殯葬管理中行政指導運用研究

賀建豐

吉首大學法學與公共管理學院，湖南 湘西 416000

一、行政指導及殯葬管理的概述

（一）行政指導概述

1.行政指導的概念

通過對以上三位學者觀點的分析，可以初步界定行政指導具有以下幾個特點：（1）行政指導的主體是具有執法權的國家行政機關；（2）行政指導不具有強制性，行政相對人具有選擇權；（3）行政指導是為了達到一定的社會治理目的而采取行政方式。

為了適應時代發展和進步的需要，結合我國建設服務型政府、提升現代化行政服務能力的要求，需重視行政指導對社會治理的作用。

2.行政指導的性質

關于行政指導性質的研究學界分歧較大，因行政指導具有非強制性的特點，性質認定不能簡單歸類為法律行為或行政行為。

羅智敏認為：“行政指導是不直接發生法律后果的事實行為”；［4］郭潤生、宋功德認為：“行政指導有目的性，能引起法律后果，不是事實行為。同時，行政指導有事實上的強制力，具有法律意義，因而是行政行為；［5］姜明安認為：“行政指導不具有行政行為的法律上的可救濟性”；［6］崔卓蘭提出“非強制行政行為”概念，對行政指導性質的研究提供了啟發性的思路。［7］

行政指導行為的顯著特征是不具有強制性要求，正是因為行政指導行為的這一特征，無法依據現有理論將其視為法律行為，這是學界對行政指導性質定位存在分歧的主要原因。

（二）殯葬管理概述

當前我國正在大力推進法治政府、法治社會建設，殯葬管理是鄉風文明建設的重要一環。國家加強對殯葬活動的治理，在節約用地的同時，變革殯葬觀念，有利于促進鄉風文明建設。在大力推行現代化殯葬形式改革的同時，我們也應當看到，傳統殯葬儀式中所蘊含的民族文化和民族精神。

由于餐飲企業規模較小，經濟實力一般，使得餐飲企業資產信用度低，而國家也沒有政策性支持，因此餐飲企業很難進行融資。銀行和金融機構在進行融資的過程中，要對被融資的企業進行資產評估，評估達到一定的標準才能進行融資，銀行和金融機構一般都需要把風險降到最低。餐飲企業資產額不高，企業自身償還能力有限，這些因素都是導致其融資難的原因[3-7]。

殯葬與孝道緊密相關，《論語·為政篇》中孟懿子問孝，子曰：“生，事之以禮；死，葬之以禮，祭之以禮。”為此，我國傳統文化中發展出了一整套成體系的殯葬禮儀規范，在對傳統殯葬習俗管理的過程中，要重視國家法律政策與民間殯葬文化習俗間的協調融合，在殯葬管理中重視行政指導的運用和發揮，能夠更好實現社會和諧和殯葬管理的社會實效。

（三）殯葬管理行政指導立法概況

1.殯葬行政指導基本立法

我國并沒有一個專門指導全國殯葬管理的殯葬專門立法機構。目前最高法律位階的法律文件是國務院在2012年修訂的《殯葬管理條例》，但該行政法規已經不能適應殯葬事業發展的要求。而專門的殯葬相關立法的制定尚處在司法調研和理論研究當中，并未形成初步草案，雖然殯葬立法已經進入全國人大常委會的立法計劃當中，但離正式法律文件的頒布還需很長一段時間。

2.殯葬行政法規

目前規范殯葬管理的行政法規只有《殯葬管理條例》，該《殯葬管理條例》于1997年頒布，2012年進行了首次修訂，2018年民政部啟動第二次修訂工作，目前最新修訂文本暫未出臺。在《殯葬管理條例》和最新《殯葬管理條例（修訂草案送審稿）》中有許多關于行政指導的內容，由此可見，通過在殯葬管理中采用行政指導能夠調節緊張關系，提高民眾對殯葬管理措施的接受度。

3.殯葬管理地方性法規

近年來，各省、自治區出臺了多項地方性殯葬管理法規，在這些殯葬管理法規中存在大量行政指導性內容。如2021年廣西壯族自治區出臺的《廣西壯族自治區殯葬管理條例》，其中多處有行政指導的規定，該條例在總則第三條“……，提倡文明節儉辦喪事。”第十二條規定了“提倡和鼓勵采取深埋等不保留骨灰的安置方式”。雖然這些規定較為模糊，但是對于行政指導的運用貫穿于法規條文的始終。

二、殯葬管理中運用行政指導的必要性和可行性

（一）國內殯葬管理的現狀

我國當前的殯葬管理執法秩序較為混亂，地方政府的改革壓力大，針對殯葬管理的立法缺失嚴重。部分地方政府在殯葬管理過程中較多采用強制性行政措施，忽視民眾的自主意愿，出現了一些不良群體性事件。這些事件的發生和地方政府忽視行政指導作用存在密切聯系，殯葬管理政策與公眾的切身利益緊密相關，應當注重民眾的主體性地位，拓寬行政指導措施，聽取民眾意見。在舊有的殯葬觀念尚未完全得以改變的情形下，強制性行政執法方式不僅可能侵犯了民眾的財產權、人格權，而且嚴重破壞政府的服務形象，不利于法治社會和服務型政府建設，是現代化行政服務能力不足的體現。

（二）殯葬管理中運用行政指導的必要性

1.解決殯葬管理中矛盾和問題的需要

我國近年殯葬行業發展迅速，殯葬管理中的各種問題凸顯，基于行政管制的慣性思維，許多傳統行政管理方式被運用到殯葬管理當中，一些強制性的方式阻礙殯葬管理的發展。在殯葬行政管理中，部分地方政府過度追求火化率，未重視民眾對殯葬管理措施的接受度。市場對殯葬行業的調節功能沒有發揮出來，創新殯葬管理模式存在較多限制，未能達到原有設想更好地服務社會的效果。行政指導行為以非強制性的特征，通過政府的勸導、提倡、建議、宣傳等措施能夠很好獲得民眾接受，殯葬管理政策的制定要聽取民眾意見，緩和殯葬管理中的矛盾，加強文明殯葬理念的宣傳，實現社會和諧的目標。

2.對殯葬立法盲區的必要補充

我國殯葬立法存在較大缺失，全國尚未有一部統一的殯葬專門立法，現有《殯葬管理條例》缺乏實際的指導規定，而明確的法律規定是政府采取行政措施的依據，面對殯葬管理法律依據不足的狀況，在積極推進殯葬立法的同時，加強柔性行政行為的實施是彌補立法盲區的重要舉措，尤其是根據殯葬行業的特殊性，行政指導的運用具有廣泛的空間，各地政府應當在缺乏立法依據的情況下積極通過行政指導勸導和建議民眾配合殯葬管理。

（三）殯葬管理中運用行政指導的可行性

行政指導在殯葬管理中的可實施性主要體現在以下兩個方面：

第一，法治政府的建設，依法治國和依法行政的治國理念，是殯葬管理行政指導的理論依據。在《殯葬管理條例》中存在大量的行政指導性規定，為民政部門等行政機關提供了法律依據，但相關操作規定較為模糊，實踐中缺乏具體的施行標準，存在較多的法律空白和盲區，需要行政指導予以補充。

第二，政府在長期的社會管理中，扮演主導性的角色，政府在民眾當中具有很高的威信，這為行政指導的順利鋪開提供了良好的基礎。殯葬管理部門通過提供各種殯葬管理服務，出臺獎勵、宣傳、教育、解釋等殯葬服務措施，讓民眾了解新型殯葬形式的社會效益和集體作用的同時，提升對殯葬管理部門的好感，減緩殯葬管理過程中的阻力，更好實現行政指導的成效。

三、提升殯葬管理中行政指導的辦法

（一）正確認識和把握殯葬管理行政指導

1.充分認識行政指導的重要性

我國行政管理歷來注重命令式的管理，在強制性行政管理的慣性下，行政指導在殯葬管理中的運用經常被忽視，殯葬管理部門未能對行政指導這一新型的行政行為給予足夠的重視。基層民政部門等殯葬管理人員，執法觀念未能適時轉變，建設服務型政府是社會發展的整體趨勢，作為殯葬管理機關應當注重管理理念和服務方式的轉變，深刻理解行政指導的內涵，切實將行政指導方式運用到現實殯葬管理的實踐中去，這是提高民眾接受度，促進行政管理多樣化的重要途徑。

2.正確把握行政指導的靈活性和強制性

行政指導的方式是非常靈活和多樣的，其最大的特征是不具有強制性，但是基于政府的權威性和管理的全面性，這種形式上的非強制性，常常演變為事實上的強制性。所以在殯葬管理中要避免走入行政指導的誤區，杜絕設置其他行政障礙造成事實上的強制指導。認真踐行行政指導的柔性措施，積極與相對人對話，通過行政相對人的自覺行為推進殯葬管理，而非將行政指導變為行政命令，使相對人被迫接受，這樣不僅沒有實現將殯葬管理變為民眾自覺行為的目的，還損害了政府權威。

（二）建立健全殯葬管理行政指導制度

行政指導不具有強制性，在行政指導的過程中能夠有效聽取群眾的意見，能夠最大限度地降低與行政相對人的摩擦，獲得相對人的理解和支持，提高殯葬管理的行政效率。但殯葬管理過程中仍存在部分民眾違反管理規定的現象，因為行政指導行為不具有強制性，面對違反殯葬管理規定的行為，需要建立完整的殯葬管理行政指導制度予以規范，防止因只有單一行政指導辦法而缺乏配套措施的情況。

1.建立行政主體間的協調制度

殯葬管理需要多個相關部門配合，因各部門權限不同，各個部門只在其管轄權限內開展工作，而殯葬管理是一項復雜的行政管理工作，牽涉到社會生活的多個方面，各分管部門之間存在管理重疊和盲區，對綜合性事務的處理存在不徹底，不到位問題。因利益分配和責任承擔產生的部門矛盾，也不利于殯葬管理工作的順利開展。所以，建立殯葬管理行政主體間的協調機制是有必要的，能夠形成殯葬管理的合力，提高殯葬管理的行政效果。

2.完善殯葬管理行政指導立法

建議加快出臺行政程序相關的專門性立法，我國目前缺乏一部專門的行政程序立法，使得行政機關在運用行政指導措施時，缺乏具體的立法依據和規范指引。［8］我國相關部門對于“行政程序法”的試擬稿已經完成，希望有關專家和部門能盡快完成對行政程序專門立法的論證審核工作，盡早出臺相關法律。同時，建議出臺專門的殯葬立法，加快推進殯葬立法步伐是對殯葬行政管理的重要法律支持，希望通過殯葬相關立法，以及其配套法律規范的出臺，能夠形成體系化的殯葬法律規范。

四、結語

行政指導是具有非強制性特征的行政方式，能夠為現行行政管理方式提供必要的補充措施。對于建立政府和民眾間平等協商的友好管理關系具有積極意義，我國殯葬立法仍然存在大量立法盲區，在法律尚未完善的同時，適用行政指導能夠彌補法律的不足，對切實解決社會問題，加快建設服務型政府和實現法治社會目標都具有重要意義。為此，深化對殯葬管理中行政指導運用的研究是非常必要的。