美國專利損害合理許可費 賠償規則及其借鑒

文 / 易玉 付承逞 沈偉民

一、引言

在專利侵權訴訟中，合理許可費賠償是確定損害賠償額的重要方法。我國專利損害合理許可費賠償面臨困境，司法實踐中鮮有適用，而法定賠償泛用。1參見詹映：《我國知識產權侵權損害賠償司法現狀再調查與再思考——基于我國11984件知識產權侵權司法判例的深度分析》，載《法律科學(西北政法大學學報)》2020年第1期，第197頁。但在美國的情況相反，合理許可費賠償是專利損害賠償訴訟中最為常見的。在1998年到2007年間，只使用所失利益的案件占26%，而只使用合理許可費的案件占62%，同時使用所失利益和合理許可費的案件占12%。在2008年到2017年間，只使用所失利益的案件占19%，而只使用合理許可費的案件占60%，同時使用所失利益和合理許可費的案件占21%。2See PricewaterhouseCoopers LLC, 2018 Patent Litigation Study, 6 (2018), https://www.pwc.com/us/en/forensic-services/publications/assets/2018-pwc-patent-litigation-study.pdf，最后訪問日期：2022年7月19日。

對于專利損害合理許可費賠償，德國、日本等國都曾向美國借鑒。3參見胡晶晶：《專利侵權損害賠償額之確定——中德日比較研究》，華中科技大學出版社2019年版，第106-113頁。美國合理許可費賠償的豐富經驗對于我國合理許可費賠償完善具有借鑒意義。因此，本文介紹了美國合理許可費賠償制度發展，借鑒其最新經驗結合我國具體情況相應地提出完善建議。

二、美國專利損害合理許可費賠償規則的建立

（一）合理許可費賠償規則的形成——從既成許可費到合理許可費

早在1793年的美國專利法中就有規定，專利損害賠償額應至少相當于專利權人通常出售或許可給他人使用所述發明價格的三倍。4Patent Act of 1793, Ch. 11, 1 Stat. 318-323 (February 21, 1793) SEC. 5. (“That if any person shall make, devise and use, or sell the thing so invented, the exclusive right of which shall, as aforesaid, have been secured to any person by patent, without the consent of the patentee, his executors, administrators or assigns, first obtained in writing, every person so offending, shall forfeit and pay to the patentee, a sum, that shall be at least equal to three times the price, for which the patentee has usually sold or licensed to other persons, the use of the said invention.”)一般而言，既成許可費是可用于確定專利損害賠償額的最佳衡量標準。5Clark v. Wooster, 119 U.S. 322, 326 (1886).但法院對于既成許可費的采納標準十分嚴格。在Rude v. Westcott案6Rude v. Westcott, 130 U.S. 152, 164-165 (1889).中，最高法院認為，若既成許可費是先前為解決涉嫌侵權索賠而支付的或者可由專利權人隨意確定，則其不能作為本案專利損害賠償額計算的證據。如果專利權人出售若干涉案專利許可并由此形成權利許可的常規價格，那么該價格可以作為損害賠償數額確定的衡量標準。具體而言，既成許可費需滿足以下要求：1、在侵權行為之前就已支付或獲得；2、曾被多次購買，以表明那些有機會使用本發明的人對其合理性的普遍默許；3、頒發地必須一致。在Faulkner v. Gibbs案7Faulkner v. Gibbs, 199 F.2d 635, 638-640 (9th Cir. 1952).中，法院認為已有的10份專利授權書面許可協議不滿足上述要求，不存在可參考的既成許可費，從而考慮用合理許可費來確定損害賠償金額。后來，既成許可費被合理許可費所吸收。若存在既成許可費，則可將其作為確定合理許可費的基準；若不存在既成許可費，則基于假設雙方自愿公平談判產生的許可費來確定合理許可費。8Hanson v. Alpine Valley Ski Area, Inc., 718 F.2d 1075, 1078 (Fed. Cir. 1983).

1915年美國最高法院指出，若不存在既成許可費，專利權人可以通過考慮合理許可費來提供證明專利價值的證據。9Dowagiac Mfg. Co. v. Minn. Moline Plow Co., 235 U.S. 641, 648 (1915).在1952年，合理許可費正式寫入美國專利法，即專利損害賠償額不應低于侵權人使用專利所需付出的合理許可費1035 U.S. Code§284.。但法律并未指明如何計算合理許可費。因此，根據專利法第284條評估和計算損害賠償的方法屬于法院的合理自由裁量權范圍。

（二）許可費的支付方式

一次性支付（lump sum royalty），與之緊密相關的概念為一次性許可（lump sum license），即專利授權費為固定金額，不隨許可后情況的變化而變化，比如被許可人不得因其之后專利使用策略的變化而要求退款。

按產量支付（running royalty）所確定的許可費是動態的，一種是以銷售利潤計算，通常是以許可費基數（royalty base）與許可費費率（royalty rate）的乘積來確定，許可費基數一般根據涉案產品的收益或銷售額確定，而許可費費率的確定相對復雜，例如下文中的25%拇指規則；另一種是按件計費，合理許可費等于侵權零部件數量與單位許可費（per unit royalty）的乘積。

一次性許可能給權利人帶來諸多好處，例如快速獲得大量現金、消除或轉移大多數公平協議中固有的某些風險、避免監測專利使用情況的持續管理負擔等等；而按產量支付將許可風險轉移給權利人，因為許可費取決于被許可人的銷售或使用水平，這是權利人通常難以控制的。11Lucent Technologies, Inc. v. Gateway, Inc., 580 F.3d 1301, 1325-26 (Fed. Cir. 2009).

三、美國專利損害合理許可費賠償額的計算

（一）Georgia -Pacific因素

1970年Georgia -Pacific案12Georgia-Pacific Corp. v. U.S. Plywood Corp., 318 F. Supp. 1116 (S.D.N.Y. 1970).對合理許可費的計算有重大影響，被大量涉及合理許可費賠償的判決援引。該案中，法院列舉了用于確定合理許可費的十五個因素，即著名的“Georgia -Pacific因素”。其奠定了合理許可費計算的基礎，包括十四個具體因素和一個兜底因素。法院通常以其中一個或幾個因素來確定合理許可費。

具體因素為：1、權利人所收到的既成許可費。2、被許可人所支付的與訴訟專利相當的專利許可費。3、許可的性質與范圍。4、許可人已有的維持專利獨占的策略計劃。5、許可雙方的商業關系。6、專利產品的銷售對促進被許可方其他產品銷售的影響，專利對許可方的非專利產品銷售所具有的價值，以及與專利產品相關的產品范圍。7、專利所剩的保護期限與許可時長。8、專利產品已有的獲利能力、商業成功度以及流行度。9、專利的創造性。10、專利性質。11、侵權行為中的專利使用度。12、使用該專利或類似專利的常規商業利潤占比。13、專利對可獲利潤的貢獻占比。14、資質專家的意見。

兜底因素提出以“假想談判”方式來近似計算出合理許可費，即假設在侵權之前，雙方合理且自愿地達成專利許可協議，從而根據此時雙方本會同意的金額來確定合理許可。這要求被許可人是理性的，其有利用專利的商業需求、有支付許可費的意愿，且能夠獲得合理利潤，同時，理性的專利權人愿意接受該許可費金額。

既成許可費在合理許可費賠償中得到新發展。既成許可費已被Georgia -Pacific因素所吸收，具體涉及第一個、第二個、第三個以及第七個因素。既成許可費并非被直接確定為損害賠償金，而是被用作確定合理許可費賠償的參考。專利權人用于證明損害的已有許可必須與訴訟中爭議的虛擬許可具有足夠的可比性。13Lucent Technologies v. Gateway, 580 F.3d 1301, 1325 (Fed. Cir. 2009).由于任何合理許可費分析都必然涉及近似性與不確定性的因素，因此，在考慮訴爭專利以外的專利的已有許可來計算合理許可費時，法院必須保持警惕，且必須考慮締約雙方在技術和經濟環境方面的差異。14Virnetx, Inc. v. Cisco Sys., Inc., 767 F.3d 1308, 1330 (Fed. Cir. 2014).此外，當使用具有充分可比性的許可來確定合理許可費的基礎時，無需進一步適用技術分攤規則15詳見下文“技術分攤規則”部分。。這是因為依靠具有可比性的許可或談判為基礎的損害賠償理論在某些情況中本身就已經“分攤”，即“內置的分攤”。16Vectura Ltd. v. GlaxoSmithKline LLC, 981 F.3d 1030, 1040 (Fed. Cir. 2020).

（二）25%拇指規則

1. 25%拇指規則的內涵與適用

25%拇指規則，也叫25%規則、拇指規則、經驗法則。17鑒于拇指規則（即經驗法則）并非專利侵權損害賠償領域專有名詞，出于準確指明目的，采用“25%拇指規則”稱之。Robert Glodscheider最早提出25%拇指規則，其通過對大量實踐中的專利許可進行總結發現：被許可人所創造的利潤約為銷售額的20%，而他們所支付的許可費為銷售額的5%。因此，合理許可費率為被許可人在專利產品上利潤的25%。18Russell L. Parr, Royalty rates for licensing intellectual property. Hoboken, New Jersey, John Wiley & Sons, Inc., 2007: 32-33.

25%拇指規則的理論根基在于利益共享，即專利權利人與被許可人雙方應共享專利技術帶來的利益。此規則本質上是一種在專利侵權賠償案件中用以確定合理許可費率的工具，其通過構建虛擬談判來確定合理許可費率，即回溯到侵權伊始并假設專利產品制造商（即侵權人）通過支付專利權人許可費獲得授權而正常生產出售專利產品，此時專利產品制造商愿意支付的許可費率即為合理許可費率。

25%拇指規則便捷易操作，具有很強的實踐性，在授權許可和訴訟中被大量使用。法院首先將25%拇指規則作為確定許可費費率的基準，然后根據Geogia-Pacific案所確定的15個因素結合個案實際情況對許可費率進行調整。但該規則也備受批評，該規則沒有考慮決定訴爭專利價值的具體情況，是十分粗糙的方法，具有主觀隨意性、不確定性。

2. 25%拇指規則之摒棄

在Daubert案19Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., 509 U.S. 579 (1993).中聯邦最高法院要求低級法院應審查專家證據是否符合《聯邦證據規則》第702條之規定20Federal Rules of Evidence Rule 702 - Testimony by Expert Witnesses A witness who is qualified as an expert by knowledge, skill, experience, training, or education may testify in the form of an opinion or otherwise if: (a) the expert’s scientific, technical, or other specialized knowledge will help the trier of fact to understand the evidence or to determine a fact in issue; (b) the testimony is based on sufficient facts or data; (c) the testimony is the product of reliable principles and methods; and (d) the expert has reliably applied the principles and methods to the facts of the case.，即要求專家證據應以堅實的科學技術為支撐，與案件爭議問題沒有具體事實聯系的專家證據即為不相關、無用。因此，法院必須更為全面地審查專家證據，所采納的證據應與案件事實具有相關性和可靠性。在2011年的Uniloc案21Uniloc USA, Inc. v. Microsoft Corp.632 F.3d 1292 (Fed. Cir. 2011).中，法院援引此案來否認25%拇指規則的適用——由于25%拇指規則本身理論抽象的假設構架，其沒有將先前的合理許可費率與訴爭案件的“具體假設談判”聯系起來，該規則不關注技術、行業等個案因素，相較于參照適用不相關的已有專利許可費，適用25%拇指規則更不相關。

Uniloc案 判 決 公 布 不 久，Robert Goldscheider即發文全面詮釋了25%規則并希望該規則能夠在聯邦巡回法院的判決中“存活”。22See Robert Goldscheider, The Classic 25% Rule and the Art of Intellectual Property Licensing[J], Duke Law & Technology Review 10 (2010): 1-22.25%拇指規則是否能夠繼續作為合理許可費計算起點而適用存疑，“法院以后是否還會使用到拇指規則仍是不確定的問題”23阮開欣：《解讀美國專利侵權損害賠償計算中的合理許可費方法》，載《中國發明與專利》2012年第7期，第68頁。。但在Uniloc案兩年后的Douglas Dynamics案24Douglas Dynamics, LLC v. Buyers Prods. Co., 717 F.3d 1336 (Fed. Cir. 2013).中，Rader法官援引Uniloc案中觀點，認為25%拇指規則存在本質性缺陷，地區法院運用25%拇指規則的做法是在濫用其自由裁量權。至此，法院摒棄25%拇指規則的態度已十分明確。

（三）整體市場價值規則與技術分攤規則

1. 整體市場價值規則

整體市場價值規則（the entire market value rule，即“EMVR”）即以包含多個特征部件的專利產品整體價值來確定損害賠償額。該規則適用前提是產品的專利特征部分對消費需求起主要作用。換言之，若消費者因產品的專利特征部分而百分之百會購買該產品，那么就可適用整體市場價值規則。根據整體市場價值規則，是否將訴爭產品的組成部件納入或排除損害賠償基數范圍并非基于部件間物理意義上的合并或分離，而是取決于在市場規范程序中各部件對于專利特征部件的市場經濟依賴程度。25Leesona Corp. v. United States, 599 F.2d 958, 974 (Ct. Cl. 1979).

整體市場價值規則的困境在于難以證明適用前提。第一，某項專利技術構成產品消費需求的主要因素是很難被證明的，因為影響消費需求的因素眾多，如產品價格、替代品、互補品、收入等，同時隨著影響因素變化，消費需求隨之變化；第二，整體市場價值規則或將被時代淘汰，無法適用于專利密集型產品。專利密集型產品，即為使用多種專利技術的產品，如智能手機。隨著科技發展，產品的專利密集度越來越大，專利密集型產品占據主流。產品因為使用多種專利而往往具有多種功能特點，它們共同影響著消費需求，很難認定消費需求是基于某一專利。

整體市場價值規則會造成“過度賠償”。專利技術絕非決定產品市場價值的唯一因素，而整體市場價值規則實際上是將產品的全部價值歸功于專利技術，權利人因此獲得專利所創造價值外的價值。權利人因侵權損害賠償獲得超額收益，這顯然有失公平，同時也會鼓勵權利人紛紛提起專利侵權訴訟，增加訟累，滋生專利螳螂。當專利訴訟帶來的收益高于正常生產銷售專利產品的收益時，情況更為嚴重。

2.技術分攤規則

“分 攤”（apportionment）這 一 概 念 由Seymour案26Seymour et al. v. McCormick, 57 U.S. 480 (1853).發展而來。技術分攤規則（the apportionment doctrine）的本質在于以被侵權專利在侵權產品中的貢獻或價值為基礎確定專利損害賠償額，而不是一般地以產品的全部價值為基礎。27吳廣海：《美國專利侵權損害賠償中的分攤規則問題》，載《知識產權》2012年第6期，第84頁。技術分攤規則的目的在于防止過度賠償，其要求根據具體情況確定損害賠償額，因為不同產品中專利價值不同，這主要表現以下兩方面：第一，一項專利技術之于產品有兩種情況，或覆蓋整個產品，或僅改進產品某部分；第二，影響專利產品利潤的因素包括專利技術、勞工、材料等。正如美國最高法院所言，在確定損害賠償額時，不區分專利覆蓋整個產品和專利僅改進產品某部分這兩種情況是極為嚴重的錯誤。28Seymour et al. v. McCormick, 57 U.S. 480, 491 (1853).

3.技術分攤規則與整體市場價值規則的關系

技術分攤規則與整體市場價值規則之間是一般與特殊的關系。在Garretson v. Clark案確立了如下規則：專利權人應負舉證責任，應提供在產品的專利特征與非專利特征之間分離或分攤被告利潤和專利權人損害賠償的證據，且證據應當是可靠的、有形的，非推測而來；專利權人也可提供證據證明以整個產品來計算利潤與損害，因為整個可售產品的全部價值可適當且合法地歸功于專利特征部分。29Garretson v. Clark, 111 U.S. 121 (1884).有學者認為該案確立了分攤的一般規則，上述論述是分攤規則的經典闡述。30吳廣海：《美國專利侵權損害賠償中的分攤規則問題》，載《知識產權》2012年第6期，第84頁。但該案也形成了整體市場價值規則的基本框架，實際上法院根據專利技術在產品中的不同作用價值而列舉了兩種情況，即“分攤”與“整體”。一般情形下，以“分攤”作為首選，但不排除“整體”的存在。盡管法院在某些有限的情況下適用了整體市場價值規則，但這一規則本身就是更一般規則的例外，即在專利僅創造部分利潤的情況下，損害賠償僅限于該部分利潤，這部分利潤必須在專利創造的利潤和未創造的利潤之間分攤。31Velo-Bind, Inc. v. Minn. Mining & Mfg. Co., 647 F.2d 965, 973 (9th Cir. 1981).整體市場價值規則的最初定位即為技術分攤規則的例外情形，兩者是特殊與一般的關系。

技術分攤規則與整體市場價值規則相互限制，也相互補充。當專利僅覆蓋產品的部件時，通常應適用技術分攤規則確定合理許可費賠償基數；當專利完全覆蓋侵權產品時，產品全部價值歸功于專利，專利對消費需求起主要作用，適用全部市場價值原則就產品整體價值來確定合理許可費賠償。當訴爭專利技術不能構成被涉案產品的全部時，應當采用技術分攤規則。32MLC Intellectual Prop. v. Micron Tech., 10 F.4th 1358, 1373 (Fed. Cir. 2021) .

（四）最小可售專利部件規則

最小可售專利部件規則（the smallest salable patent-practicing unit）（SSPPU）起源于康奈爾大學訴惠普公司案33Cornell University v. Hewlett-Packard Company, 609 F. Supp. 2d 279 (N.D.N.Y. 2009).中Rader法官的判決意見。在該案中，訴爭專利僅作用于指令重排序緩存的一個組件，而重排序緩存本身僅是處理器的一部分，處理器同溫控解決方案、外部緩存、電源轉換器等共同組成了處理器模塊，多個處理器模塊結合組成單元主機板，最后單元主機板作為服務器處理引擎。因此，在將涉案的服務器產品拆解后，處理器是最小的使用涉案專利的可銷售部件。原告方先后主張以惠普公司從涉案服務器和工作平臺、處理器模塊的銷售收益來確定合理許可費基數，但Rader法官認為其不能證明涉案專利在服務器、處理器模塊中發揮了驅使消費需求的主要作用，即不滿足整體市場價值規則的適用前提。侵犯專利權的不是整個服務器，也不是整個處理器模塊，而是處理器。合理許可費基數應以處理器為對象，即以最小可售專利部件為對象。

最小可售專利部件規則是技術分攤規則的進一步體現，也是對技術分攤規則的限制。技術分攤規則要求根據最小可售專利部件規則來確定合理許可費基數。同時，即使是基于最小可售專利部件的合理許可費賠償金額計算，其也應遵循技術分攤規則。34MLC Intellectual Prop. v. Micron Tech., 10 F.4th 1358, 1373 (Fed. Cir. 2021).但最小可售專利部件規則并非用于計算合理許可費的單獨認定規則，相反，其是被用作陪審團審判案件中的工具，以盡量減少陪審團在權衡有關專利損害賠償的復雜專家證詞時潛在的陪審團混淆。35Fed. Trade Comm'n v. Qualcomm Inc., 969 F.3d 974, 998 (9th Cir. 2020).

（五）納什談判解

納什談判解（the Nash Bargaining Solution，即NBS），也叫納什討價還價解、納什議價解，是一種運用博弈論思想解決雙方談判問題的方案。納什談判解由約翰·納什提出，其建立在談判雙方具有高度理性、談判技能相當、追求最大化最終交易對自己的效用等假設前提之下。36See Nash, John F. The Bargaining Problem. Econometrica, vol. 18, no. 2, 1950, pp. 155-62.根據納什談判解，談判雙方會平分因達成協議所帶來凈利益增量，即許可的總的增量利益與談判失敗情形下雙方能夠獲得的利益之差的一半。37參見鄭書前：《美國專利侵權損害賠償中的納什博弈解決方案探究及借鑒》，載《河南財經政法大學學報》2018年第4期，第157-158頁。

法院未直接拒絕納什談判解的適用，但將其類比于25%拇指規則，要求證明案件具體事實滿足理論假設前提，這為納什談判解的適用 設 置 限 制。在VirnetX, Inc. v. Cisco Systems, Inc.案38Virnetx, Inc. v. Cisco Sys., Inc., 767 F.3d 1308 (Fed. Cir. 2014).中，VirnetX的專家引用納什談判解決方案假設各方將獲得50%的增量利潤，即以五五分為起點，然后根據雙方的相對談判能力調整分割。被告方則主張基于納什談判解決得到的五五分起點類似于25%拇指規則，兩者都未充分結合案件的具體事實，而該規則早已在Uniloc案中被摒棄。地區法院拒絕適用納什談判解，因為沒有充分證明該定理的前提實際上適用于本案的事實。聯邦巡回上訴法院對此予以肯定。納什談判解所得出的五五分結果來自一組特定的前提，其本身并沒有指明現實中哪些情況符合這些前提，若欲根據納什談判解主張五五分，則應承擔證明案件事實與理論前提相匹配的義務?！拔覀儓猿指鶕唧w事實提供證詞，拒絕了25%拇指規則。同樣的堅持在這里至關重要?！?9Virnetx, Inc. v. Cisco Sys., Inc., 767 F.3d 1308, 1333 (Fed. Cir. 2014).此外，專家運用Geogia-Pacific因素來調整五五分起點的做法也被法院否認，因為從一個存在根本缺陷的前提出發，調整針對案件事實的法律考量所得到的結果是一個有本質缺陷的結論。這一點在NexStep, Inc. v. Comcast Cable Commc'ns, LLC案40NexStep, Inc. v. Comcast Cable Commc'ns, LLC, Civil Action 19-1031-RGA (D. Del. Sep. 16, 2021).中重現。

納什談判解在專利侵權案件中適用難度高。在Contour IP Holding訴Gopro公司案41Contour IP Holding v. GoPro, Inc., Case No. 3:17-cv-04738-WHO (N.D. Cal. Jan. 8, 2021).中，Contour的專家依靠納什談判解來分割利潤，理由有兩點：第一，專家所使用的是納什談判解的修正版，針對法院已指出的問題進行了改善；第二，專家利用另一個議價模型對計算結果進行了交叉比對。其相應的證據則是一篇工作論文。但法院對此并未認可。由于該論文并沒有發表，也未經過同行評審，同時沒有證據表明論文中的方法已與現有方法進行了系統測試以顯示其可靠性，因此該論文的可靠度很低?！拌b于聯邦巡回上訴法院在無法證明案件情況與納什談判解的基本假設相匹配時斷然拒絕了納什談判解的適用，某種程度的接受或被證明的可靠性是必要的。”這實際上是兩個要求，一是案件具體情況滿足納什談判解的假設前提，二是能夠對此予以證明且證明必須是充分的、高度可靠的。

四、我國專利損害賠償額計算規則：不足與借鑒

（一）存在的不足

1. 合理許可費賠償規則中許可費的采納條件苛刻

我國《專利法》并未指明合理許可費賠償規則中的“許可費”是已有的或虛擬的。但根據司法解釋的規定，“沒有”許可費可參照或許可費不合理即代表不能適用合理許可費賠償規則。42《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第二十一條。這即“要有”許可費才有可能采用合理許可費賠償。最高法院在2020年出臺的司法解釋43《最高人民法院關于知識產權民事訴訟證據的若干規定》第三十二條。中規定了法院審核認定許可費證據的考量因素，如許可使用費的履行或備案情況、許可方式與范圍等，但這些考量因素都是針對“要有”許可費而言的。因此我國合理許可費賠償規則是以存在合理的已有許可費為適用前提。

我國法院對許可費的采納條件苛刻。在已查明實施專利許可合同記載的涉案專利許可費后，法院認為原告并未提交與許可費相關的其他證據，因此缺乏充分證據證實可適用合理許可費賠償。44參見最高人民法院（2020）最高法知民終1806號民事判決書。司法實踐中合理許可費賠償的適用應同時滿足三個條件：許可合同真實存在且履行、許可方式與侵權行為相似、許可條件與個案情形相差不大。45參見胡晶晶：《專利侵權損害賠償額之確定——中德日比較研究》，華中科技大學出版社2019年版，第99-102頁。但這并非絕對，法院有放寬合理許可費賠償適用條件的趨向。在廣東萬引科技發展有限公司訴陽春海螺水泥有限責任公司等侵害實用新型專利權糾紛案46最高人民法院（2020）最高法知民終1192號民事判決書。中，海螺公司與萬引公司在合同中約定買方可通過每月支付賣方租金五千元的方式，即可獲得授權繼續使用涉案專利，一審法院將該租金認定為專利許可使用費。海螺公司認為“原審判決虛設許可費計算損害賠償金額錯誤”，該租金屬于設備租金并且沒有實際履行。二審法院認為設備是涉案專利技術的固化，設備租金相當于專利許可費，且租金約定是否實際履行不會影響雙方已達成的合意，故對原審判決予以確認。

2. 未充分發揮知識產權技術調查官作用

專業技術人員在合理許可費賠償中具有重要作用。在美國，專業技術人員表現為原告方的專家，通常先是由專家主張許可費基準以及費率，后由陪審團或法官決定。在我國專利侵權賠償訴訟中同樣需要專業技術人員，其具體包括原被告方的專家、法院委托的鑒定人以及知識產權技術調查官。對于這三類技術人員出具的意見，第一類屬于當事人陳述；第二類屬于鑒定意見，是證據的一種；第三類則不是證據，僅供法官參考。但是問題在于我國知識產權技術調查官的職責限于“技術問題”“技術事實的爭議焦點”47《最高人民法院關于技術調查官參與知識產權案件訴訟活動的若干規定》第六條。。技術事實通常包括專利創造性、權利要求范圍等，因此技術事實問題包括專利保護范圍大小、侵權是否成立等問題，但技術事實問題很難包括損害賠償金額計算問題。由此可見，我國現有規定并未賦權于知識產權技術調查官參與專利損害賠償金額計算。

由于我國知識產權事業起步晚、發展水平不如美國，國內企業在知識產權方面的能力與美國企業仍有一定差距，若國內企業涉及專利侵權損害賠償訴訟，其所提供專家證詞以證明損失的能力是不足的。而知識產權技術調查官對此能夠發揮重要作用，且在以國內大循環為主體的戰略背景下，更加需要知識產權技術調查官在專利損害賠償金額計算方面發揮作用。

3. “分攤規則”籠統

“分攤”要求將專利損害賠償限制于直接涉及專利技術的范圍之內。“分攤”的思想已在我國司法實踐中有所體現。根據最高法院出臺的司法解釋48《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十六條第二款。，若A產品侵犯專利，同時A產品是B產品的組成部件，那么應以A產品來確定損害賠償金額。但問題在于，若C產品是A產品的零部件，同時C產品也侵犯專利，此時應以哪個產品來確定賠償？這個問題在零件組成體系復雜的高度精細集成化產品中更為突出。由此可見，該規定所提供的是一個不徹底的、不具體的“分攤規則”。規則的籠統極易引起在適用時的混亂。

4. 法定賠償造成賠償額計算非精確導向

在專利損害賠償額計算過程中，我國法院采用法定賠償的原因在于其為賠償額的非精確計算提供了理由。49參見李小武：《論專利法中法定賠償制度的終結》，載《電子知識產權》2015年第10期，第54頁。雖然我國《專利法》為法定賠償劃定了金額限度，但其形同虛設50參見和育東：《知識產權侵權法定賠償制度的異化與回歸》，載《清華法學》2020年第2期，第147-148頁。，這加劇了法定賠償所帶來的賠償額非精確計算導向問題。盡管經我國《專利法》第四次修改后法定賠償的金額范圍有所提升，提高了專利司法保護力度，但這無助于解決該問題。

（二）美國經驗的借鑒

美國司法實踐中建立了諸多規則，嘗試將合理許可費賠償金額的具體計算方法確定化、公式化，但合理許可費本身具有不確定性，正如法官所言：“計算合理許可費一直是司法難題，這似乎往往涉及魔術師的天賦而不是法官的才能”51Fromson v. Western Litho Plate Supply Co., 853 F.2d 1568, 1574 (Fed. Cir. 1988).。專利損害賠償可以被看作是訴訟領域中的專利財產價值評估，不可能百分之百精確，但法律正是以“精確賠償”這種應然為追求。

美國僅有兩種專利損害賠償額計算規則：第一種為所失利益（lost profits），即以專利權人因侵權行為所遭受的損失為損害賠償額。在Panduit案52Panduit Corp. v. Stahlin Bros. Fibre Works, 575 F.2d 1152, 1156 (6th Cir. 1978).中法院確立了所失利益之證明標準。事實上，專利權人很難滿足該證明標準。第二種為合理許可費（reasonable royalty）。而我國雖然有多種專利損害賠償額計算規則，但并未全部發揮作用。我國應注重已有規則的適用，特別是適用率“慘淡”的合理許可費賠償規則。

1. 放寬許可費采納標準

我國要求許可費是“已有許可”，在美國專利損害合理許可費賠償規則建立之初也存在這樣的要求，即既成許可費，但在后來的發展過程中，美國擺脫了該約束從而為合理許可費賠償規則注入活力。從要求許可費必須實際履行到履行與否并不影響，我國法院對許可費的采納條件逐漸放寬，但這明顯不夠。我國合理許可費賠償不應局限于“已有許可”，“已有許可”極大地限制了合理許可費賠償條款的適用。同時不應將許可方式、條件等作為拒絕適用的理由，許可方式、條件等與侵權行為存在差異是很常見的，法官應針對差異大小并根據考量因素綜合調整賠償金額。

2. 完善知識產權技術調查官制度

第一，擴大知識產權技術調查官職能。專利價值具有雙重屬性，一是技術改善或進步的知識價值，二是改善或進步的技術對社會現階段發展的利用價值。合理許可費賠償是專利價值在侵權訴訟中的體現。因此，合理許可費賠償金額的計算既需要理解專利技術內容，也需要熟悉技術市場需求。知識產權技術調查官作為審判輔助人員，其作用在于幫助法官理解專利技術的內容與價值。技術調查官對于專利價值的評估更為客觀，在合理許可費賠償額計算中具有天然優勢。我國應允許技術調查官在合理許可費賠償額的計算過程中出具意見報告，法官可參考報告并根據相關因素對金額做出調整。原被告雙方可對意見報告提出質疑，技術調查官應予以答復，若有證據充分證明意見報告具有重大瑕疵或可靠性低，則不得將其作為合理許可費賠償額的計算參考。

第二，保證知識產權技術調查官待遇并增加其任職要求。美國合理許可費賠償中的專家證詞屬于原告方（專利權人），專家往往主張高額賠償，而我國技術調查官具有中立性，其出具的意見報告更具客觀性，這是我國制度優勢所在。由于前者代表原告方利益，其積極性高、能夠獲得更多證據資源，但是后者處于中立位，這可能會導致其積極性不如前者以及難以從原被告雙方那里獲取涉案關鍵證據。對此問題的解決有以下兩點：第一，注重技術調查官的經濟待遇與社會待遇；第二，法院參考技術調查官出具報告確定合理許可費賠償額并不意味著不允許原被告雙方各自舉證，當事人既可以對技術調查官的意見報告提問，也可以自行聘請專家出具意見報告。對于當事人提出的涉及合理許可費賠償金額計算的關鍵證據，技術調查官應當在報告中予以回應。此外，應對出具合理許可費賠償金額意見報告的技術調查官做更高要求，這類技術調查官在滿足普通技術調查官任職條件的基礎上，還需要經濟學背景或具有專利交易工作經驗等。

3. 明確技術分攤規則并建立最小可售專利部件規則

有必要明確技術分攤規則并建立最小可售專利部件規則，從而使“分攤”思想得以貫徹。具體而言，我國合理許可費賠償規則應該明確以專利技術在產品中的貢獻度為依據的基本裁判取向，并規定合理許可費賠償金額的計算對象限定于最小可售專利部件。

4. 根據數據統計調整法定賠償金額

雖然25%拇指規則已被廢棄，但對法定賠償規則仍具借鑒意義。第一，美國的合理許可費賠償與我國的法定賠償都具有兜底性質。由于美國專利法要求賠償額至少為侵權人使用專利的合理許可費5335 U.S. Code§284.，合理許可費賠償條款具有 兜 底 作 用。比 如 在Dow Chemical Co. v. Mee Industries, Inc.案54Dow Chemical Co. v. Mee Industries, Inc. ,341 F.3d 1370, 68 (Fed. Cir. 2003).中，地區法院認為由于原告提供的專家證詞未能滿足證明標準，因此無法計算損害賠償額，聯邦巡回上訴法院認為地區法院不判賠的做法違反美國專利法第284條，侵權成立即推定存在損害，法院必須判給權利人不低于合理使用費的損害賠償金。如果無法確定實際損害（所失利益），則必須確定合理許可費。55Hanson v. Alpine Valley Ski Area, Inc., 718 F.2d 1075, 1078 (Fed. Cir. 1983); Panduit Corp. v. Stahlin Bros. Fibre Works, 575 F.2d 1152, 1157 (6th Cir.1978).合理許可費是侵權案件中損害賠償的法定底線。56Versata Software, Inc. v. Sap Am., Inc., 717 F.3d 1255, 1267 (Fed. Cir. 2013).第二，25%拇指規則來源于大量專利許可交易數據，雖被指責未與個案事實相聯系，但正因為其本身以實踐統計數據為支撐，才得以“風靡一時”。我國專利損害法定賠償金額應以實踐統計數據為參考。25%拇指規則的邏輯是先行將合理許可費率確定為25%再根據Georgia -Pacific因素調整，我國法定賠償的邏輯則是先劃定賠償金額范圍再由法官根據個案情況確定具體金額，這兩種邏輯本質上是沒有區別的，而前者早已被摒棄。借助實踐統計數據調整賠償金額的做法可以在一定程度上減少法定賠償金額計算的非精確程度，但統計數據不能代表個案具體情況，這又為賠償額非精確計算帶來增量。因此，一方面我國法定賠償金額需借助統計數據調整，另一方面應積極適用其他賠償額計算規則，逐步降低法定賠償適用率。