論短視頻著作權的合理使用

文 / 徐薦土

一、引言

互聯網時代，萌生了許多新業態、新職業，借助網絡技術極速發展的短視頻行業便是新業態中的典范，一大批錄像錄制、視頻剪輯、配音的短視頻博主在互聯網時代紅利中如雨后春筍般涌現。然而新興事物的出現并不是僅帶來積極意義，也同樣帶來消極的一面。近幾年短視頻侵權事件頻發，各種侵權現象叢生，法律由于滯后性對短視頻侵權現象的規范顯得捉襟見肘，而為了促進短視頻的健康發展，需要在防止侵權行為發生，保護私權與合理使用第三方成果保障公共利益兩者間尋找平衡，因為短視頻行業的發展既要保護著作權人的利益，又要保障公共大眾獲得優秀短視頻的權利和視頻創新者的利益。因此，對短視頻著作權的合理使用制度的研究便自然而然成為諸多學者的研究范疇。

二、短視頻著作權客體的錨定

（一）短視頻作品

眾所周知，著作權的客體是作品，短視頻的著作權客體也就是短視頻作品。短視頻作品是否指代所有時長較短的視頻呢？答案顯然是否定的。根據2020年《著作權法》第3條的規定，作品須具有獨創性，因此，短視頻作品也必須體現創作者的獨特構思與創意編排。

學界中對短視頻作品的認定略有爭議，主要是關于構成著作權法中的短視頻對“獨創性”有何要求。一種觀點認為，要構成短視頻作品，需要具有較高的獨創性，如此才能促進行業高質量發展。1孫飛、張靜：《短視頻著作權保護問題研究》，載《電子知識產權》2018年第5期，第65-73頁。而另一種觀點則認為，短視頻作品的構成只需具有較低的獨創性即可，因為“獨創性”只能定性，無法定量。2李?。骸抖桃曨l產業著作權問題的制度回應》，載《出版發行研究》2019年第4期，第5-8頁。對于這兩種觀點，皆有其道理，但2020年《著作權法》第3條對作品的定義采用的表述是“具有獨創性”，由此來看后一種觀點更加貼切，更符合《著作權法》對作品的要求；此外，“獨創性”的確是一個非量化名詞，從操作層面無法對“獨創性”的高低進行認定，難以找到一個合理的標準去認定高與低。所以，對于短視頻創作者而言，只需在制作短視頻時，將具有獨創性的思想表現在短視頻的各種要素中，就可以認定為短視頻作品。

（二）合理使用語境下的短視頻作品

合理使用制度特指在一定條件下，可對受保護的著作權作品在不經著作權人的許可下進行使用，且不支付任何報酬的制度。作為著作權領域中對于作品使用的重要制度，該制度體現的是公眾獲得作品以促進行業進步與繁榮的價值，其排斥了非經他人同意使用他人作品而構成侵權的可能性。

合理使用制度的使用建立在使用他人作品的基礎上，因此本文語境下的短視頻排除了未使用他人的作品而依自己能力錄制拍攝的短視頻，簡稱“錄制類短視頻”，這一類短視頻主要是將第一手素材錄制的畫面編排而成，輔之以自己的配音或者自然的聲音，整個視頻未體現其他作品的元素。這一類短視頻學界多將其視為錄像制品，而非作品，因此其非本文語境下的短視頻。

實踐中有可能適用合理使用制度的短視頻多為剪輯二次創作類短視頻，主要有以下幾類：第一，對他人作品的少部分引用類短視頻，這一類短視頻主要將他人作品的部分元素加以引用，來達到自己所要表述和創作短視頻的目的，不對他人作品加以介紹和評價，比如一些鬼畜視頻截取他人作品的部分畫面和圖像，以期達成令人愉悅的目的。第二，大量引用他人作品的元素，將主要情節挑選出來編排出介紹他人作品的短視頻，這類短視頻極大地縮短了觀看他人作品的時間，例如網絡上“幾分鐘帶你看完一部電影”便是介紹類的短視頻。第三，不僅引用他人作品的有關元素，比如畫面和聲音（包括背景音樂和表達的內容），還對他人作品的有關內容進行評價，這類短視頻多以影評類為主，比如前幾年優酷上比較火的“唐唐脫口秀”就是對不同電影展開戲謔評論的短視頻。之所以需要對短視頻進行分類，主要在于其對他人作品的使用程度和使用目的不同，對他人作品的影響和對著作權人權益的影響也不同，也即面對不同的短視頻，在認定其是否可用合理使用制度對構成侵權進行抗辯時需要加以區分，不能以一標準而貫之。

三、我國合理使用制度所遭遇的現實困境

（一）我國的合理使用制度

著作權法不僅是保障著作權人利益的法律，更是平衡公眾利益和私人利益的產物，其一方面給予著作權人合法權益保護，另一方面為了防止私人著作權的無限擴張而予以限制，從而促進作品的傳播和欣賞，保障公共利益最大化。

我國2020年《著作權法》第24條對合理使用制度進行了規定，該條規定，為了解釋、說明或評論而適當引用他人已發表的作品，屬于合理使用。從立法技術上看，該條采用了列舉法對合理使用的情形進行了規定，其規定了12種具體合理使用的情形，涵蓋了個人學習欣賞研究、介紹評論使用、公益目的使用等方面?？梢?，如果引用短視頻突破了上述法條中介紹、說明或評論的范圍，則難以適用合理使用制度予以排斥侵權。因此，僅從文義解釋的角度以及列舉式的立法方式來看，第24條賦予合理使用的范圍較為狹小，不利于實踐中對短視頻進行創作和發展。另外，現實中已制作好的短視頻的上傳與發布，多有牟利意圖，具有一定商業性目的，尤其是與各大視頻平臺上簽約的短視頻創作者，他們在視頻平臺上發布的視頻存在粉絲打賞的情形，這樣一來便無法運用第24條尋求合理使用抗辯，無法為據將大大增加了侵權的可能性。

新《著作權法》合理使用制度的規定相比于原《著作權法》有一定的進步，其去掉原法中“不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利”，改之以“不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法權益”，為實踐中合理使用的認定提供了堅實的理論基礎。新法實施前，實踐中一些法院囿于列舉式的法條限制，為了某一特定情形是否構成合理使用尋找更具有說服力的理由，不得以尋求其他合理使用的認定方法?！叭綑z驗法”便是多數法院在判定未經他人同意使用他人已發表作品是否構成合理使用的重要方法?！叭綑z驗法”最早規定在《伯爾尼公約》中，后來經《TRIPS協定》等協議確認，現已成為國際公認的合理使用判斷標準，“三步檢驗法”第一步在于檢驗使用行為是否屬于一些特殊情形，第二步在于檢驗使用行為是否會影響原作的使用，第三步在于檢驗使用行為是否會對著作權人的利益造成侵害。新《著作權法》在合理使用上對原法的重要補充體現為補足了“三步檢驗法”的后兩步，在立法層面上正式確立了“三步檢驗法”的地位。3徐俊：《類型化視域下短視頻作品定性及其合理使用研究》，載《中國出版》2021年第17期，第15-18頁。這對司法實踐中合理使用的認定有著積極作用，但對于有著牟利目的的短視頻創作者而言，新法的進步仍舊難以滿足其需要。

（二）短視頻合理使用制度適用的不足

新《著作權法》第24條中對“適當使用”表述不明確，且沒有作出更進一步的解釋，為司法統一帶來了挑戰。同樣地，第24條第13款雖是對前12種具體情形的補充兜底，但并沒有有關文件對其進行明確如何適用，或許通過目的性擴張或立法的方式，明確使用他人作品的正當性，可以緩解法律的僵化性與社會文化生活之間的矛盾。4董彪：《二次創作短視頻合理使用規則的適用與完善》，載《政治與法律》2022年第5期，第141-149頁。

如前所述，現今部分短視頻創作者的創作目的之一是為了謀取利益，這本身無可厚非，但夾帶商業目的地使用他人作品需要獲得著作權人的授權，這樣一來，許多短視頻創作者創作行為便難以構成合理使用，被認定為侵權的可能性大大增加。這一現象勢必影響著短視頻行業的繁榮與發展，不利于公共利益的保障，合理使用制度對商業性目的的排斥將橫亙在公共利益與私人利益的天平撥向了私人利益。如何為夾帶商業性目的地使用他人作品尋找合理使用的依據，對保障公共利益有著重要意義。

四、短視頻合理使用之四要素檢驗法

美國合理使用制度發展歷程和實踐經驗為我們提供了新的視角，美國判例法所產生的合理使用判定標準契合了法院對自由裁量權的使用和個案靈活性的取舍，因而成為我國法院偏好選擇的審判依據。5熊琦：《著作權合理使用司法認定標準釋疑》，載《法學》2018年第1期，第182-192頁。

“四要素檢驗法”是美國版權法關于是否構成合理使用的檢驗方法。其要求在認定合理使用時需要對使用行為的性質和目的、被使用作品的性質、他人作品被使用部分的數量和質量以及對被使用作品的潛在市場和價值的影響進行考量，只有每一要素都具備才能構成合理使用，而其中“使用目的與性質”和“對被使用作品潛在市場和價值的影響”是認定的重點所在。“四要素檢驗法”建構了一個全方位的認定體系，相較于我國的“三步檢驗法”以及法律所列舉的12種合理使用情形，兼顧了包容性和靈活性，更能適應變化紛繁、一日千里的短視頻行業以及市場發展。對于“四要素檢驗法”，我們可以進行深入地了解和研究，以期尋得些許啟示。

（一）使用目的與性質與轉換性理論

在檢驗使用行為的性質和目的的時候，美國法院根據“四要素檢驗法”判案經驗總結出的一種新的理論，即“轉換性使用”理論。其主要關注點是二次創作中在他人作品的基礎上增添新的價值與否，比如新的美感、意義和認識等，其不再像“四要素檢驗法”一樣關注使用他人內容和比例的多少，突出二次創作的新價值。依照該理論，評論類短視頻多是對被使用作品或者其他事物提出自己的觀點進行評價，相比于前者體現的目的有著新的價值添附，增加了構成合理使用的可能性。由此來看，“轉換性使用”理論為許多未被法條列舉的二次創作情形提供了構成合理使用的途徑，有可能打破合理使用制度排斥創作短視頻牟利目的桎梏。

轉換性使用在實踐的使用中產生了兩種觀點，分別是“目的性轉換”和“內容性轉換”。前者是“四要素檢驗法”中所固有的當然性觀點，是轉換性使用的本質概念，后者則由理論界和實務界一些學者所推崇，其強調在不改變被使用作品使用目的的基礎上，僅對被使用的他人作品的文字、色彩、內涵等元素進行改變，也能構成合理使用?！澳康男赞D換”因其“根正苗紅”而受到學界大力推崇，而一些學者卻對“內容性轉換”提出了質疑，質疑者認為“內容性轉換”超出了轉換性使用正當性的范圍，僅僅對于被使用作品內容的轉換不能構成轉換性使用，原因之一在于無法區分內容性轉換和演繹權的界限。6袁鋒：《元宇宙空間著作權合理使用制度的困境與出路——以轉換性使用的界定與適用為視角》，載《東方法學》2022年第2期，第44-57頁。

本文以為，內容性轉換有其正當性，在滿足一定條件下可以構成合理使用。原因在于內容性轉換將被使用他人作品的部分元素賦以新的創造，無論最后的目的與被使用作品是否相同，在轉換的比例、數量大和質量更高時更容易構成合理使用，因為其相當于在被使用作品框架上賦予新的內容達成和被使用作品相同或不同的目的，理應允許這種行為的存在于合法性，否則社會科技文化進步將陷入侵權之沼澤，難以繁榮發展；另外，內容性轉換與演繹權的區分實屬沒有必要，在僅具有內容性轉換的情況下，須結合轉換后作品對被使用作品市場影響和著作權人權利使用影響的情況下，才能綜合認定是否構成合理使用，而一旦認定為不構成合理使用，則勢必侵害著作權人的權益，這就是演繹權，所以也不必再區分內容性使用與演繹權。無論哪種轉換性使用均需要結合市場因素等共同判斷。

（二）被使用作品的性質

學界對四要素中“作品的性質”這一要素并無分歧，一般都認為只需要被使用作品是屬于著作權保護的對象，具有獨創性和表達形式即可，不對被使用作品做較高要求。原因在于該要素更應是合理使用制度存在的基礎前提，若被使用作品不是著作權法保障的有獨創性的作品，則合理使用無從談起，短視頻的創作也就沒有構成著作權侵權的可能性。因此，“作品的性質”雖是合理使用判定的因素之一，但因其爭議性較小，一直不是學術界所研究的重點。

（三）使用原作的數量與質量

新《著作權法》合理使用制度中的“適當引用”包含多方面，比如使用他人作品的數量與質量、使用他人作品的形式等。一般來說，使用他人作品的數量越多、使用的他人作品的核心部分越多，就越難構成合理使用，這里的“數量”可以指同作品的不同部分，也可指不同被使用作品的部分相組合。在短視頻行業中，截取被使用視頻的部分和短視頻意欲說明相關的部分多是被使用視頻的精華、核心、實質部分，視頻中的核心部分的引用很可能被判定為侵權行為，而非合理使用。在“谷阿莫”短視頻案中，谷阿莫就以其短視頻僅使用電影的百分之一到十分之一的內容，不應當構成侵權，但法院并沒有采納該觀點，因為電影有關的實質性內容的引用不應被合理使用所覆蓋，谷阿莫的短視頻基本上所有的畫面都來自電影，電影精華部分和核心部分也內縮在短視頻中，多數觀眾在欣賞短視頻后就有可能不再繼續觀看電影，進而影響電影的市場和效益。所以，在對“使用他人作品的數量和質量”因素進行檢驗時，要重點關注對被使用作品質量的使用，即被使用作品核心、精華部分的使用情況。但可以進一步看出，對他人作品實質性的使用最終體現在對該作品市場和著作權人權益的影響，實質性的使用會對他人作品的市場產生“替代效應”，從而侵害著作權人的專屬權益。

（四）對被使用作品潛在市場的影響

“對被使用作品潛在市場的影響”是判斷合理使用過程中非常重要的一個因素，簡而言之，短視頻的創作如果對被使用作品的市場產生影響，進而影響著作權人的權益實現的，則該使用他人作品的行為就難以構成合理使用。學者們在對“市場的影響”分析時，多考慮短視頻對被使用作品市場的替代性，替代性強的則會損害被使用作品的市場。即使是對他人作品進行嘲諷的評論型短視頻，只要沒有對被使用他人作品的市場產生替代，則就不能認定為所謂的“損害”。7張婉清、阮開欣：《二次創作的視頻是否構成合理使用》，http://www.iprchn.com/Index_NewsContent.aspx?NewsId= 103796 ，最后訪問日期：2022年7月27日。2022年7月，游戲主播PDD在一場直播中隨口演唱了《向天再借五百年》，遭到著作權人索賠，其實PDD對于該首歌曲的演唱處于游戲直播這一特定的直播背景下，并不會對原作品《向天再借五百年》在歌曲市場帶來影響，甚至會進一步增加傳唱度。對該案件進行進一步延伸，此種情況下若該演唱片段被剪輯成短視頻同樣不會構成侵權，因為該作品的背景是游戲直播而非歌唱直播，并非會對原作品市場進行替代。全國首例游戲短視頻侵權案同樣如此，山西運城某文化傳媒有限公司等將《王者榮耀》游戲畫面放在短視頻網站上進行傳播，廣州互聯網法院認為多人在線競技類游戲“MOBA”是類電作品，將其進行傳播屬于侵權行為，但筆者認為“MOBA”的著眼點應當在于游戲本身，其本質仍是游戲。作為互動性的娛樂性活動，其與短視頻有著根本性的區別，將游戲視頻畫面本身進行傳播也不會對該款游戲的既有市場產生沖擊。但也有學者認為，未經許可使用他人作品的片段，影響的是被使用他人作品的許可市場，即使最終對利益市場是有利的，但因導致著作權許可市場的秩序混亂，不利于著作權的保護。8李佳妮：《論著作權合理使用中的“適當引用”——以谷阿莫二次創作短視頻為例》，載《東南大學學報（哲學社會科學版）》2019年6月第21卷增刊，第53-57頁。本文以為，“對被使用作品潛在市場的影響”的僅需考量被使用作品的利益市場即可，不用對許可市場進行考量，因為未經著作權人的使用就已然影響了被使用作品的許可市場，如果將許可市場納入潛在利益市場的范疇之內，則沒有一個未經著作權人同意的使用他人作品行為可以幸免于侵權，因為未經使用行為直接導致的就是許可市場的損害。因此對“原被使用作品潛在市場的影響”的認定，以是否對被使用作品的市場具有替代性作為考量因素更有其合理性。

五、短視頻合理使用制度認定應注重的因素

鼓勵創新是著作權保護的第一要義，但過度的保護又會產生抑制創新的悖論。9董彪：《二次創作短視頻合理使用規則的適用與完善》，載《政治與法律》2022年第5期，第141-149頁。短視頻合理使用的認定是對著作權侵權的一種限制，一定程度上會損害權利人的利益，因此，在判定短視頻是否構成合理使用時，要謹慎對待，靈活適用各類判定因素。鑒于我國新《著作權法》列舉式規定第24條第13款并未明確其他情形可以構成合理使用，所以可通過制定實施條例、司法解釋等方式對其他情形構成合理使用進行規定。另外，司法實踐中，法院可以借鑒美國的四要素檢驗法和轉換性使用理論進行說理裁判，使合理使用的判定更具科學性、合理性。綜合上文所述，在認定合理使用的過程中可以著重考慮以下幾點。

（一）被使用作品來源是否合法

被使用作品來源正當與否直接決定了合理使用的合法與否。網絡平臺上的短視頻博主在進行短視頻創作時，如果使用的是非法途徑獲得的原作品素材，則難以適用合理使用制度進行侵權抗辯。比如一些電影作品需要付費才能觀看，即使有些預告片的畫面流傳于網上，如若短視頻使用了非預告片的畫面并制作上傳網絡平臺，則很大可能性構成侵權，幾乎沒有合理使用的可能性。谷阿莫短視頻案，法院最后判定谷阿莫因為使用他人作品的來源不合法，所以認定不能構成合理使用。因此在認定合理使用時，可以優先考慮被使用作品的來源是否合法，再結合其他檢驗要件一一審視，最終確定合理使用成立與否。

（二）是否有正當引用目的

傳統合理使用制度體系下以公益目的為基礎，使用者僅能在研究、教育、新聞、慈善等非商業或非營利目的下不經著作權人同意使用其作品，商業、營利目的與合理使用屬于矛盾排斥關系。但短視頻時代，其行業的發展主要在于傳播，傳播過程難免會有利益產生和刺激，技術革命浪潮下，合理使用極度排斥商業目的遭受挑戰。對此，我們有必要引入“轉換性使用”規則，因為我國現行法律體系下，“三步檢驗法”已成為認定合理使用的必要手段，但該檢驗法并沒有從使用目的角度進行考量，而這一目的性因素恰恰為諸多非法律例舉的使用他人作品的情形構成合理使用提供了可能。所以，實踐中可以適當運用“轉換性使用”理論，來解開法律的“枷鎖”，釋放短視頻行業發展活力，促進短視頻市場繁榮。

（三）引用數量及質量

短視頻合理使用的認定還需要從“量”和“質”上進行分析，既要考慮使用他人作品的篇幅占作品的篇幅長度比例，也要考慮是否使用了他人作品的核心、精華部分，后者尤為關鍵。使用他人作品的數量和比例其實并不是關注的重點，其可以作為使用他人作品的質量的附加進行考慮，因為未觸及他人作品核心、精華部分的使用并不會對他人作品的使用產生影響，不會對著作權人的權利造成損害。對此，介紹類短視頻使用他人作品的行為很難構成合理使用，因為其勢必會將整個被使用作品濃縮，必將使用他人作品的核心內容和精華部分，達到替代原影片的效果，進而影響被使用作品的傳播與使用。所以，在對被使用作品引用數量和質量上，首先應把握對他人作品質量的使用程度和效果。

（四）對被使用作品市場的影響

短視頻合理使用的認定最重要的因素便是對于被使用作品市場的影響，而這影響可以以短視頻創作是否會對被使用作品市場產生替代效果來進行考量。以評論型短視頻為例，即使短視頻的尖刻評論會使被使用作品名譽上受損，但只要沒有對被使用作品的市場產生替代效果，就不存在所謂的“損害”10張婉清、阮開欣：《二次創作的視頻是否構成合理使用》，http://www.iprchn.com/Index_NewsContent.aspx?NewsId= 103796 ，最后訪問日期：2022年7月27日。，因為評論型短視頻無法滿足所有觀看者的預期需求，篡奪被使用作品的市場可能性比較低，這種情況下認定為合理使用的可能性會比較高。當然，尖酸刻薄的評論僅限于對作品的評論，而不能升級為對著作權人的人身的攻擊，亦不能對被使用作品作者的財產權造成損害，因為對作者人身、財產的侵害直接與“三步檢驗法”中的第三步背離，進而侵犯著作權人的著作權。

六、結論

短視頻行業的發展為人文藝術領域和大眾娛樂帶來了新活力，而欣欣向榮的短視頻行業也離不開孜孜不倦進行二次創作的短視頻作者。在國家大力保障知識產權的大背景下，法律法規如何在保障被使用作品作者專屬權利和鼓勵短視頻創作促進短視頻行業繁榮之間尋找平衡是當下我們需要考慮的問題，而這一目的的實現，需要對短視頻合理使用進行科學合理的界定。我們可以借鑒域外四要素檢驗法和轉換性使用理論來更加完善、科學地判定使用他人作品的行為是否構成合理使用，實踐中可以憑被使用作品的來源、使用他人作品的目的、使用他人作品的數量和質量、對被使用他人作品市場的影響這些因素來達到合理使用判定的最優標準，由此兼顧保障著作權人的權利和短視頻行業發展的公共利益。