幫助信息網絡犯罪活動罪的司法適用困境及完善路徑

湘潭大學 李育津

一、問題的提出

隨著大眾傳媒和互聯網經濟的高速發展，越來越多新形式、高技術的信息網絡犯罪不斷抬頭，網絡詐騙、網絡傳銷給社會穩定和國家安寧帶來的威脅日益增大。基于國家安全觀、網絡安全觀的持續推進，2015年8月29日全國人大常委會通過實施的《刑法修正案（九）》（簡稱為《刑九》）中增加了部分罪名，對某些原應結合刑法總則以幫助犯來進行刑事法律評價的行為予以了正犯化。《刑九》第29條規定，在刑法第287條之后增加一條，作為第287條之二的“幫助信息網絡犯罪活動罪”。盡管法條的規定有其積極作用，但該法條包含著相當多的刑法概念，也給刑法理論和刑事司法實踐帶來了諸多困擾。特別是在具體的司法實踐中，經常出現對該法條的理解與運用等困惑和難題。幫助信息網絡犯罪活動罪在認定“情節嚴重”和認定共同犯罪等方面均存在較大的刑法規制空白，因此有必要通過細化司法解釋等辦法來解決具體問題，為幫助信息網絡犯罪活動罪實現刑法規制目的尋找到可靠的司法適用途徑。

二、幫助信息網絡犯罪活動罪的適用困境

（一）“情節嚴重”現有認定標準之不足

目前，《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條規定了認定本罪“情節嚴重”的7種情形，其中前4項以具體數值的方式進行了規定，但仍然存在考慮不夠全面的情形。第1項規定“為三個對象以上”的規定，如果實踐中行為人針對被幫助者一人進行多次、多種技術手段幫助呢？行為的社會危害性實際可以通過幫助行為的頻率與次數體現，當然數量也會因網絡技術幫助行為方式的不同而有所區別，然而在司法解釋中的規定對于上述問題的考慮并不充分[1]。第4項對“違法所得一萬元以上”的強調，考慮到了違法所得資金數量差距較大的情況，對獲利僅有幾百元且沒有其他條款情形的網絡服務幫助者給予了一定的寬容度，并不認定為情節嚴重。但是需要注意的是依據刑法的明確規定，單位也可以構成本罪的犯罪主體，因此自然人和單位對于違法所得數額的認定若是能夠進行一定的區分會更加具有合理性。第5項條款雖然僅規定了行政處罰方面的內容，但是舉輕以明重，若行為人之前因本項規定的情形被刑事處罰，只要行為人屬于再犯，也當然應當認定為符合本罪的“情節嚴重”情形。對于解釋中第6項的規定，縱觀司法案例裁判中，被幫助者利用信息網絡實施的犯罪活動較大程度上會侵犯到受害人的財產利益，針對此類犯罪，司法機構會將被害人的損失數額視為情節嚴重的認定條件，針對司法現狀中所述的正犯涉案金額差距過大，而均被認定為“情節嚴重”，解釋中也并沒有作出準確的規定[2]。

（二）共犯認定標準不清

與傳統共犯理論不同的是，幫助信息網絡犯罪活動罪作為刑法分則當中單獨規定的一項罪名，將網絡信息服務提供者的“幫助行為”直接定性為實行行為，打破了傳統共犯理論對于“幫助行為”的認知[3]。在幫助信息網絡犯罪活動罪中，網絡信息服務者對于實施一系列諸如電信詐騙等故意創造網絡上的便利條件，為他人實施犯罪活動的主客觀方面均發揮增效效果。由此可知，傳統共犯理論中的“幫助行為”與刑法分則中單獨成罪的“幫助行為”之間存在重疊部分，無論是傳統共犯理論中的“幫助行為”，還是單獨成罪的幫助信息網絡犯罪活動罪中的“幫助行為”，從行為效果來看，均對他人實施犯罪起到了促進作用。因此，就網絡信息技術的服務提供者而言，其所實施的“幫助行為”是屬于從犯性質還是屬于單獨成罪性質，關鍵在于該行為人主觀上是否與具體實施某項犯罪活動的行為人之間存在共謀。

（三）與其他罪名的界限不明

網絡詐騙具較為常見的信息網絡活動犯罪，而詐騙正是詐騙罪中的實行行為，其幫助行為也同系為詐騙增益。法官在進行法律適用時，也會將行為人的社會危險性以及行為人所得利益納入考量的范圍，最終出現這種類似案件被判不同罪名的情形。如在肯定二者存在競合關系的前提下，自由處理二者競合關系，則會出現詐騙罪的三檔刑罰與幫助信息網絡犯罪活動罪的刑罰比重接近，而在數額較大的情形下，兩罪的法定刑設置完全一致。當詐騙金額符合數額巨大和數額特別巨大的情形時，如果出現兩罪競合的情形，兩罪刑罰孰輕孰重難以對比，《刑法》第二百八十七條之二第三款規定難有適用余地[4]。與幫助信息網絡犯罪活動罪聯系更為緊密的系《刑九》增設的非法利用信息網絡罪，兩罪的共同點在于，均側重于對于在網絡空間中難以規制的侵害人身或財產法益犯罪的網絡提供者、通訊聯絡者、誘導性廣告發布者的打擊。易被混淆的仍然是，前者在幫助犯的構成上為修正的構成要件，后者在幫助行為上已成為完整的構成要件。

三、幫助信息網絡犯罪活動罪的完善路徑

（一）細化“情節嚴重”的認定標準

在幫助信息網絡犯罪活動一罪的構成要件上，需要充分滿足情節嚴重這一基礎要件，這是一個開放性的入罪標準，其本意是為了限制該罪獨立入罪之后對提供網絡服務、技術支持等幫助行為處罰范圍的擴大，所以“情節嚴重”對該罪是否成立、成立此罪或彼罪的意義重大，因此應該盡快出臺新的相關司法解釋，進而對何種情形才能構成情節嚴重的要件給予細化規定。如可以增加以行為人為他人提供技術支持、幫助的次數為衡量條件。可以考慮從行為人給主犯的虛擬號數量、服務器托管服務數量、為違法犯罪活動提供和制作程序、工具個數、發布的信息條數等進行全盤考慮。對財產性案件，可以參照幫助行為對應的正犯被認定的罪名及罪名涉及的司法解釋進行認定。由于通過信息技術手段實施詐騙，往往受害者多且被騙金額容易達到“數額較大”，如果幫助行為對應的正犯其犯罪數額已經達到巨大及以上，那也就意味著該正犯的行為已經造成了嚴重的后果。對于侵犯社會公共利益、損害國家安全的情形，如在一起涉嫌危害珍貴、瀕危野生動物罪的案件中，雖然行為人僅獲得二百余元，但其為犯罪人提供支付結算幫助，該行為依然是被法治社會所批判的具有社會危害性的犯罪行為[5]。若行為人教唆未成年人參與幫助他人時，應當構成情節嚴重。其他情節嚴重的認定，需要司法機關從多方面進行綜合認定，情節嚴重的程度應當與上述情形基本一致。

（二）明確共犯認定標準

在刑法解釋上，幫助信息網絡犯罪活動罪的完整構成要件本身不再是“幫助”行為，而是實行行為，而對此實行行為在理論上如存在共犯，應當納入刑法處罰的范圍，成為幫助犯或者教唆犯。但是如果將本罪的性質定義為分則中的一個量刑規則，而本身"幫助"的性質并未改變，那么認定其具有狹義上共同犯罪情形也就無從談起[6]。

1.幫助信息網絡犯罪活動罪幫助犯認定

從共犯理論上來講，幫助犯實質上也是共犯的一種表現。但是幫助行為依附于實行行為，并且針對正犯提供物理上或心理上的幫助作用。毋庸置疑的是，一旦幫助行為人在他人不存在犯罪意圖時，如果支配本罪行為人的行為，使其發生重大改變，則應當認定其為正犯。如果在客觀上幫助行為即便向本罪的行為人提供了幫助，但是其幫助行為無論是對犯罪行為的實施還是犯罪結果的發生均未能發揮任何作用時，此時對于幫助者來說，成立幫助未遂。

這里的幫助行為可以分為心理層面的幫助和物理層面的幫助。就心理層面的幫助而言，需要幫助者的心理幫助行為對網絡犯罪正犯在心理上產生強烈的影響，這種心理上的影響雖不能達成間接正犯意義上的支配作用，但應當肯定其具有相當性影響。此時，教唆犯可視為本罪的幫助犯。當然，如果有證據可以證明幫助者所提供的對網絡犯罪幫助行為人在其心理上并沒有起到實質性的影響時，并不能認為其屬于幫助信息網絡犯罪活動罪的幫助行為，而視其危害程度，可能成立傳授犯罪方法罪或者不具有社會危害性不構成任何犯罪[7]。就物理層面的幫助而言，其與心理上的幫助并不是完全相互排斥的關系。如僅造成心理上影響亦不影響對其幫助行為的認定。同時幫助者也可以不作為的方式對網絡服務提供者提供幫助，此時依然可以認定為幫助信息網絡犯罪活動罪的幫助犯。

2.幫助信息網絡犯罪活動罪教唆犯認定

就本罪的教唆犯而言是，通過對網絡服務提供者進行一定的教唆行為，使得原本正常進行業務活動的網絡服務提供者出于其教唆行為而在主觀上形成實施犯罪的意圖。應當指出，教唆犯的教唆行為應當是具有心理上的實質行為，僅有教唆行為，但正犯在教唆行為已具備犯罪意圖時，此時的教唆者并不能構成教唆犯，相反可能會因為這種教唆行為而助長網絡犯罪幫助行為人繼續實施犯罪的意圖，進而該教唆者可能性極大構成幫助犯。對于教唆犯的進一步認定，可以從主客觀層面進行綜合的判斷考量。就主觀方面而言，幫助信息網絡犯罪活動罪中的教唆犯在其主觀上必須是故意的。教唆者不僅需要認識到對其自身教唆行為可以促使他人產生犯意，此種認識不僅包括對自己行為危害性的認識，還包括對被教唆者即將實施的行為危害性認識。在客觀上，幫助信息網絡犯罪活動罪教唆犯的教唆行為應當具有可歸責性，此時的可歸責性可以理解為教唆犯的教唆行為與正犯的實行行為有相當因果關系。如果網絡服務提供商因網絡服務提供者意志以外的原因未能幫助網絡犯罪，教唆者應被視為教唆未遂。在教唆行為與幫助信息網絡犯罪活動不具有相當因果關系的前提下，教唆行為并不具有提高法益緊迫程度的社會危害性，此時應當承認教唆行為不構成犯罪。

（三）厘清與其他罪的界限

1.與詐騙罪的區分

幫助信息網絡犯罪活動罪和詐騙罪確實存有想象競合犯的空間，幫助信息網絡犯罪活動罪第三款所設置的準用條款亦表明此種立場，即想象競合犯應當從一重處，但上述司法解釋中又存有疑問的是，為詐騙提供網絡支付結算服務的，有特殊規定應當從其規定。詐騙罪的三檔刑罰，看似輕重分明，后兩檔比幫助信息網絡犯罪活動罪重，但涉及基本犯時（數額較大），兩者量刑幅度完全一致。此時就會出現一種混亂的狀態，行為人應當如何定罪處罰變得不確定，法官無論判處何種罪名似乎都有據可循[8]。因此應從以下兩個方面進行區分：從主觀方面而言，提供信息幫助者對于自己提供信息的幫助行為并不存在詐騙罪的犯罪故意，而只是單純地為他人的犯罪行為提供網絡接入等服務，對于犯罪行為人實施詐騙的具體行為并不一定明知。從客觀層面來看，提供信息網絡幫助行為人為實行具體犯罪行為人提供網絡接入等服務，雖然從表面上來看，很容易導致判決者認為幫助行為人與實行詐騙行為人存在共同犯罪的樣態，但實際上該幫助信息行為人單單實行了與其業務范圍內的職責行為。具體而言，該幫助信息行為人并沒有因為自身實施詐騙行為而取得利益，其利益所得是基于自己的服務從被幫助者那里獲得。所以從主客觀方面來講，認定幫助信息網絡犯罪活動罪為宜。

2.與非法利用信息網絡罪的區分

幫助信息網絡犯罪活動罪與非法利用信息網絡罪的區分可以依據以下幾個方面：其一，通過口供以及其他客觀證據判斷主觀要素。前者是一種幫助的故意，網絡幫助行為人往往是明知非促進的故意。后者一般是非法利用的故意，其作為預備行為往往與實行行為有通謀意思，更多的是促進犯罪結果發生的故意。其二，從客觀要素來看，前者的網絡幫助行為具有明顯的技術中立特征，針對的并不是某個具體的實施違法犯罪活動。而后者的行為針對的是具體違法犯罪活動，其提供制作的網站群組服務能夠直接被不法人員隨意地用于實施違法犯罪活動。其三，兩罪之間在一定情形下可以構成想象競合關系，但問題也隨之存在，因兩個罪名所規定的法定刑幅度都是三年以下有期徒刑，故在適用“從一重處罰”的規定時難免陷入困境。本文認為，可以將兩罪還原到正犯化之前的狀態進行評價，即預備形態與從犯形態，預備犯的處罰規則是可以從輕、減輕或者免除處罰，從犯的處罰規則是應當從輕、減輕或者免除處罰，因預備犯的“得減主義”比從犯的“必減主義”輕。因此，可以認為非法利用信息網絡罪比非法利用信息網絡罪的社會危險性更大。

四、結語

幫助信息網絡犯罪活動罪作為增設獨立罪名正是立法者意識到社會當中大量存在利用信息網絡實施一系列的犯罪活動，其將“幫助行為”視作正犯行為，其根本所在是為了更好地規制網絡犯罪行為。但在司法實踐過程當中，每項罪名的設立會由于這樣或那樣的諸多原因，致使其無法正確適用的情況。因此為了幫助信息網絡犯罪活動罪可以更為行之有效地貫徹落實，法律應該對其進行更加具體嚴謹的規定與解釋，才能使司法機關在實踐中更加合法、合理地適用。