新型網絡犯罪司法適用存在的問題及應對之策

李雅潔 郭 琪

蚌埠醫學院，安徽 蚌埠 233030

隨著我國信息網絡技術的飛速發展，互聯網行業呈現出跨越式發展態勢，對經濟和社會發展影響日益深入，已滲透到人們生活的方方面面，而我國擁有世界上最大的網民規模，可以說互聯網改變了我們的生活。在享受著互聯網便利的同時，犯罪也如同幽靈一般在虛擬空間伺機而動（如圖1所示）。由此出現的問題是，針對現實社會犯罪行為所設計和形成的傳統司法模式能否有效打擊和預防虛擬空間的網絡犯罪，這是當前大數據時代司法治理面臨的重要問題。

圖1 網民遭遇各類網絡安全問題的比例

網絡犯罪的概念和內涵是在不斷變化和動態發展的，最初的概念僅僅認為是“利用電子數據處理設備作為作案工具的犯罪行為或是把數據處理設備作為對象的犯罪行為”，［1］主要是將網絡作為犯罪對象來進行界定的，其后又發展為犯罪工具論、犯罪空間論，目前的網絡犯罪呈現交織并行的樣態。［2］網絡犯罪的定義及分類見仁見智，當前不管是理論界還是實務界都沒有達成共識，從刑法教義學上來進行分析，網絡犯罪主要可以分為純正的網絡犯罪與不純正的網絡犯罪兩種類型，進一步還可以分為針對計算機信息系統的網絡犯罪，利用計算機網絡實施的傳統犯罪和妨害網絡業務、網絡秩序的犯罪三種。［3］為了遏制不斷涌現的網絡犯罪，全面、有效懲治違法犯罪行為，我國通過修改完善有關網絡犯罪的法律規定，實現了網絡犯罪預備行為的實行化、網絡犯罪幫助行為的正犯化和網絡服務提供者安全監管責任的刑事化，并進一步加強了對公民個人信息安全的保護。［4］自《刑法修正案（九）》施行以來，各界就爭議不斷，“法律不是嘲笑的對象”，徒法不足以自行，面對新型網絡犯罪的挑戰，應當秉持實事求是、與時俱進的精神，從司法現狀出發，分析存在的不足，探索科學合理的司法規則。

一、新型網絡犯罪司法適用存在問題剖析

（一）操作難

規制網絡犯罪的操作難主要是法律規定的模糊導致的，雖然隨著網絡犯罪的大量涌現，我國不管是法律還是司法解釋都在不斷跟進，但是我們必須要認識到，法律的滯后及條文的原則性較強，在面對花樣不斷翻新的網絡犯罪之時常常力有不逮，4個新型罪名都或多或少存在這樣的問題。在此，僅以拒不履行信息網絡安全管理義務罪舉例說明。盡管《刑法修正案（九）》對拒不履行信息網絡安全管理義務罪的構罪標準，特別是對網絡服務提供者的范圍及情節進行解釋，但該罪在實踐中仍有幾個問題值得討論：一是主體，也就是網絡服務提供者的范圍，應該盡可能精細化。如以自己是否主動制作和加工為標準，可以分為內容服務提供者、中間服務提供者。再進一步細化，對于中間服務提供者，以是否單一為標準，還可分為單一型中間服務提供者和綜合型中間服務提供者。如此類推，還可以再往下細分。二是信息網絡安全管理義務的范圍。首先應該堅持罪刑法定的原則，以《網絡安全法》等法規來確定。其次要對其義務的范圍進行限制，也即以《刑法》第二百八十六條規定的后果為準，不能對該條第四項規定的“其他嚴重情節”進行擴大解釋。三是對情節的認定。如前所述，當前對“其他嚴重情節”有擴大解釋之嫌，應比照前三項情節進行解釋，并與相應行政違法行為進行體系性解釋，建立合理的情節評價規則。

（二）管轄難

打擊網絡犯罪案件的首要問題是管轄，在實踐中也是辦理網絡犯罪所遇到的第一個問題。梳理有關網絡犯罪管轄的相關法律法規，我國網絡犯罪的管轄主要是地域管轄、指定管轄和并案處理三個方面。一是地域管轄問題。盡管我國將與犯罪有關的地域都作為犯罪地（如網站建立者、犯罪分子及被害人使用的計算機信息系統所在地等等），這加劇了管轄權的競合。因為，網絡犯罪與傳統犯罪不相同的地方就是，網絡打破了地域的限制，一件網絡犯罪可能會將十幾個地點聯系起來，其中一些有聯系而一些卻沒有太大的聯系，都作為犯罪地來對待將會加劇管轄權的競合，此外關于地域管轄的問題，“設備所在地”“最初受理地”等方面都存在問題。二是指定管轄方面。首先，指定管轄的案件范圍未予以明確，不能有效指導實務。其次，“有利于查清犯罪事實、有利于訴訟”這一模糊表述，有將指定管轄濫用之嫌。最后，相關規定說明，公安機關在指定管轄方面掌握主動權，檢察機關和審判機關則被動接受。三是并案處理方面。通過分析《關于辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》兩個文件中有關并案處理的規定，我們發現公安機關較之指定管轄擁有更強的主動權，制約網絡案件的辦理。如發現網絡犯罪案件的嫌疑人、被告人還有其他犯罪被其他公安機關立案偵查，檢察機關應當通知公安機關，公安機關可以做出并案偵查的決定。此時，案件處于變動之中，因公安機關是否做出并案處理不明確，導致法、檢監督作用的消減。

（三）取證難

打擊網絡犯罪，要“以事實為根據”，而“事實”來源于證據。相較于傳統犯罪，網絡犯罪發生于網絡空間，涉及大量的電子數據，取證也可以理解為電子數據的收集、提取和固定。因電子數據具有其特殊性，其證明難度更大，導致網絡犯罪案件打擊難度大。網絡犯罪的電子數據具有可刪除、易篡改、易滅失的特點，難以及時有效收集和固定。即使收集和固定之后，往往也難以確定與作案流程中的其他電子數據構成確實、排除合理懷疑的完整證據鏈。鑒于此，在2012年修訂的《刑事訴訟法》第四十八條中首次將電子數據納入證據種類之后，結合實踐需要，最高人民法院在2012年12月20日發布《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第九十三條和第九十四條對電子數據的形式及其收集、審查、鑒定和認定予以規定，但實踐中電子數據的認定及適用仍然存在重重困難。值得欣慰的是，兩高一部于2016年9月聯合下發了《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》，進一步對刑事訴訟中電子數據的存在形式，電子數據的收集、提取、審查和認定作出具體規定，是當前懲治網絡犯罪的一部重要規范性文件。隨著網絡技術的發展，電子數據海量、易滅失的特性決定了有效追訴網絡犯罪，電子數據的收集、審查、認定仍然是一件實務難題。此外，需要指出的是，缺乏專門的網絡技術人才也是造成取證難的一個重要原因。

（四）審理難

隨著大量網絡犯罪進入法院審理，有關網絡犯罪的相關爭論、問題集中暴露在訴訟階段，網絡犯罪審理面臨諸多難題。一是網絡信息知識儲備不足。對于處在審判一線的法官來說，如果對當前的互聯網不了解，特別是對互聯網背后的技術邏輯缺乏認識，對一些新型網絡行為的認識有偏差，對互聯網的黑灰產業不了解的話，那很難適應當前有效追訴網絡犯罪的實際。二是法律適用困難。首先是“罪”與“非罪”的問題。如以當前適用較少的“非法利用信息網絡罪”為例進行說明，該罪是《刑法》將帶有預備性質的行為予以獨立化，但在實務中卻給適用帶來了難題。對于其中“違法犯罪”的理解，應認為是同一性質的違法行為，既包括情節較輕不構成犯罪的一般違法行為，也包括情節較重構成犯罪的嚴重違法行為；對“情節嚴重”的理解，應該借鑒網絡犯罪相關司法解釋規定，從傳播范圍、違法所得等方面綜合認定。其次是“此罪”與“彼罪”的區分。以“幫助信息網絡犯罪活動罪”與“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”兩罪的區分為例，共有三個不同點：第一，主觀故意不同。前罪要求具有概括的明知，且明知他人利用信息網絡實施犯罪，對上游犯罪的既遂，持希望或放任的態度；而后罪對明知程度并沒有要求，但需明知的內容是犯罪所得及其產生的收益，對上游犯罪的既遂，沒有希望或放任的態度。第二，客觀方面不同。前罪的行為對象是正在實施中的信息網絡犯罪行為，屬于上游犯罪的幫助犯，對上游犯罪的既遂，起促進作用；而后罪行為對象是犯罪所得及其產生的收益，并非上游犯罪所必需，不能促進上游犯罪的既遂。第三，客體不同。前罪的客體為公共秩序，后罪的客體是司法機關的正?；顒印Ｈ橇啃虇栴}。主要是量刑過輕，體現在兩個方面，一方面是以網絡作為直接犯罪對象的量刑明顯過低，依照《刑法》第二百八十五條第一款之規定，僅僅處以三年以下有期徒刑或拘役，造成嚴重后果也不過是三至七年有期徒刑，并處罰金，這與非法侵入產生的嚴重后果不相匹配。另一方面是對一些傳統犯罪通過網絡實施的，在量刑中并未體現出網絡因素，不能對網絡犯罪產生足夠的遏制作用。

二、新型網絡犯罪司法適用的應對之策

（一）完善法律法規

一是完善行政法規等非刑事規范。從實踐中來看，網絡犯罪首先應該是違反行政法規的行為，在行政處罰能進行有效規范的情況下，慎用刑事手段，除非行政法規不足以讓網絡運營者及相關人員承擔責任。那么就有必要明確行政違法和行政責任的具體內容，而這些則需要有足夠的行政法規予以保障，如《互聯網信息服務管理辦法》《個人信息保護法》等等。二是加強司法解釋和刑事立法。刑法是法律保護人民群眾的最后屏障，在前置法律難以發揮保護人民生命財產安全的時候，刑法就要起到兜底作用。雖然我國近幾年相繼出臺了一系列有關網絡犯罪的司法解釋，對打擊網絡犯罪起到了積極作用，但是對于不斷發展變化的網絡犯罪來說只是杯水車薪，還遠遠滿足不了實際的需要。因此，值得指出的是，與其等待漫長的時間來進行立法，還不如通過對現有罪名進行擴大解釋，將相關網絡犯罪行為納入其約束范圍以解燃眉之急，稍后再爭取條件予以立法，這恐怕不失為一個辦法。盡管如此，隨著網絡技術的進步，使得一些網絡犯罪行為已遠遠超出當前刑事解釋的范圍，此時可從立法層面進行積極干預，將這些類型化的網絡犯罪行為涵蓋在刑法的規范范圍之內，以保持法律在穩定和靈活之間的動態平衡。三是確保程序正當。治理網絡犯罪行為，需要法律程序的保障，作為有關行使網絡空間治理權的行政機關、司法機關來說，在實際工作中要限制其權力使用，讓其在合理合法的軌道上運行，只有這樣，當老百姓在網絡空間遭受到侵犯的時候才能迅速得到有效的救濟，這些程序規則直接關系到網絡治理的效果。

（二）合理確定管轄

一是地域管轄。在堅持“以犯罪地為主，以居住地為輔”這一地域管轄原則之下，以主要的有實害關系為準來確定犯罪地。其原因主要是，在主要犯罪地必然會在該地產生很多犯罪行為的證據，有利于這一地區偵查機關的取證，延緩證據消失的速度。具體來說，網絡犯罪的主要犯罪地包括犯罪行為所在地、管理者所在地、網站建立者所在地、被害人財產遭受損失地、被害人被侵害時所在地等。倘若在這幾個主要犯罪地產生管轄權爭議，此時“最初受理地”原則可以發揮積極作用。二是指定管轄。雖然指定管轄的弊端明顯，但在遇到辦案機關辦案能力弱等一些客觀情況下，為了更好推動網絡犯罪案件的辦理，指定管轄的作用就會凸顯。為更好發揮指定管轄的作用，需要注意三個方面：第一，確立標準。主要是事先將適用指定管轄的標準予以明確，具體來說就是將“有利于查清犯罪事實、有利于訴訟”原則進行細化，把各個犯罪地機關的辦理人員、物力、財力和技術水平等進行綜合評估，最終指定“更有優勢”犯罪地來進行管轄。第二，進行協商。主要是貫徹“先協商，協商不成再指定管轄”的原則，這有利于提高訴訟效率。第三，救濟制度。主要是強化法、檢機關的監督和當事人的異議權。指定管轄行政性較明顯，為保障權利的正確實施，有必要進行監督和救濟。三是并案處理。一方面，并案處理的司法機關應符合主要犯罪地的要求，特殊情況下也可以是居住地，這符合并案管理的目的。另一方面，要注意案件的均衡度，也就是不能將案件隨意移交給網絡犯罪案件受理量大的司法機關，長此以往，將會使各地網絡案件辦理能力嚴重失衡，不利于打擊網絡犯罪。

（三）構建證據體系

一是公私合作。專業的事交給專業的人來做。主要包括人和企業兩方面。一方面在一些重大網絡犯罪案件中，可以吸收程序設計員、計算機工程師等技術專家參與案件的取證工作，以提高取證的客觀性。另一方面可以利用一些先進互聯網企業的技術來提高取證能力。如2016年由重慶市網信辦和華龍艾迪信息技術有限公司合作完成的我國首個互聯網數據取證公眾服務平臺正式上線就是例子。二是降低標準。主要是針對定量因素的證明，網絡犯罪案件如仍然采取傳統受害人一一比對進行核實的方法，無疑會放縱罪犯。可以采取綜合認定的方式進行，這方面已有相關規范性法律文件出臺，如《關于加強打擊治理電信網絡詐騙違法犯罪工作的意見》第二條和第六條中都有體現。易言之，就是將原有的以人證為中心轉變為以數據為中心。三是規范取證。應堅持三個原則：第一，原始存儲介質原則。所提交的有關電子數據必須是原件，或需要等同于原件。第二，及時原則。由電子數據易滅失的特性決定，必須第一時間做好證據的提取和固定工作。第三，見證人見證原則。應有案外人對證據取證活動進行監督，以確保取證的合法性、真實性。需要指出的是，該見證人最好具有一定的專業技術知識，以確保取證過程中證據不被錯誤操作而滅失。

（四）提高業務素質

一是集中管轄。結合本地區特點，集中管轄互聯網犯罪案件?；ヂ摼W犯罪與傳統犯罪不一樣，其需要特別的審判思維。如中國政法大學于沖副教授就認為，信息化時代的司法管轄權的模式和規則應該不同于傳統犯罪的審理。有效追訴網絡犯罪，應當有集約的審判。二是組建團隊。成立專門的審理網絡犯罪案件的合議庭，審判長及合議庭成員由從事刑事審判工作多年、審判經驗豐富的審判員組成（條件允許的情況下，審判長可由刑庭庭長及分管副院長擔任）。在司法實務中，可引入專家咨詢。如上海徐匯區首創的“檢察官+網絡專家”辦案模式及專業化辦案組模式成效顯著。三是精學深研。網絡犯罪的專業化要求司法人員要不斷加強研究、更新知識。首先要深入組織學習有關網絡犯罪的法律法規，如《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》等。其次是邀請有關專家指導，并就相關網絡技術知識進行授課。最后是加強與有關部門的合作，虛心向專業部門請教專業問題，為分析案情、準確適用法律奠定基礎。如北京的科技犯罪檢察部、杭州余杭區檢察院派人到互聯網公司跟班學習等。四是類案指導。在司法實踐中同案不同判的情形存在，對于網絡犯罪這種新型犯罪來說，司法適用將面臨更多的問題，為了統一司法標準，由上級法院收集新型網絡犯罪典型案例，明確適用標準，最終以指導性案例的形式下發，為基層提供有效參考和指引。

三、結語

網絡時代，既是一個最好的時代，也是一個最壞的時代。為應對網絡犯罪不斷變化的現實，我國在網絡犯罪治理方面采取了諸多舉措，取得了一些成效，但現實中仍存在著法律法規操作難、網絡犯罪管轄難、電子數據取證難、案件審理難等諸多問題。對此，我們應從完善法律法規、合理確定管轄、構建證據體系、提高業務素質四個方面著手，以實現維護社會安全和網絡空間秩序的目的。