生態環境損害賠償中磋商協議與行政契約之間的關系

王玉冰

青島科技大學法學院，山東 青島 266061

自生態環境損害賠償磋商成為修復受損生態環境的新方法后，有關賠償協議性質的爭論甚囂塵上，理論界對此存在不同的觀點，而對于賠償協議性質的認定與該制度能否順利運行密切相關。目前學術界將“民事契約說”奉為圭臬，但隨著民事理論在實踐應用中的弊端漸顯，部分學者逐漸將目光轉向行政領域。通過對“行政契約”概念的深入分析，發現生態環境損害賠償磋商協議與行政契約理論存在耦合。

一、行政契約的判斷標準

在對賠償磋商協議的屬性進行界定之前，需要對“行政協議”“行政合同”以及“行政契約”進行區分。閻磊在其《論“行政協議”的判斷標準》一文中明確指出：行政協議就是行政合同［1］，在與民事合同區分時，也通常將二者混用。2014年《行政訴訟法》修訂，在受案范圍中增加“認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、接觸政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議的”，由此行政法學界開始關注“行政協議”這一概念。但由于我國行政法律并未對三者做出明確的概念界定，因此在理論和實踐中，混用的現象比比皆是，學者在認定“賠償協議”的性質時似乎也刻意忽略了三者的區別。筆者也認為，無論是“行政協議”抑或“行政契約”，在本質上仍然是為與傳統的民事協議區分所提出的新概念，“協議”“合同”“契約”實際上也是雙方意思表示一致所形成的書面合意，三者并無實質上的區別，在此以“行政契約”一詞為基礎進行討論。

如何與傳統的民事契約進行區分，理論上主要有“單一說”與“綜合說”兩種觀點。“單一說”以某一單一要素定義行政契約。其中“主體說”認為凡行政機關簽訂的契約，均屬于行政契約，而無需考慮其他因素。該說法將行政契約的判斷標準盡可能簡化，將行政契約的判斷與行政主體相等同，從形式層面即可將行政契約與民事契約區分開來，而無需進行實質判斷。但實踐中，行政主體可與私主體訂立民事契約，無論是契約的形式還是契約的內容，與一般意義上的民事契約并無二致，僅僅因契約的一方主體為行政主體，就簡單地將該類契約定性為行政屬性，一定意義上夸大了主體在決定契約性質中的作用?！皹说恼f”也可稱“契約標的說”，為德國以及我國臺灣地區所堅持的學說，該觀點認為行政契約是設立、變更、終止行政法上的法律關系的協議，其重點強調的是行政法律關系。何謂行政法律關系，這一概念本身就具有抽象性質，用一較為抽象的概念界定契約的性質，在理論和實務操作中不免會遭遇障礙?！澳康恼f”則強調考察契約訂立的目的，若訂立契約是為實現行政管理的目標或是為提供公共服務，則屬于行政契約的范疇。

相比于“主體說”的單一判斷標準，“契約標的說”的抽象性，“綜合說”似乎更能為行政契約的判斷提供具象的標準。一般而言，“綜合說”將主體、目的以及內容標準包含其中，試圖形成一種廣泛而完整的判斷標注。行政主體的存在表明協議一方在外觀上與私主體不同；公務目的強調行政協議的訂立是為實現行政機關的管理職責，達成為公共服務的目標；內容上強調具有行政法上的權利義務。

從實踐角度看，以最高人民法院發布的10起行政契約典型案例為例，其中并未涉及行政協議的成立標準，反而是在行政協議的效力及救濟責任上著墨過多。其中的“張某春訴重慶市A區B鎮人民政府不履行土地復墾行政協議案”中，最高法院指出該案典型意義在于“土地復墾是優化農村土地結構布局、完善鄉村設施配套、改善鄉村人居環境的重要方式，協議相對人與行政機關訂立的土地復墾協議屬于行政協議”①張紹春訴重慶市綦江區新盛鎮人民政府不履行土地復墾行政協議案。。土地復墾協議并不屬于《行政訴訟法》所規定的行政協議類型，而實踐案例中跳過了行政協議的認定標準，直接判斷該協議的效力，未免操之過急，回避了基礎性問題。在指導案例76號中，法院在裁判理由中明確提到了行政協議的含義：行政協議是行政機關為實現公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議②萍鄉市亞鵬房地產開發有限公司訴萍鄉市國土資源局不履行行政協議案。。可見，在實踐中，司法機關多采用“綜合說”的標準定義行政契約。

二、生態環境損害賠償磋商協議的行政屬性證成

（一）磋商主體一方為行政機關，符合主體標準

主張生態環境損害賠償磋商屬于民事行為從而得出賠償協議具有民事屬性的學者認為，根據自然資源國家所有權理論，國家對于海水、礦藏等特殊自然資源享有所有權，在市場交易中，其地位應為特殊的民事主體，與賠償義務人通過平等磋商訂立的賠償協議自然具有民事屬性。在該理論的支持之下，由政府代表國家具體行使所有權，而國家作為特殊的民事主體從事活動，行政機關雖有“行政”的外表，但行政機關“脫去官服換上便裝”，并不涉及行政權的行使。

一般認為，國家雖可作為特殊的主體享有自然資源的所有權，但范圍是有限的。而生態環境損害賠償磋商不僅涉及破壞土壤、地下水等自然資源，而且涵蓋了植物、動物等因素的不利改變，這種生態功能的退化無法為自然資源所有權理論所涵蓋。因此，自然資源國家所有權理論無法為磋商行為和磋商協議的民事契約屬性提供有力的支撐。

我國《憲法》規定國家保護和改善生活環境和生態環境，防治污染和其他公害?？梢?，環境保護義務本就是國家義務之一，而具體則是通過行政機關的行為實現。賠償權利人與賠償義務人就受損環境展開磋商，本質上是行政機關行使行政權的行為。行政法賦予行政主體某些權力，加予其相應的義務，從而達到行政管理的目標，維護社會的正常秩序。行政機關通過行政處罰、行政強制等權力對破壞生態資源、污染環境的行為予以制裁，但為實現生態環境的盡快修復，在造成較為嚴重的損害時，行政機關可選擇通過磋商的方式實現生態環境損害賠償。而賠償磋商是行政機關的事后救濟措施，自然涉及到行政權的應用。但雙方在磋商過程中并非處于完全平等的地位，所謂的“平等”磋商是相對的，我們無法期待在行政機關參與的活動中，雙方當事人能夠實現真正意義上的平等。因此，賠償磋商是行政主體基于對象不同所進行的變通，磋商過程仍然是在行政主體的主導之下，行政主體在某些事項上實現妥協和讓步，但歸根究底，雙方從始至終未處于完全平等的地位。賠償權利人與賠償義務人之間仍然是“官與民”的關系，這就導致磋商協議以行政機關為一方主體，符合行政契約的主體標準。

（二）磋商協議以生態環境保護為目的，符合目的標準

從契約訂立的目的看，民事契約多為私主體通過契約的訂立和履行實現滿足自身利益，即便是為他人利益訂立的合同，本質上也是為私主體的利益服務。磋商協議則不然，賠償權利人與賠償義務人通過磋商達成協議，雙方在一定程度上達成了妥協和讓步，表面上，賠償義務人獲得了某些“利益”，但磋商的根本目的在于促使企業對生態環境實現盡快修復。《改革方案》將磋商程序作為訴訟的前置程序，在司法機關之前介入，屬于多元化解決糾紛的新形式。明確磋商協議訂立的目的，需考察磋商協議能否為公共利益服務，能否有利于行政機關管理目標的達成。“綠水青山就是金山銀山”，生態環境的破壞并不是暫時的，其具有持續性的特征，傳統的訴訟方式所用時間較長，效率較低，生態環境得不到及時的修復。采用磋商方式，雙方在合意的基礎之上達成利益讓渡，使得生態環境得以盡快修復。

一般認為，根據與環境相關的利益的歸屬主體不同，生態環境損害所侵害的利益可以分為環境私益、環境國益以及環境公益［2］。筆者認為，《民法典》第一千二百二十九條規定的：因污染環境、破壞生態造成他人損害的，侵權人應當承擔侵權責任，該條即為環境侵權。與其他的民事侵權并無實質的區別，環境僅為載體，最終造成的結果仍是被侵權人財產減少、身體損害。《憲法》雖未明文規定公眾享有環境利益，但“推動生態文明建設”“國家保護和改善生活環境和生態環境，防治污染和其他公害”等條款反映了國家的環境保護義務，從而在側面上維護了公眾的環境利益。國家的環境保護義務大致可分為作為和不作為兩類。作為義務要求國家采取積極的措施避免生態污染、資源破壞；不作為義務則更多強調防止公權力的濫用，反映國家公權力機關對生態環境的尊重。但無論從作為抑或不作為的角度看，國家有義務對環境予以保護，以保障公民享受最低生態環境質量。

磋商協議即為國家通過作為義務對環境予以保護，實現被破壞生態的最大可能的修復而訂立的。維護自然資源、保障生態環境功能不退化是國家的管理職責之一，我國公民的環境權益主要是建立在環境資源的國家所有制基礎之上［3］。無論從何種角度看，生態環境的保護本就是行政主體的職責之一，最終目的仍是為公眾的環境利益服務。政府作為人民公益的代表，保護生態環境本就屬于政府職責范疇之內。磋商協議的達成與行政機關的管理職責、公共服務的提供直接相關。

（三）磋商協議具有行政法上的權利義務，符合內容標準

行政主體具有行政法上的權利和義務，這貫穿于生態環境損害賠償磋商制度的各個階段。法律為保障行政機關履行行政職責，達到行政管理目標，賦予行政機關職務或物資上一定的優異條件。在磋商前的準備階段，賠償磋商由行政機關以評估意見書、鑒定報告為依據展開，行政機關針對生態環境損害問題的解決具有專業性，因此行政機關可單方面實現對受損生態環境的調查、評估、鑒定，進而主動展開磋商。在賠償磋商過程中，行政機關享有一定的自由裁量權。賠償磋商本就涉及利益的讓渡，盡可能達成一致，實現生態環境的盡快修復。但在磋商過程中，享有行政權的行政機關卻不可避免地對于利益的處分享有裁量權，這體現在磋商內容上，何種事項可以展開磋商，何種事項只能由行政機關單方決定，一般由行政法律規定，不能由雙方自由決定。

在賠償協議履行過程中，行政機關在協議的變更和解除上享有一定的行政優益權。民事契約極大保障雙方當事人的意志自由，盡量減少對契約的干預。契約的變更和解除更多的是通過雙方協商一致實現的，即便是法定解除，也是因一方當事人的行為可能會給對方利益或合同的履行造成難以彌補的損害。但行政契約是行政機關實現行政管理目的的新方式，是為實現公眾利益而不僅僅為某一私主體的利益服務。行政契約具有的行政性和公益性特征使得其與民事契約得以清晰地界分。為實現行政管理目標，維護公眾利益，必須賦予行政機關以一定的行政優益權，當行政協議的履行可能給公眾利益造成難以彌補的損害時，行政機關應單方變更或解除協議以維護社會的正常秩序，保證公眾利益不受損。

相比于“單一說”將注意力集中于某一單一要素，“綜合說”更能為生態環境損害賠償磋商協議的性質認定提供強有力的理論支撐。由于生態環境損害賠償磋商改變了原有的“命令—控制”模式，轉而采用“協商—合作”的方式實現行政執法，因此，相較于傳統的剛性執法行為，作為柔性協商執法手段結果的生態環境損害賠償磋商協議不僅能夠使得行政機關更好地行使檢查權和監督權，而且能夠使得行政機關更好地介入磋商程序。通過對目前的“民事契約論”進行矯正，能夠為生態環境損害賠償磋商協議的實踐運行提供保障。

三、結語

生態環境損害賠償磋商的性質應為“協商性行政執法行為”，是對傳統剛性執法行為的變通，對于賠償磋商性質的認定與賠償協議的性質認定密切相關。以“綜合說”為理論基礎，生態環境損害賠償磋商協議與行政契約相吻合。通過對原有“民事契約論”的觀點進行矯正，為賠償磋商協議在實踐中的順利運行提供堅實的理論支撐。