論我國民法典中保管合同的成立方式

王華勝

(安徽財經大學法學院， 安徽 蚌埠 233030)

前 言

保管合同起源于古羅馬時期的寄存合同(depositum)。在羅馬法中，寄存合同被認為是要物合同。所謂要物合同，就是以標的物的交付作為締約方式的合同,用現代語言來說，也就是以標的物的交付作為成立方式的合同。對于寄存合同的要物方式，現代民法典還是否應該予以保留？很多學者對此持反對態度。比如日本著名的民法學家我妻榮認為，作為受契約自由原則支配的現代民法理論，并沒有必要囿于羅馬法傳統。日本民法雖將保管作為要物契約，但除了具有歷史沿革上的意義之外，并沒有實質上的意義；[1]我國臺灣學者王澤鑒先生也認為，財產性的契約均應以諾成化，保留要物契約實無必要；[2]曾世雄先生更是認為，要物行為之精華早已遁離民法，民法典保留要物行為是“借體還魂”。[3]在大陸地區，反對保留要物契約制度的聲音同樣強烈。其主要理由是要物契約嚴重違背了現代的契約自由精神，與意志自治主義相悖。[4]對于是否要保留保管合同的要物方式問題，我國民法典的態度曾出現過反復：在2019年12月的民法典草案中，第890條曾規定“保管合同自保管物交付時生效”，但在最終通過的民法典中，第890條又修改為“保管合同自保管物交付時成立”，這一修改無疑確定了寄存合同的要物屬性。民法典這一規定的意義何在？又應該如何來理解和應用？隨著我國民法典的頒布實施，這些問題無疑值得我們去探討。

德國學者卡爾·恩吉施曾說：“民法典中的債權法，只有與有關此內容的羅馬法傳統，民法典中的物權法的大部分只有與日耳曼法傳統關聯起來，才能被理解和解釋。”[5]既然保管合同起源于古羅馬，為了更好的理解和應用保管合同的相關條款，我們就有必要回到古老的羅馬法傳統中，通過對寄存合同起源及其合理性的探討，來理解和應用民法典關于保管合同成立方式的規定。

一、寄存合同要物方式的起源

(一)口頭式寄存的合法化

古羅馬的合同法奉行的是一種契約法定主義。法律對合同的締結形式有嚴格的要求，不按照法定形式締結的合同不具有法律效力。不需要外在形式的諾成合同大約在公元前200年左右才開始出現，[6]146并且諾成合同也只有買賣、租賃、合伙、委托等四種類型。[7]177由于寄存并不屬于諾成合同，因此要想使寄存行為具有合法性就需要假借法定的形式。早期羅馬人常用于寄存的形式有天平銅塊式(negotiumperaesetlibram)和法庭與讓(iniurecessio)。[8]其具體做法是：寄存人通過一個虛擬的要式買賣或法庭讓與的方式將寄存物賣給受寄人，受寄人以所有權人的身份來照看寄存物，如果到期寄存人要想取回寄存物，受寄人再通過虛擬要式買賣的方式將它轉讓給寄存人。這種寄存方式羅馬人稱為“朋友信托”(fiduciacumamico)。[9]

朋友信托無論是采用要式買賣還是法庭讓與方式，都需要一個極為繁瑣的程序，不太適合熟人之間的日常寄存。而寄存財物在羅馬社會又是一種比較普遍的現象，比如外出征戰的市民需要將貴重的財物托付給朋友鄰居照看；進入公共浴室洗浴需要寄存隨身衣物等等，如果每次寄存都需要采用復雜的朋友信托的方式，勢必給日常生活帶來極大的不便。所以，通常情況下羅馬人會直接將財物交給受寄人保管，并口頭約定保管期限與要求，這種口頭方式式的寄存羅馬人稱為“depositum”。

由于口頭式寄存并不是諾成合同，所以雙方的約定并沒有法律上的效力。當然，對于寄存人來說其權利不會受到影響，因為如果受寄人到期不歸還寄存物，寄存人可以基于所有權對其提出原物返還之訴；如果因寄存物滅失而無法要求原物返還時，寄存人還可以要求受存人雙倍賠償(《十二表法》第8表第19條)。但對于受寄人來說，如果因保管寄存物而遭受到的損失則無法獲得救濟。由于口頭式寄存多發生親屬、朋友和鄰居之間，寄存人完全是基于對受寄人信任而托付寄存物，并且受寄人愿意接受寄存多數是基于情誼關系而作出的施惠性行為(見后文)，如果口頭式寄存沒有合同效力，勢必讓施惠者承擔著巨大的風險。為了保護受寄人的利益，大約在公元前1世紀，[6]189羅馬的裁判官基于公平誠信原則賦予口頭式寄存具有可訴性。由于口頭式寄存更為方便快捷，在其具有可訴性之后，朋友信托式的寄存逐漸被廢棄了。

(二)要物方式的成因

口頭式寄存得到法律上保護，也即意味著在寄存人與受寄人之間產生了一種債權債務關系。由于當事人關于寄存的口頭約定并不具有法律效力，為了解釋寄存之債的債因問題，羅馬法學家將這種債的產生歸結為寄存物的交付。比如羅馬法學家拉貝奧(Marcus Antistius Labeo，公元前54-公元10/11年)曾將債的產生方式分為的三種：“做”(agantur)、“管理”(gerantur)和“訂立契約”(contrahantur)，其中的“做”就包括物的交付(re)。[10]在拉貝奧時期，寄存被認為是一種債的產生方式，即因物的交付而產生的債，還沒有被視為一種合同。到了蓋尤斯時期，“合同”(contractus)一詞已經普遍用于所有合法的交易協議，[11]此時寄存才被視為一種合同。在《法學階梯》中，蓋尤斯按照締約方式的不同將合同分為四類，[7]162其中的第一類蓋尤斯稱之為“Recontrahiturobligatio”。這里 “re”是“res”(物)的奪格形式，表示通過 “物”這種途徑或方式，也即物的交付；其中的“contrahitur”是“contractus”的動詞形式，表示“締結契約”之意；這三個詞組成的詞組意思是指“通過物的交付所締結的合同債”，后世將這一類型的合同稱為要物合同(real contract)。依照蓋尤斯的分類，口頭式寄存就屬于一種要物合同，它是以寄存物的交付作為合同的締結方式。

將寄存物的交付視為締約方式具有重要的法律意義，它使得寄存關系由以前的物權關系轉變為了一種債權關系。在債權關系中，寄存人可以通過直接訴訟(actiodirecta)向受寄人索回寄存物，受寄人也可以通過反訴(actiocontraria)要求寄存人支付維護費用以及因標的物瑕疵所造成的損失。如果寄存物滅失，在普通寄存關系中，受托人一般只須返還寄存物的價值；只有在緊急寄存中，才會受到加倍處罰。[12]由此可見，與之前的物權關系相比，口頭式寄存的債權化更符合公平誠信原則。

二、寄存要物方式的合理性

語言具有很強的時代性，相同的詞匯在不同的歷史時期會有不同的含義，同一種法律現象在不同的時期也會有不同的詞匯來表達。比如在現代民法理論中，寄存行為既可以是無償的也可以是有償的，但在古羅馬時期，只有無償的寄存行為才叫“depositum”，有償的寄存不是“depositum”而是屬于一種“locatio-conductio”(常譯為租賃)。并且在寄存過程中，一旦寄存人為保管行為付出報酬的話，按照烏爾比安的說法，此時的“depositum”就會變成為租賃式寄存(locatio-conductio)。[13]“Locare”一詞具有“放置”的意思；“Conducere”是“攜帶”“使用”的意思，兩個詞組成的詞組意思就是放置在某處由某人使用的意思。比如，出租人將出租物置于承租人的處置之下，承租人可以使用它；受雇人將其服務置于雇傭人的處置之下，由雇傭人支配它，這些行為都叫做“locatio-conductio”。羅馬法中的“locatio-conductio”組合了現代租賃、雇傭、加工、承攬等多種合同形式，德國的潘德克頓學派曾將它分為三種類型：租賃物、租賃服務、租賃勞作。[14]其中，有償的寄存行為屬于租賃勞作這一類，也被稱為租賃看護(locatiocustodiae)。[15]無償性不只是影響兩種寄存的命名，更為重要的是決定了兩種寄存在法律責任和締約方式上的差異。

在法律責任方面，無償寄存的受寄人對寄存物只承擔故意(dolus)責任，即只對因自己的故意行為所造成的損失承擔責任。比如，如果寄存物被盜不是受寄人故意造成的，受寄人并不承擔看管責任，寄存人只能對盜賊提出盜竊之訴(actiofurti)。[7]200如果是有償的租賃式寄存，受寄人所承擔的則是過失責任，即他要對因自己的過失和意外所造成的損失承擔責任。其原因在于，如果受寄人保管寄存物完全是一種無償的施惠性行為，對其施加一種監管責任就不具有合理性。正如羅馬法學家烏爾比安所說，在寄存關系中，因為受寄人并沒有獲得任何好處，讓他僅對故意行為承擔責任是非常合理的。[16]蓋尤斯甚至認為，如果你將財產寄存于朋友，如果因為他的粗心使你的財產丟失了，你必須責備你自己信任了一個不審慎的人，你應該更加審慎地作出選擇。[17]當然，按照烏爾比安的說法，如果在寄存開始時雙方當事人已經約定了責任的范圍，也可以遵循雙方約定。[16]

在締約形式方面，因為有償的租賃合同是一種諾成性合同，所以租賃式寄存可以基于雙方合意而成立，寄存物是否交付并不影響寄存合意的效力；而無償寄存是一種要物合同，合同必須通過標的物的交付而成立。如果標的物沒有交付，則雙方所達成的協議沒有任何法律效力。這就意味著在寄存物交付之前，受寄人完全可以撤回之前的允諾而不承擔法律責任。

至于為什么無償的寄存合同沒有諾成化，羅馬時期的法學家對此并沒有說明，中世紀的經院法學家在闡述契約的哲學基礎時提供了一種解釋?；趤喞锸慷嗟碌膫惱韺W，經院法學家將交易行為分為交換正義和慷慨行為兩種類型。[18]交換正義強調的是一種利益上的互惠性，在這類交易中違反允諾是被法律所禁止的。相反，慷慨行為強調的是一種利益上的利他性，其正當性標準在于德性倫理而非正義原則。依亞里士多德的觀點，慷慨是指一種財富方面的適度，是將財富以正確的方式、以適當的數量、在適當的時間、給予適當的人。[19]如果財富的給予是無原則的，那就不是慷慨而是揮霍；如果給予人在給予時沒有感到快樂，甚至是帶著痛苦，[19]那么這種給予同樣不是慷慨。因此，如果一種施惠性允諾并不是恰當的，或者履行允諾會給施惠者帶來痛苦，那么賦予這種允諾以強制力并不符合德性要求。所以，中世紀法學家卡吉坦認為，在慷慨行為中，允諾者受諾言約束的唯一情形只能是：不履行諾言會對信賴諾言者造成嚴重傷害，否則允諾者無須對受諾者承擔義務。[20]16世紀的法學家康那留斯(Connanus,1508-1551)也認為，傷害允諾者的諾言并不應當遵守，除非來源于明示的、包含著這個約定的契約，或者是來源于允諾物的交付。[21]從道德與法律的關系來說，法律自然應當鼓勵人們作出慷慨行為，但也要對施惠者予以適當的保護，以避免因不審慎的允諾而對自己造成的傷害。由于接受寄存完全是受寄人的慷慨行為，法律不承認口頭承諾的效力，其目的是讓受寄人在接受寄存物之前能三思而后行。如果受寄人最終接受了寄存物，則足以證明受寄人的施惠性允諾是審慎的，此時法律就應該讓這種慷慨行為得以實現。

三、我國民法典的選擇與適用

隨著中世紀后期契約自由理論的興起，羅馬的形式契約體系開始逐漸瓦解，契約的諾成化成為現代合同法的趨勢。形式合同雖然沒有完全廢除，但已被限定在很小的范圍之內。于是，羅馬法依據締約形式來劃分合同類型的做法也就失去了基礎。在現代民法理論中，合同的命名不再依據外在形式而是依據當事人的意圖。無論是有償的寄存還無償的寄存都統稱為寄存，羅馬法中“depositum”與“locatio-conductio”之間的分離在現代合同法中消失了。這種法律制度上的變化，使得現代民法典忽視了傳統寄存合同的無償性，更忽視了這種無償性與合同形式之間的關聯。比如法國民法典雖然規定寄存是一種無償合同(第1917條)，并規定寄存合同自寄存物交付成立(第1919條)，但同時又規定可以約定獲得報酬(第1928條)。而德國民法典第688條只強調受寄人負有保管義務，并未提及寄存物交付的性質問題。理論上認為，寄存已經不再是以物的交付為條件的實踐性合同。[22]但民法典對無償寄存并沒有特殊的形式要求，只是縮小了無償受寄人的責任范圍。

在我們看來，如果割裂了無償性與締約形式之間的聯系，不管是保留還廢除寄存合同的要物方式，都會難以避免地陷入一種正當性危機。如果將寄存合同視為要物合同，同時又允許有償寄存合同的存在，那么這一做法就不是對傳統的繼受而是對傳統的拋棄，因為傳統寄存的要物方式是以無償性為前提的。如果寄存合同是有償的，就無法解釋采用要物方式的合理性。德國民法典將有償寄存和無償寄存一律視為諾成合同，這似乎表明無償的施惠者不應該在法律上有特殊的保護，但這又無法解釋，為何無償受寄人的責任范圍要小于有償受寄人。

與法國民法典相似，我國1999年合同法規定“保管合同自保管物交付時成立”，這無疑表明我國合同法保留了寄存合同的要物屬性。在民法典制定過程，雖然民法典草案曾將保管物交付視為生效條件，但民法典最終還是保留了原合同法中的規定。至于民法典最終選擇的原因是什么，我們不得而知。但在我們看來，這種選擇無疑是正確的。因為至少到目前為止，那些反對者的理由還不足以動搖要物式寄存的正當性基礎：首先，契約自由固然是現代合同法的基本原則，但倡導契約自由并不意味著自由就不受任何限制。即使是那些宣稱奉行契約形式自由的國家，也未完全放棄對某些特定契約的形式要求；其次，經濟效益并非是現代合同法的唯一目標，社會正義也是現代合同法不可忽視的因素。盡管合同法奉行民商合一原則，但這并不意味著民事合同與商事合同之間不存在差別。如果用商事行為中的經濟理性來分析民事行為的話，就會忽視某些民事合同中所包含的道德因素。

雖然我國民法典將寄存規定為要物合同，但同樣沒有將無償性作為要物方式的前提。為了避免要物方式所面臨的合法性危機，我們就需要對民法典的相關條款進行靈活性解釋，以便將保管合同的無償性與要物方式有機地結合起來。與法國民法典不同的是，我國民法典第890條雖然規定保管合同自保管物交付時成立，但允許當事人作出相反的約定。據此，我們就可以結合民法典第889條的規定，合理地解決第890條的應用問題。其具體操作方式如下：

如果雙方當事人沒有約定保管合同為有償合同，基于第889條的規定應視為無償合同；如果當事人也沒有約定保管合同為諾成合同，則基于第890條的規定，該保管合同應視為無償的要物合同。

如果雙方當事人沒有約定為有償合同，但約定為諾成合同，則意味著保管人自愿放棄法律對他的保護，基于私法意思自治原則，應當遵循雙方當事人的意愿將保管合同視為諾成合同。

如果雙方當事人約定保管合同為有償合同，但對合同的成立方式沒有作出與第890條相反的約定，則該保管合同應當視為諾成合同。因為要物合同是以無償性為前提的，基于合同的目的解釋，如果約定為有償則意味著要物合同的前提不復存在，所以此時的寄存合同就自然轉化為諾成合同。在解釋方式上，可以將依民法典第889條作出的有償約定，推定為第890條中的諾成約定。當然，如果雙方當事人既約定保管合同為有償合同又約定為要物合同，則可以基于意思自治原則遵循當事人的約定。

結語

一種法律制度的形成總是與其特定的社會歷史背景相聯系，要了解這種制度的合理性就需要回歸到形成時的歷史環境之中。雖然社會是不斷變化發展的，但人類生活的某些屬性總會一成不變地在延續。就寄存行為而言，無論是在古羅馬還是在當下，它仍然是日常生活中不可或缺的部分。傳統寄存合同中的合理成分自然可以為當下的保管合同所采納，因為人類社會的某些道德標準并沒有發生變化。新頒布的民法典雖然保留了保管合同的要物屬性，但并沒有明確這種要物屬性與無償性之間的聯系。如果保管合同喪失了無償性，其要物方式也就失去了正當性基礎。所以，為了避免使民法典第890條陷入合法性危機，就需要從要物合同的目的出發，對保管合同的相關條款作出靈活的解釋。