競爭法下的平臺技術 與數據自我優待行為研究

文 / 謝國輝

一、技術與數據自我優待行為的表現和法律性質

對于學術界和實務界而言，面對新環境，反壟斷法的基礎理論仍然具有鮮活的生命力，而亟待回應和解決的問題是如何為復雜多變的商業操作設定區分合法與違法的標準，形成一定程度上能夠普遍適用的參考規范，從而使企業合規經營的微觀目標與經濟效率增進的宏觀目標有機統一，確保反壟斷法得到有效實施。

（一）廣義上的“自我優待”

自2015年“互聯網+”行動計劃1《國務院關于積極推進“互聯網+”行動的指導意見》，國發〔2015〕40號，中華人民共和國中央人民政府網，http://www.gov.cn/zhengce/content/2015-07/04/content_10002.htm，最后訪問日期：2021年8月3日。深入實施以來，互聯網平臺借助信息通訊技術和數據技術迅猛發展，在經濟發展中的重要性得到了進一步提升。社會對于平臺經濟的理解，直觀映射于以谷歌、蘋果、臉書、亞馬遜為代表的諸多大型互聯網公司。目前全球市值最大的10家上市企業中，有7家為平臺企業，2參見易憲容、陳穎穎、于偉：《平臺經濟的實質及運作機制研究》，載《江蘇社會科學》2020年第6期，第70-78頁。運營的平臺涵蓋了社交、電商、信息檢索、應用軟件分發等諸多業務領域。尤其是電子商務商業模式的規模成長和經濟貢獻格外令人矚目，為經濟社會運行方式的變革打下深刻烙印。平臺經濟在促進經濟結構調整、加快經濟轉型的同時，不斷帶來新的社會經濟現象也更加凸顯法律固有的滯后性，從而無可避免地對有關法律制度的理解、適用乃至更新提出了新的問題。其中，就包含了反壟斷相關法律制度在新的社會經濟現實中所面臨的問題。近年以來，歐盟等司法轄區對谷歌、蘋果等互聯網公司的執法關注度不斷提高，2020年美國也歷史性地啟動了對谷歌、Facebook、蘋果、亞馬遜的反壟斷調查。公開披露的信息顯示出平臺業務模式必然賦予相關企業以技術和數據上的優勢和能力，企業也必然要使用這些資源和能力。如果相關企業的使用是正當合理的則為反壟斷法所認可，但是如果加以濫用，包括實施不當的技術與數據自我優待行為，則可能對市場競爭造成嚴重的排除、限制后果。3參見【美】莫里斯·E.斯圖克、艾倫·P.格魯內斯：《大數據與競爭政策》，蘭磊譯，法律出版社2019年版，第327-329頁。

“自我優待”一詞的提出，源自于2012年歐盟對谷歌的調查，歐盟委員會收到了企業的聯名投訴，企業在公開信中闡述了谷歌的各種濫用市場支配地位行為，例如操控搜索結果，對競爭對手的搜索排名進行降級或者排除，對自營產品和競爭對手的產品給出不同的待遇。企業要求谷歌對平臺所有商家一視同仁。法學家們對信中提到的“自我優待”行為頗為關注。“自我優待”可作廣義和狹義上的區分。廣義的“自我優待”行為，顧名思義，應當圍繞“自我”“優”“待”三個要素進行理解，即平臺給自己或者與自身相關聯的企業更有利的交易條件，行為從結果上是給自身參與平臺交易相對方競爭的關聯方創造了優于其他競爭對手的地位。不論采用何種手段，行為方式具體表現為拒絕交易、捆綁銷售，還是其他的法律暫無類型化規定的行為，只要平臺實施的行為對自身關聯企業和其他非關聯企業的經營產生不同結果，而且關聯企業的經營狀況可以在平臺的相關行為下得到更有利的處境，則就可以歸入廣義上“自我優待”的范疇。而就可能采取的手段和形式而言，相較之下，采用技術和數據手段等專業性、隱蔽性較強的方式最具有代表性也最為常見。對于“自我優待”類問題的分析遵循統一的邏輯框架，但使用技術和數據手段的個案分析中，對于規避數據開放過程中可能導致的數據安全問題風險4參見王曉曄：《數字經濟反壟斷監管的幾點思考》，載《法律科學》（西北政法大學學報）2021年第4期，第 49-62頁。和技術的客觀必要性等正當理由，也應當保持足夠的開放態度。

從行為的表現外觀上來看，設A企業從事平臺類業務，其關聯方a公司與b、c兩家公司均為其平臺業務的交易相對人，A為了扶持關聯方a公司的經營業績，既可能在與a公司合作的同時無正當理由地拒絕與b、c兩家公司開展交易，也有可能要求b、c兩家公司為與A平臺開展交易承擔各式各樣的附加性條件，例如承擔額外的費用或接受強制捆綁的產品（服務），而與此同時對a公司不做這樣的要求。這種情況下，a公司因與A平臺的關聯關系而滿足了“自我”的要素要求，A平臺對a、b、c三家公司的交易待遇（包括是否開展交易）滿足了“待”的要素要求，A平臺對a公司的交易待遇比給予b、c兩家公司的交易待遇更有利（同時包括是否開展交易的定性比對和開展交易的交易條件的定量比對），從而滿足了“優”的要素要求。因此A平臺的行為即符合廣義上“自我優待”的行為外觀，但是如果構成違反《反壟斷法》最終會作為何種法律性質、以何種類型化行為加以處理則需要視具體情況而定，畢竟目前為止“自我優待”只是一種約定俗成的稱呼而不是《反壟斷法》所明確識別出的類型化壟斷行為。

從行為的法律性質來看，廣義上的自我優待行為，泛指的是平臺從事的結果上使平臺關聯企業相對于競爭對手更有競爭優勢的行為，其范圍廣闊，即使在《反壟斷法》范圍內，對其違法性的分析也橫跨多種類型化行為。例如，在經營者具有市場支配地位的前提下，依照現有法律法規進行查處，可以按照行為模式分別構成搭售、拒絕交易、限定交易等。總體而言，由于“自我優待”并非嚴謹的學術用語，而是經濟活動中對某一類現象的不精確概括，因此在進行法律專業討論中不宜將其與搭售、拒絕交易、限定交易等表述并列，否則只會混淆視聽而不能創造任何促進研究討論的價值。而為了開展學術研究的目的，對“自我優待”一詞的內涵和外延進行的上述辨析可知，其廣義理解過于寬泛，缺乏支撐學理討論的價值，因此對其理解應取狹義。

（二）狹義上的“自我優待”

狹義上的自我優待行為，僅僅指在至少兩筆已經達成的交易中，與平臺合作的交易相對人包括關聯企業和非關聯企業，平臺對關聯企業給出更有利的交易條件，包括傭金費率、搜索推薦資源、營銷資源等等。這兩類企業在交易條件上并不存在實質差別，例如各個入駐平臺的商家向平臺提供的交易持續時間、交易量等對于平臺增加其網絡效應、雙邊效應下的自身經濟價值有關的條件，從其產生的商業效果上是大體相同的。平臺的關聯企業在這種差別對待行為下獲得了更加有利的條件，其他非關聯企業的交易條件相比而言則沒有受到優待，兩類企業面向下游開展競爭的能力因此而產生了差異，關聯企業的競爭力變得更強，非關聯企業的競爭力則會相對變弱。同時，這類狹義上的“自我優待”行為，往往更有可能是通過技術和數據手段來完成的，美國國會司法委員會于2020年10月發布的《數字市場競爭報告》（以下簡稱《報告》）中對于谷歌和亞馬遜的自我優待行為的描述就是典型的例子。

運用技術手段實施自我優待方面，谷歌作為搜索引擎平臺，在全球的通用搜索市場占據92%的市場份額，在相關市場中利用自身的支配地位，實施了自我優待行為。包括操縱搜索結果，在谷歌旗下的產品和服務價格要高于其他供應商的價格的情況下，或者其他競爭者提供的產品和服務與搜索結果更接近的情況下，仍然將谷歌旗下的產品和服務放置在更顯眼更便利的位置。同時，降低、排除競爭對手的搜索結果，對自營產品和競爭對手的產品給予不同的待遇。在瀏覽器市場利用自身的優勢地位，增加谷歌的市場份額，為谷歌旗下的相關業務提供更有利條件。谷歌地圖在提供導航服務的同時，會利用技術手段減少競爭對手對谷歌地圖的使用，影響用戶使用感受。5參見《數字市場競爭報告》第174-245頁，網絡鏈接：https://judiciary.house.gov/uploadedfiles/competition_in_digital_markets.pdf?utm_campaign=4493-519，最后訪問日期：2021年8月3日。

運用數據手段實施自我優待方面，《報告》指出亞馬遜作為在線平臺，可以獲取到平臺產品的銷售數據，了解到當前銷量最高的產品、產品的退換貨情況，以及最受歡迎的營銷方式等。這些信息亞馬遜可以用于自營產品的生產、銷售，使得自營產品擁有其他競爭者無法擁有的優勢。亞馬遜利用自身平臺可以訪問到每一個用戶搜索購買或者未購買的產品，再向客戶營銷目標產品，這樣目標明確的具有針對性的營銷方式可以增加購買率，但是這些數據是平臺上其他競爭者無法獲取到的。雖然亞馬遜也有付費訪問數據庫的服務，但是費用十分高昂，訪問權限也有限。這種數據獲取和使用權限上的不對等，會限制亞馬遜自營業務的競爭對手的競爭能力。與此同時，亞馬遜的自營產品還擁有評論生成程序Amazon Vine。眾所周知，消費者購買商品之后給出的正面評價對于其他消費者的購物選擇是十分重要的，很大程度上也決定了賣家的銷量，所以平臺上的賣家都十分期待能夠盡可能多地得到買家的正面評論。除自營產品之外的其他第三方賣家無法使用該工具，就無法將激勵評論轉化為銷售量，相比較亞馬遜的自營產品而言，就失去了部分競爭力，這是亞馬遜為自身經濟發展分配到的營銷優勢。6參見《數字市場競爭報告》第247-316頁，網絡鏈接：https://judiciary.house.gov/uploadedfiles/competition_in_digital_markets.pdf?utm_campaign=4493-519，最后訪問日期：2021年8月3日。從上述谷歌和亞馬遜的行為表現形式可以看出，比照《反壟斷法》第十七條，自我優待行為可能會構成差別待遇，即對條件相同的交易相對人實施不同的交易條件。

（三） “自我優待”的法律定位

值得關注的是，在亞馬遜搜索某一商品時，檢索結果一般不直接顯示店鋪或者商品列表，而是顯示商品的基本信息以及“同樣的貨品有幾家店賣”。在商品的詳情頁邊緣，通常有一個金色的“加入購物車”按鈕（Add to Cart），這就是所謂的“黃金購物車”。這個功能可以讓了客戶簡單快捷地下單，對于賣家來說，獲得“黃金購物車”是線上銷售成功的關鍵。獲得“黃金購物車”需要符合一系列資質，Prime會員能夠更大幾率搶占“黃金購物車”，賣家想要成為Prime會員，需要得到亞馬遜的SFP（Seller Fulfilled Prime）計劃認證，或者使用亞馬遜的FBA（Fulfillment by Amazon）服務。同時，SFP的認證條件太過苛刻，極少數賣家能夠符合條件，所以使用亞馬遜的FBA服務幾乎成為了獲得Prime會員的唯一途徑。以上對自營物流FBA實施優待的行為就會涉嫌搭售或者差別待遇。其中，物流業務的部分對于亞馬遜自營物流的競爭對手而言，以及電商業務的部分對于其他平臺內商家而言，則分別可能構成不同形式的廣義上的“自我優待”。但是，當亞馬遜平臺將自營物流FBA和Prime會員資質以及“黃金購物車”相結合，分別更應當在實際法律適用中按照構成搭售或者在交易時附加不合理交易條件的違法構成來進行分析和處理。

狹義上的“自我優待”雖然同樣不是《反壟斷法》上明確列出的一類濫用市場支配地位的行為，而是數字經濟發展下帶來的新的行為模式，但是在表現形式上具有一定的集中性和同質性，與“差別待遇”違法行為的分析框架高度擬合，具有一定的研究價值。尤其是在數字經濟環境下，使用技術和數據手段實施的狹義“自我優待”行為而言，傳統的差別待遇分析框架對于這類新環境、新技術、新形態的新問題應當如何適用，是一個頗為值得探索的問題。

狹義的“自我優待”的手段方式主要表現為技術和數據手段，尤其是表現為亞馬遜式的平臺經營者利用自身運營平臺的優勢條件，搜集入駐平臺的企業和平臺消費者的信息，將這些信息用于與自身經濟具有身份關系的企業，或者采用其他的商業手段為這些關聯企業經營的商品或者服務帶來優勢條件，增強競爭力。各國對于平臺“自我優待”行為高度重視的原因在于平臺經營者在經營中的特殊地位，他們此時不僅僅是為第三方賣家提供平臺服務的經營者，也是第三方賣家的競爭者，既當運動員又當裁判員的身份重合，使平臺運用技術和數據手段的合理邊界問題成為各界爭論的話題。7參見林子櫻、韓立新：《數字經濟下平臺競爭對反壟斷規制的挑戰》，載《中國流通經濟》2021年第2期，第26-36頁。對這一問題的解答，在微觀上是對于差別待遇構成要件的認定界限確定，在宏觀上則是對平臺企業運用自身具備的技術和數據能力的合理邊界的探索。

二、“自我優待”分析與認定的要件

（一）交易相對人交易條件實質相同的認定

《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》（以下簡稱《暫行規定》）第十九條第二款規定，“條件相同是指交易相對人之間在交易安全、交易成本、規模和能力、信用狀況、所處交易環節、交易持續時間等方面不存在實質性影響交易的差別。”《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》（以下簡稱《指南》）第十七條第二款規定，“條件相同是指交易相對人之間在交易安全、交易成本、信用狀況、所處交易環節、交易持續時間等方面不存在實質性影響交易的差別。”平臺在交易中獲取的交易相對人的隱私信息、交易歷史、個體偏好、消費習慣等方面存在的差異不影響認定交易相對人條件相同。對“條件相同的交易相對人”的判斷不能只分析交易方當前的自身條件，還需要考慮平臺為達成交易需要支出的成本、承擔的風險等，重點在于平臺與各交易相對人進行交易具有對等性。8參見郝俊淇：《平臺經濟領域差別待遇行為的反壟斷法分析》，載《法治研究》2021年第4期，第124-134頁。在平臺經濟領域，交易相對人不僅僅是一般意義上的消費者，還包括平臺上的其他經營者。9參見陳兵、徐文：《規制平臺經濟領域濫用市場支配地位的法理與實踐》，載《學習與實踐》2021年第2期，第87-96頁。當平臺擁有自營品牌，就會和平臺上的其他經營者存在競爭關系。平臺自營商家和第三方賣家入駐平臺，依據不同的經營規模和品牌授權，可以開設不同的店鋪，如旗艦店、專賣店、專營店等，平臺會收取店鋪保證金、軟件服務費、店鋪性質、經營類目不同，需要繳納的保證金額、服務費率標準也不同。各個賣家的交易規模和能力、信用狀況對于平臺而言是十分重要的，是可以對交易產生實質性影響的條件。

亞馬遜屬于列出自己的商品與第三方賣家一起出售的電子商務企業，平臺消費者可以查看亞馬遜平臺上商品的零售優惠，亞馬遜除了作為獨立的第三方賣家銷售平臺，還充當品牌商品的經銷商，如從批發商處購買Levi 's jeans等商品，然后在市場上轉售。亞馬遜擁有 自 營 品 牌 包 括：Amazon Basics, Happy Belly, Mama Bear, Pinzon, Wickedly Prime, Goodthreads, Amazon Essentials, Mae, Ella Moon, Buttoned Down等, 在Amazon Basics上銷售各種充電器、插線板、泡沫滾軸等產品。亞馬遜通過平臺數據搜集，可以了解到當前銷量較高的產品，然后跳過中間商，自行與生產廠家合作，自營暢銷產品。在這種情況下，第三方賣家既是在線市場的客戶，也是其競爭對手。如今亞馬遜正在快速拓展業務，尤其是在沒有知名品牌作為長期合作伙伴的領域。亞馬遜努力讓消費者感覺到有非常多的選擇，而實際上，消費者只是在亞馬遜不同的自營品牌之間選擇。

值得指出的是，在完全依照相關法律規定的基礎上，基于自營業務和非自營業務對于平臺的客觀區別，也存在會構成交易條件上的實質不相同的可能性，而非對于自營業務的任何有利待遇均會構成“自我優待”。具體而言，平臺對自營品牌的經營一定程度上而言是內部管理關系，對第三方賣家的經營屬于外在市場交易關系。就交易而言，對內部自營品牌進行管理，成本會更低，平臺對于自營品牌的注冊、經營狀況、店鋪擁有的粉絲數量、信用等級、好評率、發貨時間、退款退換貨率等信息了解充分，對于自營品牌的信任度更高。交易各方在內部對交易條件進行協商，基于互相了解，聯系溝通所產生的成本就更低。對交易條件達成一致之后，產品交付可能帶來的風險也更低。平臺在和第三方賣家進行交易的過程中，所了解到的賣家經營狀況、信用等級等信息，和自營品牌相比可能會不夠充分，因此相應可能導致信任度相對較低，溝通、交付產生的成本就更高，當上述條件對平臺和第三方賣家交易的達成產生實質影響，平臺會對自營品牌和其他第三方賣家提供的交易條件進行全面考慮，在對比分析的基礎上提出不同的交易條件。

（二）提供交易條件異同的認定

《暫行規定》第十九條第一款規定的差別待遇行為表現形式包括：（一）實行不同的交易價格、數量、品種、品質等級；（二）實行不同的數量折扣等優惠條件；（三）實行不同的付款條件、交付方式；（四）實行不同的保修內容和期限、維修內容和時間、零配件供應、技術指導等售后服務條件。《指南》第十七條第一款規定的差別待遇行為包括：（一）基于大數據和算法，根據交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件；（二）實行差異性標準、規則、算法；（三）實行差異性付款條件和交易方式。

從經濟學角度來看，當企業制定的價格比率與邊際成本的比率不一致，企業就是在實施價格上的差別待遇。從邊際成本角度定義價格上的差別待遇，在技術上具有正確性，但是對于信息技術密集型產業，邊際成本趨近于零，這種定義方式對于法律的制定和實施并不具有實際意義。10參見【美】歐內斯特·蓋爾霍恩、【美】威廉姆·科瓦西奇、【美】斯蒂芬·卡爾金斯：《反壟斷法與經濟學》（第5版），任勇、鄧志松、尹建平譯，法律出版社2009 年版，第506 頁。分析亞馬遜平臺自我優待的行為模式，并不能完全屬于反壟斷法明確列舉的行為類型，亞馬遜平臺利用大數據搜集到的信息，實施涉嫌差別待遇行為針對的并不是平臺消費者，而是平臺上的賣家。亞馬遜基于大數據發現銷量高、受歡迎的產品，將此信息用于自營品牌的經營活動；利用算法將自營品牌的搜索排名置于非自營品牌的排名之前，為自營品牌提供更多的優勢條件，抬高自營品牌的競爭優勢。

市場交易是在交易各方知情同意的基礎上達成的，長期互動交易會產生商業慣例，交易者對于交易結果有一定的期待，期待當自己和其他交易者處于相同條件下，獲得的價格或者其他交易條件都是統一且透明的。11參見【美】莎拉·馬克斯韋爾：《如何正確定價》，陳汝燕等譯，電子工業出版社2009 年版，第51-60 頁。交易條件存在實質和形式的區分，同一條件對于不同的交易相對人來說意義不同，例如某飲料產品外包裝上的圖案，對于只想購買飲料的消費者而言，包裝上是何種圖案都不會對飲料的功能產生影響，也不影響消費者的購物決策。但是對于想買明星代言產品的消費者而言，包裝上是否印有明星肖像，是影響消費者購物決策的關鍵因素。所以，對于交易條件異同的判斷要結合實際情況及要求，某一條件對于一方交易相對人而言是有必要性的，對于另一方交易相對人而言不一定有意義，如果有證據表明，從開展實質競爭的需要出發，不同交易相對人所需形式交易條件不同，應取實質交易條件為準。

（三）行為效果之認定

《歐盟運行條約》第一百零二條規定，“任何一個或多個企業濫用內部市場或其中很大一部分的支配地位，都應被禁止，因為它與內部市場不相容，否則可能會影響成員國之間的貿易。”此類濫用可能包括：“(a) 直接或間接施加不公平的買賣價格或其他不公平的交易條件；(b) 限制生產、市場或技術發展以損害消費者；(c) 對與其他貿易方的同等交易適用不同的條件，從而使其處于競爭劣勢；(d) 訂立合同的前提是其他當事人接受其性質或商業慣例與該合同標的無關的補充義務。”

部分學者認為自我優待行為應當被歸于上述規定的濫用行為中，屬于(c)項所述對不同的交易相對方適用不同的交易條件，使沒有受到優待的交易相對方處于不利的競爭地位。相比之下，我國《反壟斷法》第十七條關于“差別待遇”的禁止性規定中，并未將造成上述下游競爭者的劣勢地位作為其構成要件中的“后果要件”。本文認為，《歐盟運行條約》第一百零二條關于“從而使其處于競爭劣勢”的規定是有其合理性的，它突出了競爭法保護競爭而不是保護競爭者的法律精神，我國應該也修訂相關法律法規，對濫用市場支配地位實施差別待遇的行為認定須產生這樣的排除、限制競爭后果進行規定。12參見丁茂中：《禁止濫用市場支配地位制度的定位》，載《法制與社會發展》2021年第4期，第221頁。

自我優待行為的效果要件分析認定十分有必要。當平臺上的第三方交易相對人只能從平臺經營者手中獲取數據信息，平臺經營者的數據專享行為就會一定程度上排除、限制競爭。13參見殷繼國：《大數據經營者濫用市場支配地位的法律規制》，載《法商研究》2020年第4期，第73-87頁。也存在平臺對交易相對人實施了差別性交易條件，行為結果并不是直接對自身有利，但是會使交易相對人處于不同競爭水位的情況。強化數字經濟監管要根據平臺經濟發展規律和自身特點來強化競爭分析。14參見戴龍、劉瞳、李貞、陳嘉雯：《〈平臺經濟領域反壟斷問題學術研討會〉綜述》，載《競爭政策研究》2021年第2期，第100-108頁。舉例說明：有一電商平臺A，另外有a、b兩個商家入駐A平臺，a商家是平臺的自營店鋪，b商家是和平臺無關聯的第三方賣家。平臺對各個商家收取保證金的標準不同。當a、b兩個商家除是否和A平臺存在關聯關系外，在交易條件上無實質性差別，平臺A對關聯方a商家收取8000保證金，對b商家收取10000保證金，這種無正當理由地差別收取保證金，給平臺自身和關聯企業帶來利益的行為，涉嫌構成“自我優待”。當平臺A對關聯方a商家收取10000保證金，對b商家收取8000保證金，行為結果并未對平臺A和關聯企業帶來更多利益，有可能但不必然影響a和b所在市場的競爭，這種行為的違法性認定就需要充分分析行為是否會排除、限制競爭，效果要件必須納入考慮的范圍內。

三、“自我優待”的正當理由分析與認定

（一）“正當理由”的法理基礎

法律價值具有多元性，保護社會公共利益也是經濟法的法律價值目標之一，所以課處反壟斷法上的法律責任也必然需要考慮到經營者實施的行為是否會對社會利益造成損害。反壟斷法維護市場競爭的過程也是實現公平價值的過程。15參見干瀟露：《經濟法責任構成要件之調整——以反壟斷法的剝離制度為視角》載《高等函授學報》（哲學社會科學版）2011年第8期，第10-13頁。競爭法保護競爭，但保護競爭仍然不是競爭法的終極目標。各國反壟斷法的立法目的主要都是保護競爭，預防和制止壟斷行為，但是保護競爭并不是最終的目的。對競爭的保護是維護市場公平競爭的機制，保護市場經濟參與者可以公平開展競爭，并不是為了保護參與市場競爭的主體。16參見國務院反壟斷委員會編：《〈中華人民共和國反壟斷法〉知識讀本》，人民出版社2012年版，第14頁。大多數情況下，市場內部競爭充分可以促進資源優化配置、提高經濟運行效率，為消費者和社會整體的發展帶來福利，17參見國家市場監督管理總局反壟斷局：《中國反壟斷立法與執法實踐》，中國工商出版社2020年版，第34頁。但是在某些情形下，競爭卻有可能與經濟效率的更上層目標相互矛盾，常見的有自然壟斷、標準化等等。除此之外，僅就各類濫用市場支配地位壟斷行為類型而言，反壟斷法所打擊的并不是從事這些行為本身，而是從事這些行為可能帶來的損害競爭和消費者利益等法益目標；反壟斷法所保護的這些法益目標也并不是至高無上的，例如交易安全、國家和公共利益、公共秩序和善良風俗等等，相比于經濟價值而言都可能要更加優先。因此，對于狹義的“自我優待”行為，即使是在分析涉嫌的“差別待遇”行為時，平臺經營者也仍然可以在上述框架內提出“正當理由”進行抗辯，包括經濟效率抗辯、實質正義抗辯、交易慣例抗辯和適應競爭抗辯等等。18參見殷繼國：《大數據經營者濫用市場支配地位的法律規制》，載《法商研究》2020年第4期，第73-87頁。

針對《反壟斷法》的有關規定，相關規定和指南對“正當理由”做出了進一步的補充。《暫行規定》第二十條規定和第十九條第三款的規定下，一般性的“正當理由”的涵蓋范圍主要包括法律法規的規定、公共利益、經濟運行效率和發展影響、經營者正常經營及實現正常效益、經營者業務未來發展等幾個方面的必要性。而針對“差別待遇”行為的“正當理由”，主要表現為符合交易相對人實際需求、符合正當的交易習慣和行業管理、新用戶首次優惠等。19參見丁茂中：《論差別待遇的合理性分析標準》，載《上海對外經貿大學學報》2018年第5期，第46-49頁。在此基礎上，《指南》第十七條第三款做了細化和補充規定，主要是補充了“基于平臺公平、合理、無歧視的規則實施的隨機性交易”這種情況。

（二）差別待遇“正當理由”的實踐環境

交易相對人基于交易需求主動提出交易條件，或者交易雙方進行談判后達成交易，可以認為是符合交易習慣和行業慣例的。但是如何分析交易相對人的實際需求？涉及該行業的行業慣例如何認定？行業慣例是否受到行業內所有交易者認可？認定交易習慣或者行業慣例的主體是執法機構還是其他組織？對于“新用戶”的認定也需要結合實際情況考慮，通常情況下第一次購買或者使用的用戶可以視為“新用戶”自然毋庸置疑，但是如果某品牌在不同城市都有連鎖店，是否同一用戶在不同城市第一次消費都屬于新用戶，或者只要是在同一品牌下任何城市的門店有一次消費，在其他所有門店消費都不再算作新用戶。現在網絡購物越來越普遍，許多應用軟件都會給第一次下載并注冊的賬戶贈送優惠券，賬號通常都是用手機號注冊，以手機號識別是否是新用戶。但是當同一個用戶有兩個手機號，兩個手機號都是用一個身份證注冊的，該用戶用兩個不同的手機號注冊同一款應用軟件生成兩個不同的賬號，這兩個歸同一人所有新注冊的賬號，是否都將視為“新用戶”。再者，如果按照法律精神而言，之所以給首次交易的客戶可以給予優惠條件，其原因是鼓勵這些對于自身產品或服務內容并不了解的交易相對方來了解自己。那么對于長達半年甚至一年沒有登錄平臺進行交易的客戶，如果這期間平臺的服務內容發生了重大的更新迭代，那么是否這些許久未曾交易的老用戶也可以作為“新用戶”來對待呢？上述行為的事實大多依托于技術和數據手段而得以實現，盡管“自我優待”類行為可能并不涉及其中的某些場景，但是在這些場景下所暴露出的上述未解問題，卻對于在差別待遇分析框架下認定和處理“自我優待”行為有著相同的適用可能。

正當理由抗辯要求在合理期限內開展優惠活動，但是多久的時間可以視為“合理期限”，不同行業甚至同一行業推出不同的新產品，用戶的接受度也是不同的，開展優惠活動的合理期限需要結合產品的類型、消費者的購買量等情況綜合考察。公平、合理、無歧視（FRAND）的規則最早是在標準必要專利領域提出的，屬于合同義務，核心在于各方參與人自愿參與并遵守FRAND義務，20參見【美】赫伯特·霍溫坎普：《違反 FRAND 承諾行為的反壟斷法規制——兼評美國高通案》，蘭磊譯，載《競爭政策研究》2020 第 5 期，第 49-88 頁。但是其本身的模糊性較強，在個案中難以適用，如何將FRAND引入到自我優待行為的抗辯事由中，尚未有明確規定。對于“隨機性”的要求，是否一定要采用信息技術手段來保證“隨機性”，或者是否一定要求隨機行為產生事先人為無法控制和預知的結果，都需要進一步探討。

（二）“關聯關系”在正當理由分析中的作用

某一行為在進入差別待遇的分析范疇后，最終是否會構成自我優待，皆在于受到平臺優待的交易相對人是不是平臺的關聯企業，關聯企業的商業活動發展可以給平臺帶來經濟上或者其他方面的利益。所以，當我們討論自我優待類的差別待遇行為時，一方面有差別待遇的前述共性，另一方面有“關聯關系”的特殊性。共性是對各個條件相同的交易相對人實施了不同的交易條件，特殊性在于平臺實施差別待遇行為的原因是交易相對人是否和平臺有關聯。從特殊性來說，并非平臺方對于存在關聯關系的企業所提供的任何有利條件均構成差別待遇或具有違法性，其隱含的邏輯前提仍然是平臺的這一行為違反了法律上的義務。而法律上的義務可能來自法律的強制性規定，也可能來自商業道德和交易慣例的要求。總而言之，如美國華盛頓地區法院在駁回FTC訴Facebook壟斷案的判決書中所說那樣，經營者并沒有幫助競爭者的義務，哪怕它的某些資源或者能力構成了非常重要的設施。21See FTC v. Facebook Inc. (Case No.: 1:20-cv-03590), at https://www.ftc.gov/system/files/documents/cases/051_2021.01.21_revised_partially_redacted_complaint.pdf, last visit on August 3, 2021.客觀理性的觀點是，既非說平臺可以對自營業務提供有利的交易條件而隨意打壓其他非自營業務，但也不是說平臺給予自營業務的一切待遇和幫助均必須要等同地給予其他所有非自營業務。其中的原理，仍然在于市場經濟的競爭本質的宏觀和微觀的平衡當中，需要辨析的尺度在于：第一，界定相關交易相對人基于交易關系所“應當”從平臺獲得的交易待遇是怎樣的；第二，判斷平臺向非自營業務所提供的某一“幫助”行為，究竟是屬于履行了平臺應有的交易義務和職責，還是屬于超越這一最低要求之上所提供的額外幫助；第三，平臺促進自營業務發展是不是以對非自營業務的競爭優勢的竊取為前提、從而違反公平精神的。

四、結語

我國乃至世界經濟領域內針對平臺經濟領域的反壟斷監管剛剛起步，相關的理論研究以及執法實踐并不成熟，還有很多尚未全面了解到的問題。對于平臺經營者“自我優待”的行為，立足于中國的國情，基于保護市場公平競爭的需要，在充分了解市場運行機制、厘清行為影響后果的基礎上，基于法理和現實的需要完善相關立法是十分必要的。對于狹義的自我優待行為，可以通過厘清行為要件，分析行為是否會產生排除、限制競爭后果，結合平臺經營者提出的正當理由抗辯，依據《反壟斷法》第十七條給出的“差別待遇”分析框架加以分析和處理。