理評價的問題，將行為人的主觀心理狀態和規范評價統一起來之后，則主觀惡性又同時成為法律評價的問題。⑦陳興良：《刑法哲學》，北京：中國人民大學出版社2015 年版，第27 頁。主觀惡性標識了行為人責任的有無及大小，且因“罪由心生”而尤為值得關注，所以古今中外的法律及實踐均會不同程度地考量這一問題。以主觀惡性的大小作為區分白晝搶奪（搶奪）、強盜（搶劫）與竊盜（盜竊）的重要標準亦是延續這一做法，因此不僅可以而且應當。①參見謝晶：《律貴誅心：清代盜律及實踐中的“主觀惡性”》，《學術月刊》2021 年第4 期。我國現行《刑法》聚眾哄搶罪的立法主要也是基于對行為人主觀惡性方面的評價，此為本文下一部分將主要討論的問題。

一言以蔽之，聚眾哄搶罪并非盜竊罪的特別減輕法條，因為前者保護的法益較后者多了社會公共秩序。過去學者不曾關注到二者的這一差別，是因為在討論盜竊罪與搶奪罪關系之時，忽略了搶奪罪（乃至搶劫罪）隱含的對公然性的考量。公然性包括行為人的主觀惡性以及行為在客觀上對社會公共秩序可能造成的損害兩個方面，對這兩個方面的考量在歷史上以及今天都有必要性。

二、聚眾哄搶罪與搶奪罪的關系

聚眾哄搶罪與搶奪罪在我國現行《刑法》之中相鄰，罪名中均有一“搶”字，保護的法益均有社會公共秩序。二者有很多相似點，所以在尚未專門對聚眾哄搶行為立法的時代常將聚眾哄搶行為直接依照搶奪處理。這一現象也能再次佐證，相較盜竊罪而言，搶奪罪與聚眾哄搶罪顯然有更大的相似性。

在清代，白晝搶奪門內268-19 例曰： “凡黔、楚兩省相接紅苗，彼此仇忿，聚眾搶奪者，照搶奪律治罪?！贝送?，白晝搶奪律268-00 例第三節言： “若因失火及行船遭風著淺，而乘時搶奪人財物，及拆毀船只者，罪亦如之?！辈⒏叫∽娬{“亦如搶奪科罪”。道光年間的一樁船只遭風覆側、引眾人搶奪的案例，即被刑部認定應如此處理。②祝慶祺等編：《刑案匯覽全編? 刑案匯覽》（第十五卷），北京：法律出版社2007 年版，第913—914 頁。律學家道出其中立法緣由： “雖無預謀，而乘人之危，攘人之物，實與搶奪無異也?！雹凵蛑妫骸洞笄迓奢嬜ⅰ罚ㄏ拢?，第589 頁。又有268-09、268-18 例加重對其中部分情形的處罰。律文之外還有例文： “如強割田禾，依搶奪科之”（268-01）；“事主聞警逃避，乘間搶奪無人看守空室財物，如僅止一二人，并未持械者，照搶奪律問擬”（268-27）。強割田禾以及乘失火、擱淺等偶然事件而搶人財物即今天聚眾哄搶罪的主要表現形式，從這些律例可知，若聚眾行之便會依照白晝搶奪處理。

1991 年施行的《鐵路法》第64 條規定： “聚眾哄搶鐵路運輸物資的，對首要分子和骨干分子依照刑法第 151 條或者第152 條的規定追究刑事責任。”當時適用的1979 年版《刑法》第151、152 條規定了盜竊、詐騙、搶奪三類犯罪，對于聚眾哄搶鐵路運輸物資的行為究竟依哪種犯罪處理，1993年10 月11 日最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國鐵路法〉中刑事罰則若干問題的解釋》第4條明確指出，應對首要分子和骨干分子以搶奪罪追究刑事責任。④如果使用暴力或者以暴力相威脅，或者為窩藏贓物、抗拒逮捕、毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，以搶劫罪論處。那么1997 年版《刑法》為何要區別聚眾哄搶罪與搶奪罪呢？二者的關系和界限為何？為何對前者的處罰顯著輕于后者？

（一）行為人數之多寡

第一種觀點認為，聚眾哄搶罪與搶奪罪的主要區別在于是否聚眾實施亦即行為人數之多寡，前者表現為“人多勢眾”，后者往往是單人或少數幾人實施。⑤李忠誠：《哄搶罪》，《中國刑事法雜志》1998 年第2 期。更有學者因此而徑直認為聚眾哄搶罪在“本質上屬于聚眾搶奪犯罪”。⑥曲新久：《刑法學原理》，北京：高等教育出版社2009 年版，第367 頁。1989 年最高人民法院建議增設聚眾哄搶罪時提出的理由之一，似乎也支持這一觀點： “哄搶往往數十人、上百人、上千人甚至上萬人參加，但是查不出首要分子，因此，打擊面不易過大，只對情節嚴重的（如哄搶財物數額巨大的；在哄搶中起煽動作用的；在哄搶中對管理人員有毆打等暴力情節的）刑罰制裁，對一般參與者，予以治安處罰?！雹吒咩戧?、趙秉志編：《新中國刑法立法文獻資料總覽》，第1132 頁。文中“易”字疑為“宜”字之筆誤。

但本文不能認同這一觀點。因為無論古今中外，“聚眾”亦即犯罪人數眾多這一事實本身，都不能成為減輕罪責與刑罰的事由，相反只可能是加重事由，因為犯罪人數增加會加重對法益的侵害或可能侵害的程度。易言之，“法不責眾”并不能當然成立，否則即與罪責刑相適應的原則相左。

如在我國傳統時代，《大清律例》白晝搶奪（268-00）的律名小注直接將“人多”與“人少”作為區別強盜與搶奪的標志之一，“人多”本身便是罪責更重的強盜行為的重要標志。又，前文提及的268-27 例規定“事主聞警逃避，乘間搶奪無人看守空室財物，如僅止一二人，并未持械者，照搶奪律問擬”，接著言“若伙眾三人以上持械者，照搶奪律加等問擬”。此外，白晝搶奪門內尚有其他眾多例文如268-04、268-10、268-15、268-17、268-19、268-20、268-22、268-23、268-24、268-25 等，均加重對聚眾、結伙這類行為人數眾多的搶奪行為的處罰。

法制近代化以降，1907 年的《刑律草案》一直將“結伙三人以上”作為竊盜罪和強盜罪的加重情節之一。①趙秉志、陳志軍編：《中國近代刑法立法文獻匯編》，北京：法律出版社2016 年版，第64 頁。1918 年《刑法第二次修正案》開始規定搶奪罪之后，又將其作為搶奪罪的加重情節之一，②趙秉志、陳志軍編：《中國近代刑法立法文獻匯編》，第459 頁。此后經歷次修律變法，至今臺灣地區刑法之中仍保留這一規則。③陳聰富主編：《月旦小六法》，臺北：元照出版公司2014 年版，第陸-40—41 頁。在國外的近代法制史上也常見類似的規則，德國、法國、日本均曾一度規定二人以上為強、竊盜將被加重處罰。④商務印書館編譯所編譯：《德國六法》，冷霞點校，上海：上海人民出版社2013 年版，第461 頁；商務印書館編譯所編譯：《法國六法》，鄧建鵬點校，上海：上海人民出版社2013 年版，第508 頁；《新譯日本法規大全》（第二卷），李秀清點校，北京：商務印書館2007 年版，第514 頁。雖然日本現行刑法不再有此規定，但在《改正刑法草案》中又企圖再次恢復。⑤張凌、于秀峰編譯：《日本刑法及特別刑法總覽》，北京：人民法院出版社2017 年版，第110—111 頁。德國、法國現行刑法僅將加重處罰限定在形成了“犯罪團伙”或者“有組織”實施，⑥《德國刑法典》，徐久生譯，北京：北京大學出版社2019 年版，第175、178 頁；《最新法國刑法典》，朱琳譯，北京：法律出版社2016 年版，第154 頁。但仍承認多人實施是一種加重情節。我國現行《刑法》似乎未有這類直接針對搶奪行為的規定，但其中有關共同犯罪的一般規則以及對犯罪集團的特別關注，也能體現出對這類行為的處罰至少不會減輕。

（二）偶然事件觸發

在第二種觀點里，聚眾哄搶罪與搶奪罪的主要區別是前者乃“在偶然事件觸發下發生的”。⑦阮齊林：《刑法學》，北京：中國政法大學出版社2011 年版，第535 頁；黎宏：《刑法學各論》，北京：法律出版社2016 年版，第308 頁。這一觀點極具啟發性，現實中涉及聚眾哄搶罪的行為確實常以此為鮮明的特征。然而，這一特征只是外在表象，而非兩罪之間的本質區別，因偶然事件而觸發的（多人）搶奪行為并不當然成立聚眾哄搶罪，否則無法解釋為何同樣的行為卻只因偶然事件觸發便能顯著減輕責任與刑罰。

事實上，“偶然事件觸發”與否背后隱含的主觀方面因素——主觀惡性、期待可能性之大小，方是聚眾哄搶罪與搶奪罪相區別以及對前者處罰顯著輕于后者的內在緣由。所謂“聚眾哄搶”，從文義來看，即眾人一哄而上爭搶。此時所“聚”之“眾”在主觀方面是一種由“偶然事件觸發”的隨大流、法不責眾的僥幸心態，在“烏合之眾”的裹挾之下“不明真相”地盲從、追隨為之。心理學研究表明，個人在群體之中容易被“傳染”上“群體情緒”，獲得“集體心理”，將“感情和思想全都轉到同一個方向”，從而喪失理性和個性，變得輕信、沖動、急躁、偏執、專橫。⑧參見古斯塔夫? 勒龐：《烏合之眾：大眾心理研究》，馮克利譯，北京：中央編譯出版社2005 年版，第11—41 頁。正因為如此，“法不責眾”并不當然成立，在罪責刑相適應的原則之下，不能僅僅因為參與者人數眾多這一外在現象本身，便用“法不責眾”這種一般性的觀念為其開罪。但是，“法不責眾”作為行為人被裹挾的盲從、僥幸心態，確可以降低行為人的期待可能性和主觀惡性，而成為立法和司法中值得考量的減輕責任和刑罰的主觀事由。前引1989 年最高人民法院建議增設聚眾哄搶罪時所言之“打擊面不宜過大”實際上便從此而論，并非僅因“眾”這一外在現象本身即提倡“法不責眾”，而是有更深層次的對行為人主觀方面的考量。所以，聚眾哄搶罪保護的法益雖然包括社會公共秩序，但并不具備本文上一部分所討論的搶奪罪與搶劫罪的“公然性”。不少學者概言本罪有“公然性”，均是因為對“公然”的理解僅限于客觀上“公開”的含義。⑨趙秉志：《侵犯財產罪疑難問題司法對策》，長春：吉林人民出版社2000 年版，第383 頁；張明楷：《刑法學》（上），第502頁；高峰：《自發性哄搶行為的定性》，《中國檢察官》2018 年第12 期。

對“公然性”一詞的理解，張明楷教授盡管未將主觀方面納入其中，但實際上也是從這方面的因素入手，解釋聚眾哄搶罪成為搶奪罪特別減輕法條的立法緣由，但在正文的腳注里留下了一個所謂“值得進一步研究”的問題：這一解釋方案只能在同時犯的場合成立，而“在首要分子聚集他人哄搶的場合，難以認為首要分子的期待可能性減少，因而缺乏適用特別減輕法條的實質根據”。對此，張明楷教授提出可以根據哄搶的數額再進行進一步判斷，如果數額特別巨大，則以其行為對應的普通法條而非聚眾哄搶罪這一特別減輕法條論處。數額特別巨大之時兩罪是想象競合，否則為法條競合。①張明楷：《刑法學》（下），第1302 頁。這一辦法確實可以解決聚眾哄搶罪作為特別減輕法條的“實質根據”的問題，但是，僅僅因為數額之多寡便改變對本罪之定性，邏輯難以自洽。所以張明楷教授自己也坦言，這一問題尚有待“進一步研究”。

（三）同時犯與共同犯罪

產生上述問題的癥結在于，張明楷教授將聚眾哄搶罪模糊地分為同時犯與共同犯罪兩種情形。有其他學者認為聚眾哄搶罪不是同時犯，而是“一種聚眾性的必要共同犯罪”，客觀方面必須滿足“聚眾”這一特征，亦即組織、策劃、糾集多人，或者利用他人已然聚集的狀態。如果不具有聚眾意思，只是偶然地與多人同時實施搶奪財物行為，則應按搶奪罪論處。②周光權：《刑法各論》，北京：中國人民大學出版社2021 年版，第133—134 頁；阮齊林：《刑法學》，第535 頁。但這樣的認定不能解釋為何將聚眾哄搶罪作為特別減輕法條，因為無論從主觀方面的期待可能性、主觀惡性還是從客觀上對法益的侵害以及可能侵害而言，如此意義上的“聚眾哄搶”行為都不會比普通的搶奪行為更低，亦即張明楷教授所謂“缺乏適用特別減輕法條的實質根據”。這些學者對此并未進行說明。令人頗為不解的是，張明楷教授在總論部分關于聚眾共同犯罪的論述中，又將聚眾哄搶罪同時犯的場合歸入共同犯罪之中，③張明楷：《刑法學》（上），第501 頁。顯然也是未顧及自己在分則部分對本罪作為特別減輕法條的“實質根據”的解讀。不過，這一前后矛盾的說法也說明對這一問題的解答還需要更為細致。

對此，有學者已經做過部分努力，將聚眾哄搶行為分為“自發型”“煽動型”與“共犯型”三種，認為只有前兩種是聚眾哄搶罪，而后一種應依據聚眾哄搶罪對應的一般法條處理?！白园l型”聚眾哄搶即同時犯的場合，這種類型滿足“特別減輕法條的實質根據”，被認定為聚眾哄搶罪并無疑義?！肮卜感汀本郾姾鍝尲础肮餐缸镄汀本郾姾鍝?，而非德日的狹義“共犯”概念之下的聚眾哄搶。所謂“煽動型”聚眾哄搶，有學者認為其與“共犯型”的不同之處在于，這種類型的參與者之間欠缺緊密的聯系，大多是“臨時聚集的一群烏合之眾”，并未形成有機、穩定的犯罪整體。④金燚：《聚眾哄搶罪的類型限定與司法適用》，《中國刑警學院學報》2021 年第1 期。然而，這一對“煽動型”的特征描述，與一般共同犯罪的定義似乎并無不同，⑤關于“一般共同犯罪”的定義和特點，參見張明楷：《刑法學》（上），第501 頁。因為只要有所謂的“煽動”以及因煽動而實施聚眾哄搶的行為，便可認定行為人之間存在共同的行為意思、成立共同犯罪。

這位學者區分所謂“煽動型”與“共犯型”聚眾哄搶行為的原因，不外是為了對前者做特別減輕處理。在以共同犯罪的方式進行聚眾哄搶的行為之中，有一部分確實如前引張明楷教授所言，“難以認為首要分子的期待可能性減少，因而缺乏適用特別減輕法條的實質根據”，但另外還有一部分似乎也能滿足這一條件。只是在筆者看來，將這兩種情況區分為“煽動型”與“共犯型”并不確切，更合適的區分辦法是仍回到聚眾哄搶罪作為“特別減輕法條的實質根據”上來——行為人主觀方面的期待可能性、主觀惡性，并可繼續以是否有“偶然事件觸發”為標志來進行具體的判斷。

以現實案件為例： 1999 年，被告人鄧某、呂某等人擅自將望城村五組一直耕種的50 余畝稻田分給本組（六組）村民耕種，法院判決六組對五組的土地停止侵占。被告人鄧、呂等人不服，多次召集部分村民開會決定收割五組在爭議土地上新種的稻谷，共造成稻谷損失25374 公斤，價值人民幣28926.36 元。⑥鄧某、呂某等聚眾哄搶案，參見四川省資陽地區中級人民法院刑事裁定書（2000）資刑終字第21 號。鄧、呂二人的行為被法院定性為“煽動”，“多次組織本組村民開會決策”并付諸實施，顯然二人與其他村民之間存在共同的行為意思、成立共同犯罪，所以本案同時符合上述學者關于“煽動型”聚眾哄搶與“共犯型”聚眾哄搶的特征描述。那么本案究竟應當按聚眾哄搶罪還是其一般法條處理呢？兩審法院均認定為聚眾哄搶罪，筆者亦認可這一結論。判斷的標準即本案是否存在“特別減輕法條的實質根據”——行為人主觀方面的期待可能性、主觀惡性。本案的哄搶行為由土地爭議引發，有作為外在表象的“偶然事件觸發”，這反映了煽動者與一般參與者均懷揣法不責眾的主觀心態，所以其主觀方面的期待可能性、主觀惡性較低，符合特別減輕的實質根據。類似的案件在實踐中還很常見，因某種糾紛引發聚眾哄搶，均被法院認定為聚眾哄搶罪。①如張某、王某聚眾哄搶案，參見河南省許昌市中級人民法院刑事裁定書（2020）豫10 刑終302 號；李某、張某聚眾哄搶案，參見安徽省蚌埠市中級人民法院刑事附帶民事裁定書(2020) 皖03 刑終407 號；王某、張某聚眾哄搶案，參見黑龍江省大慶市中級人民法院刑事裁定書(2020) 黑06 刑終210 號?！芭既皇录|發”是表象，行為人主觀方面的期待可能性、主觀惡性較低是本罪特別減輕的實質根據。

清代并無專門的聚眾哄搶罪，但案例中也能體現出“特別減輕”的意旨。道光十九年（1839），王大倉與萬興成因田地界線問題發生糾紛，王姓“率領多人將萬興成耕牛十八只、麥籽八斗二升、口袋農器等物奪去”。若用今日的眼光來衡量，本案案情與上一段的案件很相似，也是糾紛引起哄搶。清代沒有聚眾哄搶罪，但本案也未按照“一般法條”白晝搶奪處理，而是按照刑罰僅為杖八十的“不應重律”（386-00）處理。②邱煌：《府判錄存》，《明清法制史料輯刊（第一編）》（第18 冊），北京：國家圖書館出版社2008 年版，第467—471 頁。同年發生的李奉祿“糾集多人”搶駝糧石案也與此類似，“釁由索債，尚非無因”，最終僅判令賠償所搶的糧石。③邱煌：《府判錄存》，《明清法制史料輯刊（第一編）》（第19 冊），第47—49 頁。其中緣由，便與如今聚眾哄搶罪的立法理由一致，行為人在主觀方面并無白晝搶奪律例所要求的“公然性”的主觀惡性與非難可能性，所以對相關行為做特別減輕的處理。

綜上，聚眾哄搶罪是搶奪罪的特別減輕法條，對其進行特別減輕的緣由并非參與人數較多而“法不責眾”，也不是表面上的“偶然事件觸發”，而是其未滿足搶奪罪隱含的對公然性的要求，雖在客觀上對社會公共秩序可能會造成損害，但期待可能性較低，并不具備足夠大的主觀惡性。

三、聚眾哄搶罪與侵占罪的關系

在聚眾哄搶罪的此罪與彼罪問題上，目前刑法學界的討論主要集中于本文前兩部分所討論的其與盜竊罪、搶奪罪的關系上，幾乎未見有對聚眾哄搶罪與侵占罪關系的辨析。但事實上，這一問題在古今的實踐中并不罕見，在理論上也存在可探討的空間。本部分即分別以清代和當代的兩樁典型案件為例，梳理、探討二者的關系。

（一）聚眾撈搶木椽案

清代雖無專門的聚眾哄搶罪與侵占罪，但實踐中不乏與這一問題相關的案例。道光十六年（1836），李信義從水路運送木椽，忽遇“河水陡發，將所運木筏四練被水沖走”，引得沿岸眾人“肆行搶撈”。據負責該案的陜西鳳翔知府邱煌稱：

訪得附近渭河一帶居民，每遇水發，其客商木筏閑有被水沖散者，輒糾集多人，沿河撈搶，據為己有。更有無賴棍徒，見筏在河內行走，或停擱淺灘并未沖散，輒鉤撘斧砍，索斷木散，肆行搶撈。甚有木筏停泊別村河岸，而無賴匪徒，遇風雨大作之時頓生奸計，乘黑夜之中砍斷纜繩，使筏逐波漂流，沖至本村，砍搶一空，輾轉售賣。④邱煌：《府判錄存》，《明清法制史料輯刊（第一編）》（第18 冊），第407—414 頁。

簡單來說，第一，沿河居民趁水發沖散木筏撈搶；第二，無賴棍徒在木筏正常漂流的情況下主動搶撈；第三，無賴匪徒遇風雨大作之時乘黑夜砍搶。如果依據《大清律例》分析，第三種情形應屬上一部分所引白晝搶奪律（268-00）第三節所言，“若因失火及行船遭風著淺，而乘時搶奪人財物”，依搶奪科罪。第二種情形是竊盜，放在今日也應以盜竊罪論處。至于第一種亦即本案李信義遭遇的情形，若以今日的目光來看，木筏已被沖散，脫離了當事人的占有，則撈搶行為既不是搶奪亦不是盜竊?？紤]到撈搶人數眾多這一因素，這一情形便會涉及聚眾哄搶罪與侵占罪的關系問題。

清代并無聚眾哄搶罪與侵占罪，那么知府邱煌是如何處理本案的呢？首先，責成退還、賠償撈搶的木椽；其次，杖責未將本案報官的鄉約；再次，發告示曰： “如遇河內漂流木椽等項，不準撈取，致生砍搶之漸，惟責成該鄉約牌頭撈取報官，存貯公所，聽木客具領。如敢潛行藏匿，并無賴之徒目無法紀，糾砍撈搶滋事者，輕則枷號河干示眾，重則照例懲辦等情在案?！雹偾窕停骸陡袖洿妗罚睹髑宸ㄖ剖妨陷嬁ǖ谝痪帲罚ǖ?8 冊），第411—415 頁。亦即，并未動用與本案可能相關的白晝搶奪、竊盜等刑律來處理撈搶木椽之人。告示所言對輕者枷號示眾仍是未動用刑律，而對重者“照例懲辦”則只是一種籠統的表述，并未詳指此“例”為何款何條，但從案牘的行文邏輯來看，其主要指的是上述邱煌發現的三種情形中的后兩種，以及第一種情形中的罪行較重者。所以，清代雖無專門的聚眾哄搶罪，但對本案的處理結果以及告示的內容卻極似今天對聚眾哄搶罪的處理：一般不動用刑律處理普通的參與人。

（二）聚眾撿球案

當代也常有類似的案例，2009 年一度引起廣泛關注的貴州省修文縣滕彩榮“盜竊”高爾夫球案便是其中的著名案例。據說在高爾夫球場上，“客人們幾乎每打一場球都會有球遺失”，于是引來村民撿球、轉賣贏利。②《圈地無妨，撿球有罪？——失地農民和高爾夫球場之爭》，《南方周末》2010 年3 月4 日。縱覽實務界與學界圍繞本案的爭論，主要有盜竊罪、侵占罪、無罪三種觀點，而筆者認為其實還應加入對聚眾哄搶罪的討論，并可借此進一步梳理其與侵占罪之間的關系。實務界的爭論焦點主要圍繞打失高爾夫球的所有權展開，但學者們已正確地指出，占有而非所有權才是解決這些罪名的罪與非罪、此罪與彼罪問題的關鍵概念。本文對此不再贅述，也贊同他們關于球場取得對球的占有這一觀點，因為“他人土地上的財物由他人占有”，高爾夫球場里的球即使是打球的人拋棄的，也應由高爾夫球場的管理者占有，③張明楷：《侵犯人身罪與侵犯財產罪》，第179—180 頁。但本文不能認同球場取得占有的同時也取得所有權的觀點。

有學者詳細論證了球場因取得占有而取得所有權的邏輯。④鄧定永：《“推定占有”在盜取罪與侵占罪認定中的刑法解釋機能——對兩宗“高爾夫球盜竊案”的反思與展開》，《探索》2013 年第4 期。他把原占有人脫離對物的占有分為永久性的和暫時性的，認為若永久性地脫離占有如打失高爾夫球，則新的占有人也取得對該物的“所有”。可是，打飛的高爾夫球是一種遺失物，無論當年的《物權法》抑或現行的《民法典》均明確規定，“所有權人或者其他權利人有權追回遺失物”； “拾得遺失物，應當返還權利人”。遺失物脫離了所有權人的占有，但仍為所有權人所有，我國民法、刑法均從未將遺失物脫離占有分為永久性與臨時性，更未因此而認定前者即喪失所有權。這位學者還進一步指出，原所有人喪失對該球的占有以及所有之后，本來任何人都可以“先到先得”，但本案涉及一個所謂的“行業慣例”——球場普遍都會回收再利用棄球以降低成本。

然而，所謂“行業慣例”并不天然具備合法性與合理性。合法性問題前文已述，根據法律，高爾夫球被打失之后并未脫離原有的所有權關系。至于合理性，這位學者推測失球者“理所當然會欣然接受”這一慣例。⑤參見鄧定永：《“推定占有”在盜取罪與侵占罪認定中的刑法解釋機能——對兩宗“高爾夫球盜竊案”的反思與展開》，《探索》2013 年第4 期?？墒沁@樣的推測并無切實依據，媒體報道即顯示，“有客人告訴村民，可以找回那些打丟的球，再以便宜的價格轉賣給自己”。⑥《圈地無妨，撿球有罪？——失地農民和高爾夫球場之爭》，《南方周末》2010 年3 月4 日。如果打球的人真要計算“成本降低帶來的利益”，那么與其期待球場回收棄球再利用降低運營成本以間接減輕“分攤到每一位打球的客人頭上”的負擔，似乎不如直接從撿球的人那里購買低價球來得更為實際、實惠。

此外，與占有的歸屬認定問題直接相關，本案還有一個事實細節值得考慮，那就是高爾夫球場內有兩片林地的產權屬于三元村村民，滕彩榮在被公訴之后用以申辯的理由之一即球是在村集體的林地里撿的。⑦《圈地無妨，撿球有罪？——失地農民和高爾夫球場之爭》，《南方周末》2010 年3 月4 日。張明楷教授說，村里的樹林在高爾夫球場的鐵絲網內，所以村民破壞鐵絲網進入林地撿球的行為也是盜竊。①張明楷：《侵犯人身罪與侵犯財產罪》，第179 頁。這樣的說法似乎與張明楷教授“他人土地上的財物由他人占有”的觀點并不一致。

綜上所述，高爾夫球被打失之后，假設（1）在村集體所有的林地之上，則為村集體占有； （2）在村集體所有林地之外的高爾夫球場上，則為高爾夫球場占有； （3）在高爾夫球場之外的公共區域，則暫無占有人。但所有權不因遺失而發生轉移，高爾夫球被打失前后都屬于打球者本人。所以，村民的撿球行為如果屬于（1）或（3）的情形，則可能觸犯的是侵占罪而非盜竊罪。至于情形（2），如若村民在村集體所有的林地撿球可能觸及侵占罪的話，那么球場回收再利用球的行為也難逃此罪——球場僅是球的占有人而非所有人。當然，如果村民的行為符合情形（2），則涉嫌盜竊罪。

到此對本案的討論尚未結束，因為本文認為還應加入對聚眾哄搶罪的討論。本案的重要情節之中，除了撿球行為本身，還應注意到“這樣的活計吸引了很多村民”，三元村在2008 年一年就被抓了二十余人。②《圈地無妨，撿球有罪？——失地農民和高爾夫球場之爭》，《南方周末》2010 年3 月4 日。如前文所言，雖然“法不責眾”不能當然成立，但主觀上“全村每個人都撿過球”的從眾、僥幸心理卻可能成為降低期待可能性、主觀惡性的因素。搶奪罪、盜竊罪、侵占罪三者同列財產犯罪之中，搶奪罪較后二者更多侵犯社會公共秩序這一法益，侵占罪較前二者較少侵犯占有這一法益，所以三者對應的責任和刑罰由此而從重到輕。既然聚眾哄搶罪作為搶奪罪的特別減輕條款，將一般參與者排除于刑法規制的范圍，對首要分子和積極參加者的處罰也輕于普通的搶奪罪，那么具備同樣心態、侵犯法益范圍更窄的盜竊、侵占行為，按照罪責刑相適應的原則，也理應做相應的減輕處理。從歷史經驗來看，清代雖無專門的聚眾哄搶罪與侵占罪，上引案件亦是不動用刑律處理相關行為中的一般參與者。無論古今，這樣的做法均具備合理性。只是現行《刑法》侵占罪的法定刑本身低于聚眾哄搶罪，所以在侵占行為的場合，對首要分子和積極參加者仍繼續按侵占罪處理。傳統時代所謂“舉重以明輕”，③《唐律疏議》，劉俊文點校，北京：法律出版社1999 年版，第145 頁?，F代刑法 “允許有利于被告人的類推解釋”，④張明楷：《刑法學》（上），第62—63 頁。其要旨均在于此。

從本部分所舉的清代與當代的實踐案例來看，聚眾哄搶罪與侵占罪確實可能存在此罪與彼罪的難題。清代沒有專門設這兩個罪名，在實踐中若遇到主觀上符合今天聚眾哄搶罪“法不責眾”心態、客觀上實施今天侵占罪行為的案件，一般不動用刑律處理一般參與者?，F行《刑法》兼備這兩個罪名，則理應根據罪責刑相適應的原則，將一般參與者排除于刑法的規制范圍，并對首要分子和積極參加者以侵占罪論處。

余 論

張明楷教授在其著名的《刑法學》教科書緒論中言，盡管刑法學的本體和重心是解釋學，但其試圖采一種“中間意義”的刑法學，即刑法解釋學與刑法哲學的統一體，并在必要時涉及刑法史學與比較刑法學。⑤參見張明楷：《刑法學》（上），第1—3 頁。在具體的解釋方法上，張明楷教授也不排斥歷史解釋，即所謂“根據制定刑法時的歷史背景以及刑法發展的源流，闡明刑法條文真實含義的解釋方法”。⑥張明楷：《刑法分則的解釋原理》（上），第71 頁。比如在解釋現行《刑法》中“眾”字的含義之時，他引用《唐律疏議?名例》里的說法： “稱眾者，三人以上?！雹邊⒁姀埫骺骸缎谭▽W》（上），第502 頁。

然而，包括張明楷教授在內，國內刑法學界真正借助法律史、歷史解釋的視角和方法的嘗試還屬鳳毛麟角。其中緣由，除了“社會變幻莫測，所以，歷史解釋的作用是有限的”之外，⑧張明楷：《刑法分則的解釋原理》（上），第73 頁。更重要的可能還是近代以降之法律制度、司法技術、法學理論均移植自域外。表面上的古今之別，背后是實質上的中西之異，與其說傳統難以適應現代，不若承認中國傳統確實常常難以與西式的理論和實踐直接兼容。加之刑法學者的學術背景均為西式，他們無暇、無心也沒有能力過多關注和解讀傳統。而研究中國法律史的學者又通常醉心于傳統，鉤沉史實尚屬不易，自然也少有與現行部門法直接溝通對話的問題意識。

《論衡? 謝短篇》： “知古不知今，謂之陸沉；……知今不知古，謂之盲瞽?！睆埶椿障壬庠唬骸氨夭┕磐ń瘢鬄橛畜w有用之學。若但知古而不知今，則多流于迂闊；但知今而不知古，則恒失之空疏。故昔人言及治學，必兼斯二者而并重之?！雹購埶椿眨骸稅弁韽]隨筆》，武漢：華中師范大學出版社2005 年版，第99 頁。孟子有言： “不為也，非不能也?！雹凇睹献? 梁惠王上》。盡管難以直接兼容但也并非水火不容，古今中西之間可以并應當對話以及取長補短。本文嘗試一種切實意義上的古今對話與古為今用：借助法律史詮釋現代法，懷揣現實關懷觀察法律史。聚眾哄搶罪作為近現代法律史上一個較為獨特的罪名，不見于域外，根植于自己的現實實踐，不僅適合用以做這樣的學術試驗，而且非此不能把握該罪之真義。經此解釋，聚眾哄搶罪是搶奪罪而非盜竊罪的特別減輕法條，具備同樣主觀心態的盜竊和侵占行為人，也應類推適用這一減輕辦法。除了這些具有中國特點的制度條文，諸如殺人、傷害、強奸等等古今中外均存在的犯罪類型，乃至各類民商事、行政、訴訟程序等規則和實踐，在自己的歷史中也同樣有豐富的經驗與教訓可資今日借鑒取用。

任何一種法學研究的方法、視角都有其優勢和限度，關鍵是看如何運用以及運用于何處。如若運用得當，則歷史解釋與法律史的解讀不僅可以在史學意義上“把握來龍去脈”，而且可能進一步直接助益乃至批評現行各部門法的研究。